公司派生诉讼制度在中国移植的再检讨

魏 艳

(上海大学 法学院,上海 200444)



法学研究

公司派生诉讼制度在中国移植的再检讨

魏 艳

(上海大学 法学院,上海 200444)

针对我国股东派生诉讼制度在股份有限公司尤其是上市公司鲜有发生的问题，路径依赖理论的分析给出了较为全面的解释。由于相关制度的缺乏导致了派生诉讼制度在我国的实施困境。这些相关制度包括经济和非经济激励的正式和非正式制度。我国应当在诉讼制度、经济激励机制以及法治文化建设等方面完善相关制度。

派生诉讼；路径依赖；自我加强机制；相关制度

我国2005年《公司法》引入了公司派生诉讼制度。然而实践中，有限责任公司股东提起派生诉讼的案例不难找到，股份公司或上市公司股东的派生诉讼却鲜有报告。而且，即便监管机构已经对违规行为采取了相应的措施，即侵权违规行为证据确凿，仍然没有股东提起派生诉讼。本文拟借助路径依赖理论，通过对比美国和日本的经验，对上市公司派生诉讼的实施困境给予解释，认为无论经济激励还是非经济激励，相关制度的自我加强是派生诉讼增长的根本原因。

一、路径依赖理论及其政策启示

路径依赖的概念最早由大卫·保罗引入经济学，用来论述关于技术演进过程中存在的自我加强机制(self-reinforcing)和路径依赖性质。[1]他以计算机QWERTY键盘为例，指出这种键盘设计在技术上尽管不是最优的，但是，打字员必须熟悉该种键盘操作才能在劳动力市场上获得任职资格。为了避免改变现状而付出的额外成本，尽管有更为简便合理的键盘设计，QWERTY键盘设计一直沿用至今。随后，经济学家布莱恩·阿瑟对技术变迁的路径依赖进行了理论的分析和完善,认为一些细小的事件或是偶然因素，常常会把技术的发展引入一种特定的路径，而不同的路径会导致完全不同的结果，这就是技术变迁的路径依赖。阿瑟发现一个活动或一个环节的四个特征导致了这种自我加强：(1)巨大的设立成本，使得维持一个既有的行为更有激励。因为随着输出的增加，单价会降低。(2)学习效应。随着一项技术的流行，人们会在使用和推广过程中不断地改进这一技术，逐渐地适应它，使之越来越完善，增加了从该路径中获取的产出和收益。(3)网络效应。随着一项技术的采用和推广，会产生一系列相关的技术和产品，也会产生相关部门的合作效应。人们可以从其他人的参与中获得额外的利益。(4)适应性的预期(adaptive expectations)。即越流行的技术和产品，越容易产生该技术和产品将来会更流行的预期。[2]112[3]111自我加强机制带来的后果是：(1)偶然事件不会随着时间而被淘汰，而是随着互相加强而越来越被“记住”；(2)逐渐递增的改变成本，带来了既有路径的锁定效应；(3)一个被锁定的活动/行为可能导致次优的结果；(4)长远来讲，人们无法预见哪些活动、行为、事件将会被采纳。[4]

道格拉斯·诺思将路径依赖的思想引入制度变迁的分析框架，创立了制度变迁的路径依赖理论。他认为，在制度变迁中，同样存在着报酬递增和自我加强机制。这种机制使得制度变迁一旦走上某条路径，它的既定方向就会在以后的发展中得到自我加强，从而形成对制度变迁轨迹的路径依赖。[3]112-113除此之外，还有一个重要的决定性因素，就是由显著交易成本所确定的不完全市场。正是由于这种不完全市场和交易成本的存在，报酬递增所决定的制度的长期变迁，并不必然导致经济长期增长的良性轨迹。[3]112-113诺思还指出，在制度变迁中，非正式制度较正式制度更加普遍存在。非正式约束会与新的正式规则产生一种持续紧张的关系，而嵌在非正式制度之中的文化对路径依赖起着重要的作用。[3]107阿夫纳·格雷夫突破了将制度视为规则的观点，将对制度的分析扩大到文化、社会和组织方面，认为文化影响着制度的发展，并内生于社会制度当中，形成了制度变迁的路径依赖。[5]15格雷夫认为成功的制度改革并不只是改变规则本身，它还要求创造一种相互关联的制度要素体系，以此来激励、促进和引导人们采取特定的行为。[5]296

经济学中的路径依赖理论给我们的启示是：首先，它关注两个概念——自我加强机制和转换成本。一些既有的制度随着人们在时间、金钱、技术以及期望值等方面的不断投入，会不断地自我加强，产生相关制度，以至于改变它的成本越来越高。对于改革来讲，我们可以推断，如果忽略了自我加强机制，包括文化信仰，制度间(正式制度与正式制度；正式制度与非正式制度)的相互依赖与相互作用，那么改革可能是失败的。其次，路径依赖理论强调历史的因素。历史上的一个偶然事件可能会设定一个最初的路径。由于不断增加的转换成本，锁定在某种制度安排之下，它帮助我们回头去看发生了什么，并解释了原因，长期来看，所形成的路径是很难改变的。[3]122由于路径是由偶然事件决定的，其结果也是不确定的，很有可能是次优的，甚至是低效的制度结果。

二、派生诉讼制度变迁中路径依赖的表现

根据上述启示，我们再来分析派生诉讼在我国移植中存在的问题。不仅是中国，很多文献都表明股东派生诉讼制度在除了美国之外的其它国家，实施效果均不甚理想。[6][7]最近有文章指出亚洲国家日本和韩国的派生诉讼数量与日俱增，而且日本已然有赶超美国之势。[8]6本节将通过对美国和日本两国制度的分析对比，得出自我加强机制和相关制度是派生诉讼增长的根本原因。

(一)美国派生诉讼中的自我加强机制

派生诉讼在美国之所以可以一枝独秀，是因为诸多相关制度的支持并不断自我加强，包括较低的股东起诉标准、律师费激励机制、当事人诉讼费用各自支付的原则、高管人员责任险(Directors and Officers liability insurance)、广泛的庭前证据开示(discovery)、较高的损害赔偿金和法院的司法审查等。[8]20-21[9]382

在美国，股东即使只有最低单位的股份也可以提起派生诉讼。股东提起派生诉讼的法院受理费是很低的，并不会对原告股东造成经济负担。相比较而言，律师费却是相当高昂的，这使得律师有很大的动力和明确的动机去推动派生诉讼。在美国，除了法律特别规定的情形外，律师费由原被告双方各自承担。股东原告之所以有动力提起派生诉讼，是因为三个主要的律师费激励机制：共同基金原则(common fund principle)、重大收益原则(substantial benefits principle)和风险代理安排(contingency fee arrangements，或称胜诉收费制度)。按照共同基金原则，诉讼取得的基金不仅使提起诉讼者受益而且还使其他人受益时，法院将允许原告回收部分诉讼成本。[10][11]律师可以根据事先与客户的约定从该共同基金中获得20-30%作为报酬[7]。该原则只适用于案件胜诉且有金钱赔偿的情况。[12]鉴于很多案件虽然胜诉但是没有金钱赔偿，为了鼓励股东提起诉讼，重大收益原则规定，在公司胜诉但未能获得任何金钱利益时，如果公司获得了非金钱的“重大”利益(substantial benefit)，法院也会要求公司对提起派生诉讼的股东进行费用补偿，比如，派生诉讼阻止了侵害公司利益的非法行为。[13]这两个原则都为股东原告在胜诉时提供了费用补偿激励，但是，当案件结果不确定时，股东原告仍然没有足够的动力提起诉讼。美国在派生诉讼中允许风险代理的做法很好地将败诉的风险转嫁给了代理律师，将起诉股东的不理性行为转换为理性的行为。美国几乎所有上市公司派生诉讼的案件都采用了风险代理的收费安排。[8]17

高管人员责任险很好地配合了风险代理制度。该项保险可以让律师尽快地结案，降低了提起派生诉讼的机会成本。另外，通过保险来赔偿避免了高管人员因自身财力的缺乏而无法偿付判决的赔偿金。高管人员自身也得益于这种保险制度，因为他们希望自己的不当行为可以被保险范围所包括。而尽快结案对于他们名声的保全也是非常有利的。[8]20广泛的庭前证据开示和较高的损害赔偿金都对股东原告和律师给予了一定的激励，有利于派生诉讼的提起。随着制度路径的展开，法院对于派生诉讼的受理和有利于诉讼提起的判例更加强了该制度在美国的实施。

综上可见，美国派生诉讼的活跃可以用成本激励机制的视角进行分析。股东原告作为一个理性的人，只有在提起诉讼所获得的经济收益大于其经济负担的情况下，才愿意提起诉讼。而美国的派生诉讼制度为股东提供了这种激励，而且制度间是紧密相关的，互相支持、互相促进。缺少其中任何一种制度都可能导致派生诉讼无法发挥作用。

(二)日本派生诉讼中的路径依赖

日本派生诉讼的发展走了一条与美国不同的路径。成本激励机制不能全面地解释日本派生诉讼的发展轨迹。日本在1950年公司法引进股东派生诉讼时进行了与其大陆法系特点相适应的调整。在最初的适用中也出现了很多问题。[14]230在导入该制度后的前40年里，诉讼案件只有10件。[15]但是，自20世纪90年代开始，派生诉讼的数量大幅上升。据统计，在1993-2009年的16年间共有148件派生诉讼案件有明确的案件结果信息。其中，上市公司派生诉讼占119件，是全球唯一上市公司股东频繁提起派生诉讼的国家。[8]6、68-69很多学者认为日本派生诉讼的大量增长与1993年公司法的修改有密切联系。这次修改不仅将派生诉讼案件由财产案件改为非财产案件，降低了印花税，还大大降低了诉讼费用，原告股东因此获得了成本收益的激励。[14][16][17][18]然而，Puchniak 和Nakahigashi的考察发现，1993年后因经济激励而提起的派生诉讼大多以撤诉、败诉或被驳回而告终。就算是胜诉，所获得的金钱赔偿也非常有限，股价也仅有2.6%的上升，根本无法真正激励股东提起派生诉讼。[8]42他们认为，在日本，真正胜诉率高或者激励派生诉讼频繁提起的是那些非因成本收益激励而提起的派生诉讼，主要的诉讼主体是“股东(权益)监察人”(Kabunushi Onbuzuman，KO)。[8]46KO是一个非营利组织，成立于1996年，由150名律师、会计师和学者组成。根据KO的章程，该组织成立的目的旨在执行股东权利，完善公司信息披露制度，代表股东表达意见，进而改革公司的管理层制度。派生诉讼是KO推行改革政策最有力的武器。自1993年以来，KO提起的派生诉讼占到了所有已和解派生诉讼的一半，胜诉案件占到所有胜诉案件的四分之一。[8]55马克·韦斯特指出，KO在日本已经无可比拟地控制了派生诉讼。[16]KO的非营利性非常明显，胜诉的收益只用于组织的日常运营和活动经费。真正激励KO提起派生诉讼的是它们的政治愿景：监督公司行为，批评公司的反社会行为，促进公司改善工作条件，参与慈善，保护环境，雇佣有残疾的人士，促进性别平等，并对其获得的信息完全公开。[8]54

环保人士提起派生诉讼多是出于对电力公司建核电厂的不满。虽然至今还没有胜诉的案例，但是股东的诉求已经得到了关注。[8]56-58KO和环保人士提起派生诉讼的动力都源于股东对公司甚至是国家长远发展的考量，而不是公司眼前的经济利益。这种动因与日本集团主义，以及舍“小我”求“大我”的“和”文化传统有着密切的关系。[19]在日本，虽然公司力争创造价值，但是与公司的生存和发展相比，股东权益没有那么重要。公司利益最大化更为重要。[20]这种理念体现在很多具体的制度当中，比如股东间的相互持股制度*该制度本身不是为了股东间分配利润，而是为了防止公司被收购合并，特别是被外国公司所收购，以求稳定交易关系和公司的存续，增加公司的利益。。

日本的派生诉讼中有相当一部分是基于股东非理性的跟风行为。由于人们对于KO提起派生诉讼可获利性的错误认识进而认为自己提起诉讼的胜诉几率也会很高。[8]62-63笔者认为，这些由于跟风所提起的派生诉讼不能认为是不理性的，但却是路径依赖理论在人类认知决策上的体现。由于背景环境的复杂和人类的有限理性，现实中的决策只能依赖认知启发式。启发式指一种思维捷径，即当行为人面临一个特定话题、概念、方法或决定时，已有认识或记忆中的事件就会立刻呈现，尤其是当行为人面对一个复杂的决定时，记忆中有着积极反馈的事件便会形成路径依赖。这种启发式的认知习惯是决策过程中降低困难的一种有效方式。而当背景越发复杂，决策人知识和信息量越缺乏，越不知道如何处理时，认知的路径依赖会导致对于已有认识具备相关性的过高估计，以及所做决定的次优性。[23][24]

对于日本实践的分析并不是否认成本激励的作用，而是明确了相当一部分派生诉讼与非成本激励有关，是正式与非正式制度，以及正式制度之间的相互作用。日本的经验再次验证，无论经济激励还是非经济激励机制，相关制度的自我加强是派生诉讼大量增加的根本原因。

三、我国派生诉讼的制度缺失与完善

对比美国和日本的经验，我国派生诉讼之所以未能在股份有限公司，尤其是上市公司中发挥作用的主要原因是相关制度的缺乏。这些相关制度可以从经济激励制度和非经济激励制度两方面进行分析。

在经济激励方面，我国现行的案件诉讼费用制度不利于原告股东提起派生诉讼，包括法院的案件受理费和律师费用两个方面。关于法院受理费，在有金钱利益的案件中，根据现行的《诉讼费用交纳办法》，派生诉讼按照财产案件依诉讼请求的金额或者价额提取一定的比例收取。由于上市公司争议标的额巨大，诉讼费会很高，不利于激励股东提起诉讼，有学者认为，应当把派生诉讼视为非财产类案件，按件计收10-50元的案件受理费，以兹激励。[25]事实上，现行派生诉讼的司法实践已经采用了非财产类案件的受理费收费标准，但是只在原告股东获得非金钱利益的情况下。[26]至于是否需要将派生诉讼一类案件全部归为非财产案件，按件计收，笔者认为，这种一刀切的做法并不妥当。在上市公司标的额巨大的情况下，法院处理该类案件所花费的时间、精力，以及所承受的压力也同样是巨大的。10-50元的案件受理费虽然激励了股东提起派生诉讼的热情，却降低了法院受理该类案件的积极性，同样阻却了司法判例的产生。因此，笔者认为，应当按照标的金额收取一定比例的案件受理费，但是该比例要比照现行做法明显调低。第二，关于律师收费，我国采取了诉讼双方无论案件胜诉与否，均自行承担律师费用的安排。目前，虽然《最高院关于适用〈公司法〉若干问题的规定(四)(征求意见稿)》规定了股东原告可以从胜诉结果中获得合理费用的补偿，但是，当律师费用高昂且胜诉不确定时，股东仍然没有足够的激励提起诉讼。根据《律师服务收费管理办法》，我国并没有否认风险代理制度在派生诉讼中的运用，却明确否认了风险代理制度在群体性诉讼中的适用。这一制度并不影响有限公司股东提起派生诉讼。有限公司通常股东人数少，个体股东的持股比例都能够达到起诉条件。而对于股份有限公司或上市公司，尤其是股东需要联合才能达到起诉条件时，加上高额的诉讼费用预交制度，更对风险代理制度有着迫切的需要，这条规定显然阻却了派生诉讼在股份有限公司或上市公司的提起。因此，建议修改这一条的规定，使风险代理制度能够在派生诉讼中发挥其优势作用。另外，其他配套制度的缺乏，比如没有高管人员责任险，范围较窄的庭前证据开示，以及较低的损害赔偿金等都不利于律师在经济利益的驱动下代理派生诉讼案件。

在非经济激励方面，首先，对于原告资格的要求不利于股东提起诉讼。这与我国上市公司的股权结构紧密相关，即上市公司一股独大的股权结构下，持续180天持有1%股份的股东很难聚集。在2005年引进派生诉讼之时，尤其是在股权分置的情况下，国有企业在上市公司中占有绝对主导地位。随着股权分置改革的完成，我国A股证券市场呈现出国有企业、民营企业和公众企业三足鼎立的局面。截至2015年2月，上市公司中国有企业占38%，民营企业占52%，公众企业占10%。这三种类型的企业中，国有企业和民营企业的股权结构集中程度较高，尤其是第一位大股东的占有份额遥遥领先*比如，根据2014年半年报，招商地产(中央国有企业)，其A股普通股前5名的持股份额分别是蛇口工业区(国有法人)40.38%，全天域投资(境外法人)5.48%，招商证券香港(境外法人)2.91%，FOXTROT INTERNATIONAL(境外法人)1.61%，ORIENTURE INVESTMENT (境外法人)1.55%。。在这样的股权结构下，能够达到1%起诉标准的往往是公司的大股东。即使公众企业的股权分布相对分散一些，单独达不到起诉标准的也很可能是公司的大股东*比如，根据2014年半年报，万科A(公众企业)排名6-10位的大股东分别持股0.98%, 0.93%, 0.88%, 0.83%, 0.62%。，更不用说由小股东提起派生诉讼。

其次，我国诉讼程序法对派生诉讼的阻碍作用更大、更直接。我国民事诉讼法中缺乏对于股东派生诉讼管辖法院的确定、举证的分配、法院诉前审查和商业判断规则运用等相关问题的详细规定，以致原告的诉讼很难在法院得到受理。

第三，股份公司的退出机制使得小股东不必须选择派生诉讼。对于上市公司小股东而言，选择派生诉讼必然会导致股价的波动，此时选择用脚投票退出公司，而不是诉讼的方式则更为理智。对比而言，由于有限责任公司股东人数少，法律规定缺乏有效的退出机制，通过诉讼来表达原告股东对被告的愤怒或退出公司成为了他们唯一可行的方式。

第四，政府干预的路径依赖阻碍了派生诉讼的提起。针对国有上市公司，尼古拉斯和克拉克的研究认为，强大的国有控制股东以及其或多或少的政治身份是派生诉讼的主要阻碍因素。[27]笔者认为，与其说国有上市公司罕见股东派生诉讼是政治的结果，不如说是我国长期计划经济体制下国家办企业的路径依赖。国有控股上市公司的治理表现为政府行政干预下的大股东主导或内部人控制。通过对我国国家部委副部级以上官员和央企高管的履历查询可知，相当比例的官员具有国企工作经历，反过来，企业高管也有政府工作背景。当公司股东的代理人具有较高行政级别或较深的政治背景时，公司自身对其行为的监督能力就大大地削弱了，而小股东也在面对是否选择派生诉讼时望而生畏。从另外的角度来看，在具有政府干预的大股东或内部人的“庇护”下，小股东即便发现有损害公司利益的行为或可能，也会选择静观其变。而对于上市的民营企业和公众企业而言，由于其承载着当地政府的政绩以及诉讼可能带来的维稳压力，在公司利益受损并证据确凿的情况下，地方政府必然会出面干预，平息讼争。[28][29]

上述分析得出，当派生诉讼制度被法律确定后，如果没有随后相关制度的投入，是很难发挥其应有的作用的，迫切需要我们从诉讼制度、激励机制以及法治建设等方面加强制度供给。

值得注意的是，现阶段中国证券市场上对于中小股东的保护主要是靠证券监督管理机构监管的公力救济，而不是股东诉讼的私人实施制度。这种行政监管机关主导、诉讼机制弱化的证券市场监管与我国长期根深蒂固的政府干预市场的思想有着紧密的关系。行政监管机关被赋予了多种监管手段和资源。而且，自十八大以来，证券监督管理机构无论从监管规范、处罚力度还是执行保障等方面都有明显的增强。以路径依赖的观点来看，这些在公力救济路径上的自我加强制度将导致转换到新制度的成本增加。公力救济本不应该影响派生诉讼的实施，但是当其相关制度比较完善，且原告股东可以从公力救济中得到应有的补偿，则会产生削弱派生诉讼的效果。

四、结论

我国派生诉讼制度未能很好发挥作用的真正原因在于缺乏制度运行中必要的相关制度，包括法律、历史、文化等正式和非正式制度。证券监督管理机构的公力救济主导了我国中小股东的利益保护。如果不能通过立法尽快完善派生诉讼所缺乏的相关制度，派生诉讼仍不会多见。

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〔责任编辑：马 琳〕

2015-10-27

魏艳(1981-)，女，辽宁沈阳人，讲师，博士，从事经济法学研究。

D923.991

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1000-8284(2016)10-0098-06