中国钢铁企业“走出去”的法律风险分析

朱兆旭，丁国峰（昆明理工大学 法学院，云南 昆明 650500）



中国钢铁企业“走出去”的法律风险分析

朱兆旭，丁国峰
（昆明理工大学 法学院，云南 昆明 650500）

摘 要：近年来，中国对钢材的消费需求不断下降，钢铁行业产能严重过剩，国内有实力的钢企纷纷把目光投向海外，通过“走出去”化解产能过剩、寻求资源保障和规避贸易摩擦。分析中国钢铁企业海外投资所面临的法律风险，提出应对策略和可行性建议。

关键词：海外投资；钢铁企业；法律风险；风险防控

近几年，中国对钢材的消费需求不断下降，从2011年开始，每亿元GDP的钢材消费强度由1657吨降至1370吨。2014年中国钢铁行业生产了8.23亿吨粗钢，产能利用率低于70%，产能严重过剩。2012 年中央经济工作会议中提出了“四个一批”战略思路，即通过扩大国内需求消耗一批、通过“走出去”战略转向海外一批、通过结构调整整合一批、通过环保安全耗能标准淘汰一批。其中，加快实施“走出去”战略，被确定为化解过剩产能的一个重要途径。在行业不景气背景下，国内有实力的钢企纷纷把目光投向海外。

一、钢铁企业“走出去”的动因

（一）产能过剩是钢企纷纷海外设厂的主要原因

2015年国内粗钢产量为8.05亿吨，而粗钢表观消费量7.04亿吨，实际产能已经接近12亿吨。市场供大于求，钢材价格不断下跌，盈利减少甚至亏损成为钢铁行业的主旋律。虽然化解过剩产能是行业共识，不过陷入亏损的钢铁企业却面临着“想退退不出去”的尴尬，有的企业一度因亏损而停产，但地方政府为了当地经济发展及社会稳定的考虑，仍然会要求亏损企业继续维持生产，使得产能过剩的局面难以改观。于是，各大钢企将目光投向更加广阔的海外市场。

（二）寻求产业发展的资源保障

我国是世界上第一大铁矿石消费国，但国内铁矿资源大多贫矿多、富矿少，含铁量低、杂质多，迫使我国钢企不得不以高价从国外收购高品位铁矿石，并要为之付出高昂的运输费用以及进出口关税费用。我国钢铁企业可以通过直接投资、并购、参股等方式在海外建矿开采，建设属于自己能够控制的资源基地。这样既可以提高海外自有资源供应量的比重，还有助于优化国际化经营布局，在海外形成资源相对集中的资源供应基地。当然，这样做的前提是能够控制好各种风险，包括市场风险、政治风险、文化风险和法律风险[1]。基于铁矿石储量、开采量、消耗量、进口量和投资指数的分析，可重点关注澳大利亚、俄罗斯、印尼、马来西亚等10个国家，在这10个可供优先选择的国家中，以2013年为例，除澳大利亚外，其他9个国家，铁矿石储量为284亿吨，而开采量和消耗量仅为1.55亿吨和1.74亿吨[2]。

（三）规避国际贸易摩擦

中国钢铁产品出口在一定程度上减轻了国内产能过剩的压力，但由于出口钢材的价格较低，也引发了较为严重的国际贸易摩擦。2015年前11个月，有22个国家对国内的28个钢铁产品发起了61起反倾销调查，日趋紧张的贸易摩擦会使得明年钢材出口出现一定下降。尽管在政府和行业协会的努力协助下，国内钢企胜诉案例居多，但频繁的反倾销，将会影响中国钢企出口钢材的信心以及日常管理。目前解决反倾销问题的最好办法，就是在海外投资建厂，特别是在矿石资源充足、对钢材需求量大、经济实体逐步形成的国家投资建厂，实现当地产、当地销。

二、钢铁企业“走出去”现状

近年来，我国钢铁“走出去”主要体现在铁矿资源开发、建厂或并购。据统计，自2006年至今，中国各类企业参与了至少35个大型海外铁矿项目的勘探、设计和建设，海外铁矿权益投资累计超过250亿美元，可控制储量约为980亿吨。我国钢铁企业海外建厂之路，从20世纪90年代至今没有停止，近期更显强劲势头。2014年，南钢携手GGS公司（印尼古龙钢铁集团的下属企业印尼武龙棉兰钢厂），在印尼棉兰共同投资建设钢铁厂，五年内达到100万吨钢、铁、材生产规模。2015 年9月武钢与西非签署协议将在位于西非的利比里亚建设并运营一家年产钢50万吨的合资钢铁厂。2015年初，中国冶金科工股份有限公司、马钢与哈萨克斯坦Ferrum Corp.公司共同签署了100万吨/年的综合钢厂项目合资公司备忘录。河北是中国钢厂最为集中的省份，海外建钢铁厂的案例也最多。河北钢铁集团在2014年9月与南非工业发展公司、中非发展基金达成合作意向，现在已经启动了500万吨钢铁项目建设。此外，河北的多家大型民营钢铁企业也积极开拓海外市场，目前已开工建设的项目有霸州新亚金属制品有限公司收购印尼爪哇太平洋有限公司30%股权扩建镀锌带钢及家具钢管项目、邢台德龙钢铁公司与泰国Permsin钢铁公司等3家企业合资在泰国建设年产60万吨热轧窄带钢项目。此外，秦皇岛通联集团与老挝太平洋矿业有限公司合作建设年产30万吨钢铁厂项目，武安市永诚铸业有限公司与印尼力宝集团合资在印尼建设一期年产200万吨钢铁厂项目也将陆续落地。

事实上，我国钢企“走出去”之路并非一帆风顺。2007年宝钢与巴西淡水河谷公司在巴西东南部成立的宝钢维多利亚钢铁公司不到一年就“夭折”，1992年首钢因收购秘鲁国有铁矿公司98.4%股权而陷入“噩梦”，2009年中铝集团拟收购澳大利亚力拓集团，由于力拓采取一系列反并购措施导致半途而废。这些失败案例的深层次原因均源于我国与被并购企业的东道国在法律上存在很大差异。因此，不难看出，在“走出去”的道路上，明晰法律风险及控制策略尤为重要[3]。

三、我国钢铁企业“走出去”面临的法律风险分析

根据国际律师协会（IBA）的定义，法律风险是指投资企业因违反东道国的国家法律、法规或者规章制度而面临法律惩罚或者法律制裁的相关风险。由于“走出去”投资的目标多数是铁矿石等涉及国家安全的战略性资源和高污染、高耗能产业，因此遇到的各类法律风险和需要解决的法律问题非常棘手，有时会相当复杂，难以应对，需要引起足够的的重视[4,5]。

（一）“走出去”前的法律风险

1. 我国海外投资审批制度不完善带来的法律风险

我国海外投资的立法滞后、法律体系不健全，项目审批制主要依据2004年颁布的《境外投资项目核准暂行管理办法》和2009年颁布的《境外投资管理办法》。审批标准欠缺可操作性、审批过程周期漫长、具体程序复杂低效，投资主体范围的确定也不完全，因此审批问题构成法律风险障碍。再者，海外投资保险制度尚未形成，目前海外投资风险只由中国出口信用保险公司承担，承保范围也非常有限。

2. 东道国对海外投资审批“政治化”的法律风险

东道国对海外投资本国项目审批的法律风险是指由东道国政府对来自其他国家的投资者的投资方案依法进行审查，并对其中不符合法律和政策规定者予以否决的制度。

近年来，我国国有钢铁企业的海外投资活动异常活跃。然而，由于国有企业的身份，使东道国政府和社会公众容易将市场行为误解为政治行为，使企业面临着来自政府、企业、社区民众和媒体的多种压力，在并购过程中容易遇到政治风险，导致并购失败。鞍山钢铁集团与美国钢铁发展公司在2010年进行的投资合作就成了“政治化”法律风险的典型案例。2010年5月，鞍山钢铁集团计划向美国钢铁发展公司投资约1.75亿美元拥有14%的股权，共同建设一个钢铁生产项目。计划刚一发布，美国钢铁协会就声称鞍钢集团是中国的国有企业，其资金将获得中国政府的补贴，这有可能会威胁到美国的国家安全，强烈要求美国政府调查鞍山钢铁集团向美国钢铁发展公司的投资。虽然经过多番努力鞍山钢铁集团最终通过了美国政府的审查，避免了“政治化”的法律风险，但已经对鞍山钢铁集团“走出去”海外投资造成了一定的损失和消极影响[6]。

3.“反垄断”调查的风险

为规制外资企业的跨国并购行为，达到保护本国经济命脉的目的，到目前为止，世界上有100多个国家先后颁布了反垄断法。这种反垄断思潮的泛滥、蔓延导致全球贸易保护主义的抬头，干扰正常的投资、参股和并购行为。遭遇这一风险的典型案例是2006年中国国际海运集装箱股份有限公司并购荷兰博格公司一案，被称为并购史上“欧盟对华反垄断第一案”。在提交申请初期，欧盟委员会就断定，中集集团在并购中构成“准垄断”局面，认为中集集团对荷兰博格的收购极易引发罐式集装箱领域的垄断。根据欧盟合并准则的最终调查结果，决定否决中集集团并购荷兰博格公司的申请[7]。

4.“反并购”阻击的风险

反并购是指将要被收购公司为了防止公司的控制权转移至收购公司而采取的旨在挫败或防止并购者收购本公司的行为。美国的商业判断规则（Business Judgement Rule）原则上允许他们采取反并购措施，承认并保护目标公司管理层采取反并购措施的权利。

通过近年的海外并购案例分析，被并购企业采取的反并购措施很多，一是寻找尽可能多的竞争者参与收购,抬高收购价格，增加收购难度。二是抬高目标企业普通股的股价，从而提高并购成本。三是提高企业员工的工资福利待遇，加重并购成功后的企业运营负担，使收购企业知难而退。四是增加企业负债，使企业出现巨额现金支出，打破企业的资金平衡，使收购企业失去并购兴趣。五是采取公开征集小股东的投票代理权、定向配售新股的方法降低并购企业所持股权比例,使目标企业在股份表决权上失去优势[8]。

（二）“走出去”后的法律风险

1.“劳动法律”的风险

据统计，在我国企业的海外投资中，完成整个整合过程中最大的障碍是有关员工权益保护的劳动法律风险。西方发达国家法律规定较为重视劳动者权益的保护，中国企业如果不能按照东道国的法律法规妥善处理劳动法律问题，就会引起东道国政府的阻挠，导致项目的失败。

1995年首钢收购秘鲁铁矿，由于不了解当地劳工法律，签约时没有就福利、医疗等条款进行明确约定，开工伊始，首钢就被秘铁工会鼓动的反复罢工弄得焦头烂额。据测算首钢秘铁因劳工问题而遭受的直接经济损失高达数千万美元。又如，上海汽车公司（以下简称“上汽”）兼并韩国双龙集团，由于没有妥善解决好劳工问题，让上汽深陷泥潭，严重影响其生产效率。

2.“环保法律”的风险

随着社会的发展和人类生存环境日益恶化，各国对矿山采选和钢铁冶炼行业进行了严格规制，南非等发展中国家的环境保护意识也在不断增强，通过完善环境立法达到保护环境、实现可持续发展的目标。环境保护的这道门槛正逐步成为钢铁企业海外投资、并购的障碍。

矿产、冶炼行业是生态环境治理的目标行业，该行业的项目屡屡遭到西方国家审查，有些项目甚至被指控为 “破坏环境”的掠夺性生产。典型案例为中国五金矿产公司收购巴西的小型炼铁厂案。1993年，中国五金矿产公司考虑到巴西有丰富的铁矿和森林资源，可以用木炭炼铁，与巴西政府达成协议，投入大量资金收购巴西的小型炼铁厂并进行生产线的改造扩张。出乎意料的是，生产线刚刚建成投产，巴西国会就通过了一项保护森林资源、严禁乱砍乱伐森林树木的法律。失去木炭来源后，在缺少炼焦煤的巴西，失去了高炉能源供应，炼铁生产只好停止。

3.“知识产权法律”的风险

根据国际通行的TRIPS规则，知识产权必须受到地域性的限制。一个国家的企业在本国国内申请的专利权、软件著作权和商标专用权只有根据东道国的法律重新申请才能获得相应的知识产权保护。“Hisense”是海信集团早在1999年就被国家正式认定的全国驰名商标。但在同一年西门子公司在德国抢先注册了“Hisense”商标，使得海信集团不得不多次放弃了通过海外并购扩展海外市场的计划，商标问题始终困扰着海信集团。经过多轮谈判，2004年，海信集团终于以支付4000万欧元转让费为代价就“Hisense”商标与西门子达成转让协议。

4.“税收法律”的风险

我国企业在并购海外企业时缺乏对被并购企业所在国的税收、税率、征管等制度认知和了解，往往忽略企业的税务成本、税负状况等问题，使得我国企业在海外投资中的税收风险尤为突出，甚至会导致交易失败。2007年中国铝业成功竞标取得澳大利亚昆士兰州政府所属的奥鲁昆铝土矿项目采矿权，但是签约后虽然经过三年的精心准备，2010年7月中国铝业却对外宣布终止该项目，究其原因是澳大利亚政府要对该项目征收将近40%的资源税，无奈中国铝业被迫中止该项目，损失高达550亿美元。

四、我国钢铁企业“走出去”法律风险防范

综上所述，我国钢铁企业成功“走出去”需要规避、应对多个方面的法律风险，任何一个方面的风险如果没有得到有效的识别、没有采取相应的措施进行防范，都会给企业和国家带来损失和影响。为此，应采取以下应对措施，一是“走出去”前应做好充分的事前尽职调查和评估，收集整理资料，分析并购的环境及其影响因素，在此基础上采取具体的应对措施，降低未来可能带来的损失。二是聘用项目所在当地资深法律人士，取得他们的支持和帮助，为决策和具体操作提供法律支持。三是针对发达国家和发展中国家可能存在的不同风险，需要制定和采取不同的法律对策。例如，发达国家更注重国家安全审查，相比之下民营企业比国有企业投资、并购成功性更大一些。发展中国家财税征收和国有化的法律风险更大一些，因此要有针对性地研究国有化的补偿及退出机制，使项目的风险降到最低。四是要有一支属于自己的法律人才队伍。要走出去开辟海外新天地，除了有足够资金做支持外，尤其要培养建立一支具有国际视野和能力的人才团队来整合运行管理未来企业，这些人才必须包括熟悉项目东道国法律的人才。因此对于中国钢铁企业而言，“走出去”必须有足够的人才储备来作为 “开路先锋”。

[参考文献]

[1] 陶静静.河北省高耗能产业走出去研究[D].石家庄:河北经贸大学,2015:34.

[2] 李新创.钢企“走出去”须创新模式[N].中国冶金报,2015-6-15（3）.

[3] 郭如川.宝钢国际化战略研究[D].上海:华东师范大学,2015: 45.

[4] 韩师光.中国境外直接投资风险问题研究[D].长春:吉林大学,2014:62-65.

[5] 刘书心.我国企业海外并购的法律风险及防范[D].太原:山西财经大学,2014:12-16.

[6] 王旭婷.辽宁国有钢铁企业走出去战略研究[D].鞍山:辽宁科技大学,2013:37.

[7] 杨春桃.我国企业海外并购法律风险防范[J].人民论坛, 2013（4）:118-119.

[8] 王璐.我国石油企业海外并购的法律问题浅析[J].当代石油化工,2012（01）:39-42.

（责任编辑、校对：王学增）

The Legal Risk Analysis of "Going Out" of China Iron and Steel Enterprises

ZHU Zhao-xu, DING Guo-feng
（School of Law, Kunming University of Science and Technology, Kunming 650500, China）

Abstract:In recent years, consumer demand for steel is falling in China. The capacity of steel industry is serious surplus. Some strength enterprises of iron and steel in China have set their sights on overseas. They resolve the problem of excess capacity by the way of “go out”. It’s also helpful for seeking resources protection and avoiding trade friction. This paper analyzes the legal risks faced by Chinese iron and steel enterprises "going out" overseas investment, and puts forward the countermeasures and feasible suggestions.

Key Words:Overseas investment; going out; legal risks; risk prevention and control

作者简介：朱兆旭（1990-），女，河北唐山人，硕士研究生，研究方向为经济法。

收稿日期：2016-01-06

DOI：10.3969/j.issn.1009-9115.2016.01.039

中图分类号：F590

文献标识码：A

文章编号：1009-9115（2016）01-0145-04