论中国仲裁国际化发展方向及其演进规律

张　建

中国政法大学,北京100088

法律法规探赜

论中国仲裁国际化发展方向及其演进规律

张建

中国政法大学,北京100088

中国仲裁在发展中愈发受到国际主流争议解决实践的影响,这既体现在近几年国内机构修订仲裁规则的具体考量中,也体现在国内企业选择境外机构仲裁的司法处理上.国际仲裁的中国化不仅凸显在市场竞争上,中国成功的典型仲裁实践也开始被各国所接纳.在国际化与中国化的进程中,既要把握仲裁的天然优势所在,又要慎重思考仲裁发展中的疑难困惑以及"非当地化"理论的渗透.我国仲裁机构可考虑探索扩张管辖投资者与东道国之间的投资仲裁案件,以主导国际投资规则的解释权.

商事仲裁;国际化;非当地化;投资者与东道国争端

[Abstract]The development of Chinese arbitration is increasingly influenced by the practices of international dispute resolution,which reflected not only on the specific measures taken by domestic institutions in the revision of the arbitration rules,but also on that judicial conduct of the Chinese enterprises inclined to choose foreign arbitration institutions.The Chinization of international arbitration is not only obvious on the market competition,but some of Chinese successful practices have been adopted by other nations.During the process of internationalization and chinization,we need to grasp the natural advantages of arbitration,and try to deal with the solution to the difficult problems and the intervention of delocalization theory.Chinese arbitration institutions may try to enlarge their jurisdiction to include investor-state disputes in order to lead the interpretation of international investment rules.

[Key words]commercial arbitration;internationalization;delocalization;investor-state disputes

一、中国仲裁国际化定位及必要性

国际贸易与跨境投资的快速发展,使得采用国际商事仲裁方式解决国际贸易纠纷逐渐得到重视,并被商人团体广为接受.商事领域与法律界多主张,仲裁相较于法院诉讼之所以发展愈来愈快,在于其争议解决的经济、公允、迅速,而这三点正符合当今国际商业社会之需要.此外,早自中世纪,国际贸易社会即因循交易需要订立大量的习惯法、惯例法,乃至成型的"商人法",这类规则明显脱离于纯粹的国内法规范束缚而相对独立,尽管在主权概念兴起后商人法曾被并入国内商法范畴,但在二战后,联合国国际贸易法委员会等国际组织的编纂活动又使新的商人习惯法概念重新焕发生机.商人法的萌发与适用,相应地在争议解决方面上也要求尽量避免采用某一国国内诉讼的方式,而求助于非以适用内国法为主要任务之国际商事仲裁.

不过,现代化的商事仲裁,除了主要用于解决私法性的经贸争议,又被时代注入了新的使命:其一,仲裁可借由争议解决,作为争夺国际投资与贸易规则界定权和解释权的平台;其二,仲裁的发展状况被世界银行集团视为衡量投资环境与法治环境的重要指标;其三,仲裁作为法律服务业,本身亦可带动良好的经济与社会收益.由此可见,如何在一国商事仲裁立法、仲裁实践、司法监督、仲裁研究等各个角度构建良性、健康、充满活力的机制,有赖于准确理解仲裁的定位.正如北京仲裁委员会陈福勇秘书长在中国人民大学的讲座中所提及的,仲裁界要将自身定位在时代脉搏开启的广阔市场中,直接面对争议解决法律服务的各种挑战,与诉讼、调解、ADR等其他争议解决机制相竞争,而不是所谓仲裁机构相互之间竞争案源.具体而言,如今的仲裁领域无论在国内还是在国际上都显现出新的发展趋势.

就仲裁在国内的发展趋势来看:一来,跨地区的竞争明显加剧,越来越多的仲裁机构开始在异地设立分会或办事处,例如中国国际经济贸易仲裁委员会(简称CIETAC)即使经历了2012年分会独立风波,其仍然在进一步扩展自身在全国各地的仲裁案件受理业务,尽管总部设立在北京,分会却延伸至深圳、上海、天津、重庆、杭州、武汉、福州七地,并设立了香港仲裁中心;二来,国内各仲裁机构对战略机遇的争夺日益激烈,例如北京仲裁委员会(简称BAC)在仲裁员之间成立了各研究领域的专门小组,其业务触角广泛涉及国际贸易、金融投资、广告传媒、民间借贷、能源乃至通用航空各领域.再如上海国际经济贸易仲裁委员会(SIETAC)2014年设立了世界首个航空仲裁平台---上海国际航空仲裁院,2015年又分别成立了首个金砖国家间争议解决平台以及首个中非间争议解决平台,再如广州仲裁委在互联网时代对网络仲裁的探索与尝试皆着眼于最前沿的专业化仲裁业务潜能,抢占先机.

就仲裁在国际的发展趋势来看:一来,国内市场国际化是近年来仲裁界的首要趋势,各国的仲裁业都呈现出开放的趋势,例如2013年在安徽龙利德公司与英国BP Agnati案中,我国法院认可了约定外国仲裁机构在我国境内仲裁的条款为有效,这使得我国国内的仲裁机构直接遭遇国际机构的市场竞争;二来,国际竞争国内化,截至2015年底全国已有244家仲裁机构,年度受案量已达十三万余件,其中共有62家仲裁委员会受理涉港澳台案件和其他涉外案件共计2085件,按常规逻辑推断,我国国内机构数量如此之多似乎足以消化所有国内及涉外商事争议,然而事实情况却是国内企业倾向于对涉外纠纷约定境外机构仲裁,即使对无涉外因素的纠纷也希冀通过国外机构来解决,这无疑是国际竞争波及国内的直接体现.

二、中国仲裁国际化与国际仲裁中国化的厘定

如上文所论,中国仲裁与国际仲裁的市场界限正在日益模糊,打通国内仲裁与国际仲裁两相区分是不可逆的必然趋势,所需的只是时间长短的问题.对国际化的问题,国内学界与实务界都有了新的思考,但考虑到概念的厘定是沟通与交流的前提,仍有必要从既有现象抽离出中国仲裁国际化与国际仲裁中国化的某些基本要义.

(一)中国仲裁的国际化举要

首先,何为国际化?显然在十年以前,二十年以前对中国仲裁的思考,与如今对中国仲裁的思考并不在一个问题维度上.众所周知,中国仲裁的发展与西方迥异:对于国外的仲裁程序,学界通过以由早期到晚期的时间脉络为序,在国际商事仲裁程序诉讼化方面做了细致入微的观察与思考:就整体来看,西方争议解决体系中的仲裁程序,基本是先有仲裁,再有诉讼,商事仲裁的历史源远流长,可溯源至古希腊、古罗马,以至有日本学者提出国家审判制度源于仲裁,仲裁制度乃是原始社会私力救济向国家审判制度发展的中间过渡形态.现代化的商事仲裁制度在我国的发展脉络则恰恰相反,仲裁程序几乎长期"先天不足",公权力赋权的色彩太过浓重.这种状况直至1994年《仲裁法》的颁行方有所改观.在这种现状之下,国内的一些代表性的仲裁机构,在办理仲裁案件的过程中不断总结经验,探索规律,适时地去评估仲裁程序运作过程是否符合商事仲裁活动的特点与规律,并着力发挥商事仲裁自身的优势特色.从这个角度来看,遵守世界仲裁的惯例和最基本的仲裁规律、实现协议仲裁制度以贯彻当事人意思自治的基本理念、尽可能使仲裁机构还原其应有的民间化属性是早期中国仲裁国际化的使命所在.不过,从更加客观的仲裁机构所面临的情况来看,中国仲裁的国际化应强调如下几方面:其一,案件来源的国际化,这也是任何一个国际仲裁中心的首要特征;其二,服务水准的国际化,包括仲裁员的多元化国籍及多样化背景;其三,品牌塑造的国际化,即商事仲裁以瞄准高端法律服务市场为导向,在形成品牌辐射的同时恰恰可以带动吸引国际案源,相反,商事仲裁并非劳动仲裁,并不旨在对小微型民商事纠纷进行全面顾及.

(二)国际仲裁的中国化论略

既而,国际仲裁的中国化又指何种面貌?早在20世纪80年代,就存在国际仲裁"美国化"的论调,即美国法庭与仲裁实践被移植进国际仲裁机制中,并进而向全球各国的法律从业者当中进行扩散,当然也有不少仲裁界人士对防止国际仲裁美国化提供了各方面建言.此外,也有人特别注意到国际仲裁的"西方化"问题,例如英美国家的证据开示制度对国际仲裁庭审的渗透,再如英国伦敦仲裁普遍通用的证据表(Redfern Schedule)因其有助高效推进证据事项而颇受青睐.而所谓国际仲裁的中国化,也至少涵盖两个方向:其一,国际仲裁的理论被中国改良后,被继受为实践日常;其二,中国的某实践做法被国际仲裁界广为接受,典型的例证如调解与仲裁相结合的推行,尽管作为东方经验的实践智慧这一做法早期颇受其他国家抵触,现在却有越来越多的国家愿意做这方面的尝试,再比如仲裁庭开庭时仲裁秘书与仲裁员助理能在多大尺度内予以必要协助,原本是我国实践中颇受争执的话题,现在也成为国际商事仲裁委员会(简称ICCA)所关注的专门议题.可见,当西方仲裁界在掉转过头时,与我国正在大踏步前进的仲裁实践不时相遇,中国对国际仲裁界贡献出必要的中国智慧是完全可能的,但国际仲裁中国化究竟能够推进到何种程度,路途有几多艰难遥远,则尚未可知,仍然需要继续不断探索.

三、仲裁国际化进程的优势与困惑

(一)仲裁的专业性优势

事实上,商事仲裁发展迄今已然成为国内外民商事争议解决中的"佼佼者",其在仲裁裁决执行上的国际性优势、当事人自主把握是否选择仲裁以及程序进程的自治性优势、由经贸、金融、建筑工程、法律等各行业内部人士组成仲裁员的专业性、对商业信息的保密性优势等,已经被商事交易的当事人所肯定.仲裁与诉讼是并行的争议解决方式,尤其在当下,原本被视为替代性、非诉讼性争议解决机制的仲裁,现已一跃而成为主流.不过,也有仲裁从业人士适时对此作出反思,即仲裁的优势是天然存在的吗?应当说,商事仲裁专业性的要求不仅要仲裁员具备其各自行业技能的高操作水准,亦需强调仲裁作为纠纷解决方式其自身维度的专业性,因此仲裁员的培训对提升争议解决质量堪称不可或缺.在一些新型问题上尤其需要仲裁员之间互相切磋打磨,例如近几年热议的"对赌协议"问题、VIE结构问题、系统性风险等问题具有很强的不确定性,如果仲裁员未能及时充电,其在仲裁实践操作中便存在一定的困境.毕竟,争议解决不同于学术研究,针对新型实践问题,学者可以经过多年深入思考和研究撰写著述,而仲裁员则有义务在特定的较短审限内作出相对确定的结论,否则便有裁决正当性的风险.

(二)仲裁国际化进程中的困惑

在仲裁国际化的进程中,还受到另外一些质疑:一来,商事仲裁能否有朝一日取代商事领域的司法审判而成为唯一的或主流的争议解决方法?二来,仲裁将来是否有可能被通识化、普及化,为每一位百姓在日常纠纷解决中提供平台?应当说,这两个问题互相关联.但同时也要注意到,商事仲裁并不存在完全取代司法审判、令后者无以立足的定位目标,而是更多针对高额标的商业化、专业化、高端化交易.试举一例,曾有实践人士在全球最为知名的仲裁中心英国伦敦街头做过调研,针对随机样本的百人进行问卷调查,结果却发现,即使在全球的商事仲裁中心英国伦敦,也有90%的普通人士不知晓或未采用过仲裁的争议解决方式,那么中国仲裁又何须以拉低仲裁的定位为代价以实现其日常化?显然不存在这种必要,毋宁说:"中国仲裁在国际化进程中应该更多地以复杂和精细的法律技艺,伴随灵活、自治、高效的程序设计来保证裁决的水平."

(三)商事仲裁国际化的发展模式

早自20世纪80年代,国际商事仲裁"非内国化"或称"非当地化"的理论即得到提倡:首先,国际仲裁法律适用方面,商人法的国际性得到了回归,仲裁的实体法律适用并不局限于仲裁地国内法的范围,非国内法的适用已不再成为问题;其次,仲裁地并不局限于某一国之内,其中仲裁员可来自不同国家;仲裁程序问题允许当事人意思自治,也可选用国际通行仲裁规则;仲裁庭取证的地点、仲裁庭听审地点、仲裁裁决作出的地点可跨越多国.不过,我国现行的仲裁立法却在诸多方面为商事仲裁的国际化设置了法律障碍,具言之,我国仲裁法所规定的可仲裁事项范围狭窄、对仲裁协议的生效要求过严、不承认在我国开展临时仲裁与友好仲裁等,这与国际主流背景相逆.尤为值得一提的是,中国政府当下正推行"一带一路"投资战略,沿线国家的投资环境各异,在未来可以预见到将产生大量的投资者-东道国争议,但对此类争议,我国两百多家仲裁机构受制于仲裁立法要求以平等主体的争议作为裁判对象的限制,从未受理过此种混合型投资仲裁案件,以致于我国与其他国家签订双边投资协定时,只能选择ICSID或ICC等国际机构解决此类争端,这显然不利于我们主动把握国际投资规则的解释权.当然,当下也有声音提出,2015年中国主导成立了亚洲基础设施投资银行,可在该银行之下系属设立投资争端解决中心,以解决投资者与国家间争端.不过,同时也应注意到,一个仲裁机构的成长非一日之功,以BAC为代表的仲裁机构在1995年仲裁法生效后设立迄今已有二十余年,经验的积累与实务的打磨使得其仲裁机制日臻成熟,而一个新设立的仲裁机构若要发展成熟,非简单的人力、物力、财力可达,更为针对的是点滴经验的时间成本,因此何不在既有的成熟体制中经过目的性扩张,将投资者与东道国争端纳入我国国内仲裁机构的管辖权之下,实在值得决策者考察.

四、中国国际仲裁发展规律透析

如宋连斌教授所言,近些年来,中国仲裁界的思考渐渐集中到中国仲裁的国际化、本土化、民间化上来.所谓国际化,意味着适用国际共同规则以解开外国商业从业人士对选择中国仲裁的固有隔膜与偏见;所谓本土化或中国化,更多是一种规则的变通,即以仲裁的灵活性引领部分行业的规则变革,以解决法律的滞后性问题;而民间化本就是商事仲裁的固有特色,我国仲裁法生效后越来越强调尽量摆脱行政性还原民间性,但仲裁从业人士较少愿意放弃事业单位编制而以服务的姿态来处理仲裁案件,因此对国内仲裁机构的定位问题一直都颇受争执.在一定意义上讲,外界多质疑仲裁的灵活性会否偏离法律的天平,然而事实上,仲裁员往往是最了解原则的人士,因为最了解原则的才是最清楚、最精准地了解哪些领域是原则的边界,边界以外触碰不得,而边界以内则是完全可灵活应变的空间.

同时,对于国内企业在订立合同的争议解决条款时,也要适当注意,在国际商务游戏规则的博弈中,选择仲裁地或仲裁机构并不是唯一可以较量的谈判砝码,选择具备本国国籍或本国法律教育背景的仲裁员、选择适用本国母语作为仲裁庭审的主要语言文字都是可以较劲的关键点.例如,中国公司在于美国公司谈判争议解决问题时,并不一定要以约定在中国境内仲裁的问题上计较,也不一定非要约定中立的伦敦作为仲裁地,这将徒然增加争议解决的成本.实际上,通过约定首席仲裁员是第三国国籍的仲裁员,已经足以在相当程度上满足对中立的需求.因此,仲裁国际化并非仲裁的西方化,仍然在以中立、公正、高效为最终宗旨.

五、结语

伟大的时代孕育着无限的可能与数不清的潜力,中国的商事仲裁界正在步入国际化的轨道,也正在向国际仲裁界贡献自己的东方智慧.当然,强调仲裁的国际化并不是推行仲裁的全球模式,后者以崇尚"非当地化"、淡化地域因素、仲裁立法全球化、法律适用自治趋同审理地点任意化为特征,完全抵消了仲裁地因素的作用,实不可取.而强调国际仲裁的中国化,也并不同于将国际仲裁沦为与国内仲裁一视同仁,在程序上施加严格限制.毋宁说:"两类趋势旨在确立的是中国仲裁未来的应然发展趋势,既应体现市场化、国际化背景下对商事争议解决的需求,又要在现有法律框架下愈发尊重当事人的意思自治,使程序更加灵活高效,规则更加透明开放,在国际最新仲裁前沿发挥领军作用."

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责任编辑:鲁继平，刘文华

The Internationalization Development Direction and Evolution Role of Chinese Arbitration

ZHANG Jian

(China University of Political Science and Law,Beijing 100088)

D925.7;D997.4

A

2095-5537(2016)04-00077-05

2016-06-05

[课题项目]2015年度北京仲裁委员会科研基金项目"国际商事仲裁证据规则的制定与适用问题研究"(项目编号:201510); 2015年度中国政法大学研究生精品课程项目"国际私法著作精读"(项目编号:YJPXC06)

张建(1991-),男,蒙古族,内蒙古赤峰人,中国政法大学国际法学院2015级博士研究生.研究方向:国际私法与国际商事仲裁.