聂婴智,韩学平
(东北农业大学 文法学院,哈尔滨 150030)
经济学研究
农地“三权分置”的风险与法治防范
聂婴智,韩学平
(东北农业大学 文法学院,哈尔滨 150030)
农地“三权分置”改革,是提升农地经济价值,保障农民根本利益的制度创新。但该制度的运行有可能引发产业风险、市场风险、社会风险及生态风险等。要做好“三权分置”制度风险的法治防范,就是要在贯彻权利与义务理念、权力与责任理念、公平效益安全理念的基础上,实现“三权分置”基本法律规则的确定化,理顺司法秩序、协调政策与法律的配套合作,完成对制度运行风险的分析与预判,落实合理的法治防范策略。
三权分置;风险防范;法治理念;法治构建
我国传统的家庭联产承包责任制的农地①农地是对农村土地的简称,是指对集体所有的或国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地,以及其他依法用于农业的土地。根据《民法通则》第80条第2款规定:“公民、集体依法对集体所有的或国家所有由集体使用的土地的承包经营权,受法律保护。”制度,实现了农业领域生产力水平的显著提升。但是随着工业化、城镇化的深入推进,传统以“户”为单位的农地经营制度需要进行适度调整,以实现农业生产力的再度提升,“在坚持农村土地集体所有的前提下,促使承包权和经营权分离,形成所有权、承包权、经营权三权分置、经营权流转的新格局”[1]。“三权分置”的宗旨就是在确保农地的政治属性不动摇的基础上,突出对农地经济效益的追求,利用分离农地经营权,解绑传统农民身份的经营权主体限制,加速农地流转,从而提高农地使用效率。也正是因为在经济发展中至关重要,所以在农地“三权分置”的改革中,对此种创新所可能带来的运行风险则更需关注并积极防范,无论是“铺路架桥”的政策落地,还是“保驾护航”的制度调整,“三权分置”下农地改革的风险防范都离不开法治的跟进,这是“三权分置”制度改革的逻辑与路径,更是法治的功能与价值。
随着农业生产力的发展,我国农业的生产方式突破传统的小农模式,朝着规模化、产业化、现代化的方向发展,“三权分置”的农地制度创新恰是为适应转型而施行的制度变革,制度有变化,政策有调整,也就意味着新制度和政策的运行存在着一定程度上的风险。我们应当承认的是,随着科技理性与人类理性的双重进步,风险来源开始逐步由自然风险转向“人类社会本身”[2]89,“决策和选择,科学和政治,工业、市场和资本”各方面的创新与变化带动着我们不断进步,“风险属于进步就如同起伏颠簸属于高速行驶的船只”[3]51,在这种创新变化中,我们需要做的“不再是被动地承受风险,而应是积极主动的控制风险”[4]。我们需要对制度改革中可能产生的风险有清晰的认识与防范,政府作为决策者在防范风险的过程中,“法律应当而且能够发挥作用”[5]。
(一)产业风险与粮食安全
“三权分置”变革的核心在于承包权不再流转,通过法律及政策的支持实现经营权流转的效益化、规模化。农业领域的产业安全就是要在满足粮食安全的基础上,保证竞争力和可持续发展的良好状态。那么“三权分置”可能引发的产业风险就是在农地经营权流转的过程中,生产和经营的行为存在着使农业产业遭受到损失的不确定性。
若要不断增强农业的竞争力及可持续发展能力,政府必须为农地经营权流转制度的稳定运行保驾护航,避免因市场本身的缺陷而使我国农业发展渐失基础产业升级的增值空间,影响到我国农业的竞争能力和发展潜力。同时,由于经营权的流转突破了传统“农民”的身份限制,转而采用经营权主体的宽泛设定,这就等于完全放开了农地经营的传统身份限制,所以包括工商资本在内的各类主体都可以通过各种流转方式来实现农地经营权的获取,从事农地经营。如果这种农地经营的模式不加法治管控,将会有经营权人滥用经营权、对土地实行“非农化、非粮化”等看似经济效益颇高的经营方式,甚至对土地进行“涸泽而渔”般地过度开发。这种不确定性将是对农业产业可持续发展及粮食安全的重大威胁。农地经营权流转需要在保障耕地红线的基础上,逐步推进产业的现代化进程,确保基本的粮食安全。
(二)市场风险与农民权益
“三权分置”的市场风险主要是指在农地经营权交易中,因风险因素变动所产生的主体权益或资产损失。[6]在“三权分置”的规则下,农地经营权流转相对自由,因市场主体获取信息的不对称及市场机制本身的不确定性等问题就是可能引发市场风险出现的主要因素。这些因素能够引起农地经营权市场中的主体竞争风险、农地经营权供求及价格风险等。除此之外,由于政府的监管问题,也可能引发监管风险。
1.市场竞争风险,指在农地经营权交易的各个环节,参与主体为了争得市场份额及获取丰厚利润而采取的各种限制竞争的行为。只要是市场,自由交易就应为一种基本状态,但当市场的自由交易受到市场主体非正当化的参与行为影响时,就会引发市场的竞争问题,使得该市场中相对弱小的农户群体受到不正当的利益盘剥,进而失去农地经营权交易机会,导致利益受损。尤其是要注意到放开经营权主体的规模、身份的限制,就意味着存在着垄断资本进入的可能,虽然政府会严控工商资本的准入标准,但并不意味着就此阻断垄断资本进入的途径,又逢农业领域本身是受到垄断豁免保护的,所以农地交易市场的竞争风险是客观存在着的。
2.农地经营权供求及价格风险,指农地经营权的供求关系发生变动可能给交易主体带来的利益损失。供求关系的变化本身就是市场规律的表现,并无诟病之处,但由于农地经营权是从原有的承包经营权中分离出来的,农户就是最初享有经营权的市场主体,此时经营权如果供大于求,交易价格就会下跌,当然合理的价格波动是无可厚非的,但如果是因为国家宏观调控等政策性因素、突发事件甚至包括政治因素在内的特殊情况发生,就有可能引发农民权益的非正常受损。农户在流转农地经营权给其他市场主体时,也可能会由于上述因素而引发其他损失,包括导致签订的合同无法如约履行、已经承诺的经营权交易款不能落实等情况,农民权益会受到根本影响。
3.政府监管风险。“三权分置”中很多具体的规则,尤其是法律规则,还需要进一步调整和完善。为了快速实现农地制度的转型过渡,很多地方政府存在着非理性监管的风险。其主要的风险表象为:一是盲目追求“政绩”,在缺乏流转标准、行为规范、求偿及救济制度的情况下快速推进农地经营权流转,不能真正反映农民利益诉求,甚至是在缺乏宣传和充分沟通的情况下,强行推行农地经营权流转,引起农民情绪上的反弹;二是官商勾结,利用政府权力直接谋利,封锁农地流转需求信息,联合侵占农民利益;三是在解决流转合同违约或侵犯农民利益的行为时,失衡地袒护了某些规模性经营主体的利益,而忽视了农民利益的维护。
(三)社会风险与农村社会保障
“三权分置”改革在全国铺开,允许农民充分流转农地经营权,就会存在着因流转而“失地”的农民,农民交出土地之后可能引发一系列的生存、就业、养老等社会权益不确定的风险。从我国目前的经济发展水平及农村现代化的程度来看,从事农地经营和农业生产依然是大多数农民的现实选择,而农民在让渡出农地经营权之后,就必须要有科学有效的农村社会保障制度来作为后续安排,以克服部分农民“失地即失业”等社会问题。虽然近年来,我国政府大力推进了农村最低生活保障、新农合医疗及养老保险等一系列社会保障举措,但离现代化、规范化、系统化的要求还存在一定距离,农地的社会保障功能不容忽视。“三权分置”下鼓励农地经营权充分流转,虽然能满足提升农地效益的需要,但也存在着弱化农地社会保障功能的风险,使“失地”农民在未来的再就业、养老等方面存在一定的不确定性。
(四)生态风险与农业文明
包括各种涉农企业在内的规模化的经营权主体是农地流转中的主要对象,对于促进农业现代化和农村城镇化发挥了重大作用。但规模化种养模式往往都伴随着现代科技手段的介入,这种介入能够很大程度上克服“靠天吃饭”的农业弱性,但有时也不可避免地带来了破坏生态平衡的负面效果。“任何一种文明形态,首先体现的是人与自然的关系”[2]89,先不论农药、化肥、饲料等的污染风险,就是大面积地单品种集中种养及过度培育,就有可能引发相关地区生态链失调的风险,这种生态风险一旦形成,将很难在短期内得以恢复,农村生态环境遭到破坏的程度更深、波及面更广,这种持久的破坏力及漫长的恢复期将使得农业的可持续发展能力受到严重影响。
农地“三权分置”的产权改革,虽然面临着诸多的风险,但制度的变革就是需要在承认风险存在的前提下,勇于突破与创新,并积极地防范风险的发生。有效应对“三权分置”农地改革可能引发的风险,合理的渠道与途径就是“三权分置”法治化的调整与完善。“法律作为一种确定性的价值存在,在制度运行中充当着最佳的调控模式,通过法律化解风险,通过法律吸纳风险,在此基础上将风险化解于法治社会的背景之中。”[7]109目前,“三权分置”中经营权的法律属性问题尚有争议,需要通过相关法律确权来明晰权利属性及权利内容,但是在完善法治之前,必须要明确的风险防范的法律理念有:
(一)权利与义务理念
法治推进的历程,就是一部权利的增容与丰富的进步史,随着人类认识能力的不断增强,不断有新的权利或利益被囊括进法律的视野内,通过法治的调整来保护着人们的“自我”。 风险防范就是“调整主体在预防和处置风险过程所产生的权利义务关系”[8]。权利与义务理念是法治社会的核心取向,任何法律制度的构建和运行都必须贯彻这一理念,法治的目的在于保障主体权利的实现,约束主体履行合理义务,通过权利和义务的合理分配以“推动和助益主体的自足、自尊和自爱”[7]109。
在“三权分置”的法治进程中,农地经营权就是为经济转型的需要而做出的权利创设,其相关的义务对应以及围绕这一权利而形成的法律关系,都需要通过法治的完善来实现其确定性的指引和规范,这种指引和规范可以最大限度地消解风险及其可能带来的破坏,实现理念价值的确认与落实。“三权分置”的法治设计需要明确经营权的权利属性、权利主体与权利内容,同时也要厘清其义务范围,进而确定其权利主体通过行权而理应获得的利益。在后工业时代的技术革命、信息爆炸的冲击下,“传统法律体系下的权利确定性边界往往变得模糊不清,从而带来种种不确定性的风险”[9]。目前学界对农地经营权的正当性及边界的不同声音,成了农地“三权分置”法治改革的主要问题。有关农地经营权的性质及内容的争论,涉及实践中农地经营权主体的身份限制及实现并流转权利的边界范围,这些不确定性会使得权利实现的风险表现为权利的无度扩张和滥用,也有可能带来义务主体的受侵害与利益损失。“三权分置”的法治建设,应当以权利与义务理念为指导,明确农地承包权与经营权的权利义务范围,尊重经营权主体的合法合理的利益需求,保障权利的行使正当而谨慎,实现权利与义务的统一。
(二)权力与责任理念
“在法学的视野中,权利义务在个体层面起着价值引领的功能,而权力和责任则驰骋于公共政治运行的层面。”[7]110在每一个制度运行的过程中,都离不开制度的制定者和组织者、执行者面对可能存在的风险而需要担负的责任。他们是权力的拥有者,拥有权力就意味着要承担责任,不承担任何责任或者权力大于责任,就会导致特权或权力滥用;同样不赋予任何权力或权力赋予的不适当,也会导致责任消减或推诿,因此将权力与责任理念贯穿于制度运行的始终,才能合理规避因为权责分配不当而引发的各种风险。
“三权分置”的农地改革是我国在经济转型的过程中政府决策引导的典型体现。为了快速实现农地经济效益的突破与飞跃,各级政府都在农地经营权流转改革的过程中担任着决策推行的引导者角色,如何才能依法决策、科学决策、民主决策,其根本的理念就是明晰权责的一体化,在行使权力的时候,以责任为考验和监督,以此强化政府在“三权分置”各个环节中的执政效果。政府在该轮农地制度改革中担任的积极角色和起到的引领作用是需要通过法治化的方式来明确权力与责任的,让决策者即为责任者,让权力拥有者执行权力时谨慎而有担当,权力的实现与责任的承担都于法有据,即做到“法无授权不可为,法定职责必须为”,把权力关进责任的“笼子”,克减甚至消除“三权分置”法治进程中的行政风险。
(三)公平、效益与安全理念
法律作为人类的一种社会制度存在,其根本的价值就是实现社会正义,而调整经济发展之法主要规范的就是经济利益与经济资源的分配,亦即应当保证财富分配的正义。分配正义的实质就是在既有物质条件和生产力条件下实现公平与效率的最优结合。就内容而言,法律要调整关系国计民生的社会经济资源和社会经济利益的分配;就体制而言,法律要做好市场权利和政府经济权力的分配。[10]而对此种正义的追求,就是要保证在经济视野下的各方市场主体在制度的运行中实现公平、保障效益与交易的安全。
“三权分置”制度运行的出发点就是在经济发展步入新常态、农业农村发展面临新挑战的背景下,尽快改变传统的粗放型经营为集约规模化的高效经营模式。 “三权分置”的价值就在于通过市场化手段,激活农地产权,实现其有序流动和合理配置,进一步激发农村经济社会发展的活力。但“三权分置”的运行风险不在于政策的推出,而在于执行时的法治保障。只有健全了“三权分置”的法律体系,并得到有效贯彻与合理维护,才有可能做到农地经济效益的合理分配,实现公平与效率。因为农地制度的改革必然涉及利益的调整,而利益的分配必须得到法治的庇佑,完整的有执行力的农地法律制度可以做到与政府决策的有效衔接,实现农地改革运行风险的不确定性与法治确定性的抵消,切实做到维护交易安全,保护农民利益,提升农地效益,实现农地制度运行中的法治正义。
“法律制度的价值和意义在于规范和追寻技术上可以管理的哪怕是可能性很小或影响范围很小的风险和灾难的每一个细节。”[3]75法治已经成为规范人们行为、促进经济发展、调整社会秩序的根本性、决断性的社会治理模式。经济发展、社会文明在本质上都是需要一套完善的法治体系来保障的,通过完善法治去防范风险,这是法治社会的基本运行逻辑。在“农地产权改革”的制度体系下,“三权分置”的法制重构必须贯彻法治理念,从农地制度的立法、司法和行政层面进行系列的构建与调整,为防范制度运行风险提供完整的法律规范,提供确定可行的法治策略。
(一)法律规则的确定化
“从逻辑上看,立法是一切法律活动得以展现的起点”[7]111,我们只有明确了“三权分置”的基本法律规则,即厘定农地承包权和经营权的权利属性,明确农地经营权的权利内容,规范经营权流转的方式并对可能牵涉流转关系的其他问题进行合理规制,才能在立法上防范“三权分置”运行的风险,促进农地制度的完善。
1.农地承包权和经营权的物权确认
现行法制下承包经营权的规定来自《土地管理法》《农村土地承包法》《物权法》。“三权分置”后承包经营权分立为承包权和经营权,根据政策推行过程中的实际权利运行状态,承包权认定为物权基本没有争议,需要确认的是承继其现行法制下土地承包经营权的非流转经营的权能;而经营权的权利属性则不无疑问。“三权分置”的核心就是分离经营权,所以把“三权”进行统一强有力的物权保护,确立经营权的物权属性,利用物权法定的刚性强制来实现承包权的稳定与经营权的制度化流转,应该是符合政策制定者的初衷的。在《物权法》中,既有的承包经营权已经是对传统物权理论适度调整之后的中国式他物权,在权利名称及权利内容方面均属于传统理论与中国土地制度的有效结合,因此经营权的创设并不存在物权法定原则的学理悖论与矛盾,而是继续在法学理论与经济发展相结合道路上的物权体系的新拓展。但必须明确的是,经营权的权利创设是以所有权及承包权的存在为前提和基础的,可以通过修改《物权法》等相关法规,将经营权界定为用益物权,以此来实现承包权与经营权权利属性的法律确认。
2.农地经营权权利内容的适度规范
“三权分置”下的农地经营权需要通过法律调整来确认其独立用益物权的法律属性,其具体的权能同样需要进行明示及细化。出于稳定承包权,保障农民权益的考虑,承包权的基本权能应是占有、使用和收益,但经营权的权能还应包括对经营权本身的适度处分。第一,在经营权的主体类型上,分离经营权的重要任务就是要扩充既有承包经营权的主体范围,采用低门槛的宽进策略,允许多种类型的经营权主体存在,活跃农业市场,发展多种农业规模经营和社会化服务,保障农业健康发展。第二,在经营权的权能设定上,应当允许经营权主体“在保持农地用途不变的前提下可以自由使用农地,但原则上其不得长期闲置土地而必须进行实际的农业生产活动,在约定时间内能够通过各种土地流转方式获得土地经营的自主权”[11]。第三,在经营权的期限设定上,以稳定承包权为前提,其期限设定只要在合同签订时不超过法定承包权余期就是可以的,可以根据当事人的约定、经营权运行的方式及再流转的方式不同而设定不同的期限。当承包权完成了续期后,依据承包权而设定的经营权也可以通过补充合同等方式来完成期限的延长。第四,在经营权的公示方式上,经营权作为独立的用益物权存在,应该“通过有效的公示方法,赋予其对世效力”[12]。现行法制中,对土地承包经营权的流转在《物权法》和《农村土地承包法》中规定的是物权公示的对抗主义方式,但“三权分置”后,经营权的主体类型丰富,流转方式灵活多变,完全跳出了“农民”及传统的“转包、互换”等基本范畴,所要承担的制度限制或经营风险存在着一定程度的不可预测性,因此法律必须要起到“保全”的作用,所以在物权变动中则可以通过强制性的公示生效主义规则来确保权利主体行使权利的安全,即农地经营权的公示适宜采用公示生效的办法来加以确认和保护。
3.农地经营权流转方式的合理扩展
“三权分置”下,目前没有法律障碍的经营权流转方式是转包、出租、互换、转让,而入股、抵押等方式虽然受到法律规定的限制,但却也受到了政府政策的大力支持*《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》(国发〔2015〕45号)提出要在全国范围内开展农村承包土地(耕地)的经营权、农民住房财产权抵押贷款试点活动。2015年12月27日十二届全国人大常委会第十八次会议表决通过的一项决定中授权在北京市大兴区等232个试点县(市、区)、天津市蓟县等59个试点县(市、区)分别开展农村承包土地(耕地)的经营权、农民住房财产权抵押贷款试点。以上文件强调要暂时调整实施有关法律规定,坚守土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损的底线,从实际出发,因地制宜。要完善配套制度,加强对试点工作的整体指导和统筹协调、监督管理,按程序、分步骤审慎稳妥推进,防范各种风险。。第一,经营权入股,无论是承包权人的直接经营权入股,还是经营权人的再入股,都不与放活经营权的基本思路相矛盾,是一种应予支持和鼓励的经营权有效实现的方式。一旦出现合作社解散,公司解散、破产等债务问题时,也会因为有承包权的稳定不流动,而保证农民的“不失地”,至于土地的利润实现方式,无论以何种方式得来的农地经营权都不能改变农地用途,对非法改变农地用途的当事人课以严重的处罚,维护国家的农业产业安全。如果新的经营权主体(不愿意)不具备农业经营的资质或条件,则可以继续采取流转的方式,实现相关债权。第二,经营权抵押,就是提供给经营权主体一种融资的渠道选择。农业经营中因农业生产的风险导致债务无力偿还时,抵押权人可以通过实现经营权的经济价值来实现抵押权,同时应明确的是在经营权之上设立抵押时,可以由当事人根据抵押合同来具体确定抵押权效力是否及于地上农作物,只不过无论抵押合同的具体条款为何,都不得改变农地用途,且应坚持抵押不经登记不生效力。第三,经营权信托,需要特别强调的是,受托人应当是有农林业信托资质的专业机构,因为对受托农地经营权进行相关融资活动,牵扯到多方面的农业利益,很可能要承担比普通业务更复杂、更不可测的社会风险,从立法的层面对其经营资质进行确认是一种产业安全的需要。
(二)法治完善的司法努力
“司法制度是法律体系和法律价值得以实现的枢纽”[7]112,“三权分置”的法治完善不仅需要立法方面的明晰和具体,同时也离不开法律实施的及时与有效。在通过修改法律调整具体规则的基础上,司法机构需要对“三权分置”运行中可能出现的纷争与困惑提供针对性的解决策略和裁判结论,也即需用法官定纷止争的职能来推进“三权分置”的落实。在目前“三权分置”的很多规则依然有待解惑的情况下,制度运行可能带来的风险需要法官的司法信念和对程序规则的坚持来加以克服和解决。司法实践中,法官可能面对的是“三权分置”后出现的农地确权、农地经营权纠纷等各类案件,先行识别与认定权利性质是纠纷解决的运作起端,而后才应根据现实情况及条件,结合基本法治理念,准照已有法律规范,做出适当裁判。在现阶段,司法机构应当不断通过司法裁判的方式来反推立法部门彻底完成“三权分置”法律规则的确定化和可应用化,尽快实现“三权分置”行政政策法治化的过程,解决司法部门面对“新”农地问题却要依然适用“旧”规则的无力与无奈。
(三)行政政策与法律的相辅相成
法律与政策的相辅相成是保证改革效果的关键所在,甚至有的学者还把法律的制定和实施放到公共政策的语境中来对待,“政策是由政治家即具有立法权者制定的而由行政人员执行的法律和法规”[13];“法律法规即是拥有立法权的政治家制定并为政府和法院执行的公共政策。”[14]37无论是出于对法律与政策的何种理解,其共同的要义都是出于对法治社会理想形态的设计与构建。“善法良策”已经成为法治价值取向上的一体化或一致性的策略组合。政策的灵活可以避免法律的保守、僵化以及脱轨社会经济发展的风险,法律的确定则可以加强政策实施的效果以及克服政策的随意与投机风险。“让政策更加规范,让法律更富活力。”[14]39在“三权分置”制度的运行中,农地承包权的稳定与经营权的灵活都会随着人们对规则的不断应用而出现需要修正和强化的地方,对生产关系的调整也就必然存在着生产关系反作用于生产力的不适风险及生产关系配合生产力跟进的脱节风险,且风险的类型、状态、规模、损害程度及恢复能力都具有不可预测性。如果没有法律与政策的配套合作,政府及社会防范农地制度改革风险的能力将受到影响,风险失控的几率也会因此而增加。只有做好这种配合,才能实现双重策略、双重模式的双轨制风险防范模式,才能在符合改革初衷、制度运行逻辑的基础上,促进“三权分置”农地制度法治化的运行与完善。
任何社会制度的运行风险不可能完全通过归类列举的方式加以固定,正是这种对未来的不确定性使我们着魔,风险的无处不在,使得我们整个世界、所有民族都深浸其中,任何试图脱离风险社会的想法都是对制度的无知与背叛,对人类权益的无视与忽略。大到世界范围的法治全球化,小到一个国家的某一领域的具体法律规则,都是对风险的预测及防范,都离不开对人之存在的尊重。在经济发展至关重要的今天,我国农业领域中的农地制度改革,始终离不开对农民权益的尊重与维护,这是“三权分置”的底线,而要合理评估该种制度的运行风险,并进行理性防范,法治的贯彻需要进行多角度的全覆盖,不仅在“三权分置”制度本身的农地经营权的法律确权上,同时围绕该制度的调整,农地经营的金融、保险、社会保障、科技推广等相关的法律制度,也都需要进行配套的调整与更新,共同作用来完成对“三权分置”农地制度的风险防范。越是一个需要进行改革的制度,越是一个风险迭出的状态,越是需要确定性的法治理念及法律规则来坚守及遵行。
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〔责任编辑:冯胜利〕
2016-07-06
黑龙江省哲学社会科学规划项目“农地‘三权分置’的权利内涵及风险法律防控研究”(15FXB04);黑龙江省哲学社会科学规划项目“黑龙江省农业产业化发展与反垄断法竞争制度协调问题研究——以农业豁免制度为中心”(12E153);中国博士后科学基金面上资助项目“农业产业化发展的反垄断法保护——以利益的平衡为视角”(2014M551204)
聂婴智(1978-),女,山东即墨人,副教授,博士,东北农业大学农林经济管理博士后流动站研究人员,从事经济法研究。
F321
A
1000-8284(2016)10-0131-06