浅论商事习惯之于民法典的地位

刘 超

（475001 河南大学法学院 河南 开封）

一、商事习惯的性质

商事习惯是指在从事商事活动过程中，不断积累并被商事主体普遍承认，且可反复使用的区别于制定法的行业规范。目前我国学术界对于商事习惯的性质存在争议。主要有以下几类观点。一是商事习惯是法律渊源。主要依据是商事习惯有着区别于制定法的独立评价标准，商事主体具有独立性，商事交易内容自由性以及交易的自主性决定了其纠纷解决机制的独立性。因此许多国家已经将商事习惯确立为正式的法律渊源，如瑞士、美国等已经确立了商事习惯的法律渊源地位。二是商事习惯仅是纠纷解决机制的解释规则。因为商事习惯是在商事活动中积累形成的行为规范，具有一定的灵活性和滞后性，在纠纷解决的实践中不具有很强的确定性和可操作性。因此部分学者认为，在没有制定法的明确规定下可以将商事习惯作为商事纠纷解决机制的解释规则，对制定法的实施加以补充。

二、商事习惯的表现形式

商事习惯由商人自治和在商事活动过程中逐渐积累形成的，其表现形式多样，这里主要介绍以下几种。一是部门规章，我国法律赋予部分具有行政主体资格的行政主体制订本部门规章的权力。因为部门规章不属于《合同法》第52条规定的“违反法律行政法规的强制性规定无效”。因此，各个部门种类繁多的部门规章被制订出来，并成为行业规范被保留了下来。二是行业惯例。行业惯例是指商事主体在从事商事活动过程中保留的被商事主体普遍接受的行为习惯，行业惯例是经过时间的沉淀和长久的商事活动积累而成，其对现实商事活动情况的反应往往更加敏感地体现出来，随着现实情况的变化其更迭速度也往往快于部门规章，部门规章往往会对商事活动加以约束，限制交易的自由度，而行业惯例则是为便捷交易而设定，促进交易更加快速进行。三是现代的商业习惯法。它的起源是伴随着现代商法的产生发展而起来，在全球经济一体化的背景下，国际商事条约和国际商会规定凸显出越来越重要的作用，它的适用是通过当事人事先约定选用或者纠纷解决时的仲裁庭适用，现在商业习惯法伴随着现代商业的发展也日益完善。

三、商事习惯的特性

（一）商事习惯具有变动性

商事习惯的变动性体现在随着时代的发展和商事行为的进行，商事习惯并非一成不变的，也在与时俱进地发展变化。商事习惯的变化主要是为了适应和便捷商事行为而发展变化，以达到更好地为交易服务的目的。从商事习惯的发展历程来看，商事习惯朝着快速、包容、统一的方向发展。同时，以往约定俗成的商事习惯也在不断形成文化，在不断制定出来的行业规章和国际商事条约中可以明显体现出来。

（二）商事习惯的适用具有独立性

在商事活动中，商事主体为了利益而独立自主地自发进行商事活动，为了商事活动的便捷和交易的快速进行，商事主体在法律允许范围内独立地决定交易的内容和交易的方式与规则。因此，在纠纷的解决上，不论是私力救济还是商事裁判，在适用商事习惯时都需要考虑到商事习惯的自治性。商事习惯在不违背法律法规等强制性规定的情况下，商事主体制订的自治规范应当受到尊重，允许当事人的意思自治，应当根据外观主义独立的适用商事习惯。因此，在民法典的制定中，不应当以法律作为商事行为规范的唯一准绳，法律应当确定商事习惯的法律地位，给予商事习惯独立的适用空间。

四、商事习惯对民法典编撰的指导意义

商事主体的高度自治以及商事行为的自我约束和自我规范性决定了商事习惯具有不同于制定法的价值取向。不同的价值取向就意味着在民法典的编撰过程中不应当一概而论。故应当做到以下几点。

（一）确立商事习惯的法律渊源地位

目前，我国法律尚未确立商事习惯的法律地位，这就使得评价商事行为的标准过于单一，也损害了商事活动的自主性和自治性。目前，多数商事国家已经确立商事习惯的法律渊源地位，确立商事习惯的法律渊源地位有助于保障商事活动的顺利进行，也使得商事习惯保持坚强的生命力。同时，商事习惯法律渊源的确立也使得商事活动的纠纷解决机制更加完善，赋予了当事人更广阔的选择权利。也使得商事活动具有了制度保障，强化了商事活动的自治性。

（二）商事习惯的适用应得到法律确立

确立了商事习惯的法律渊源地位，并未在根本上保证商事习惯的适用，无法适用的商事习惯也不免成为空谈。因此，在民法典编撰过程中，应当充分尊重商事行为的自治性，应当将商事行为规范优先于法律的适用。这不仅有利于保障私法自治的商事传统，也有利于商事自治的精神的保留。明确商事习惯的优先效力是保证商事自治的前提和必要条件。

[1]樊涛.论我国的交易习惯——商法的视角[M].中国商法年刊,2013,

[2]苏力.中国当代法律中的习惯——从司法个案透视[J].中国社会科学 ,2000 (3)：124-135.