论金融犯罪的立法及完善

罗开卷，马　骏

（1.华东政法大学 法律学院，上海200042；2.湖南三湘律师事务所，湖南 长沙410001）

论金融犯罪的立法及完善

罗开卷1，马骏2

（1.华东政法大学 法律学院，上海200042；2.湖南三湘律师事务所，湖南 长沙410001）

我国金融犯罪立法采取刑法典、单行刑法与附属刑法相结合的立法模式，规制范围较广，涉及罪名较多。《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》废除了金融犯罪中的死刑规定，但主刑设置仍较为严厉。完善金融犯罪立法的重点是：将非法经营证券、期货、保险业务，非法从事资金支付结算业务和非法买卖外汇犯罪行为规定在破坏金融管理秩序罪中；完善利用未公开信息交易罪的法定刑设置，增加单位犯罪主体；对逃汇罪增加自然人犯罪主体；对贷款诈骗罪增加单位犯罪主体。

金融犯罪；刑法修正案；立法规定；立法模式；犯罪主体

金融犯罪是指发生在金融业务活动领域中，违反金融管理法律法规及有关规定，危害国家金融管理制度，破坏金融管理秩序，依法应受刑罚处罚的行为。金融犯罪不是法定犯罪分类，而是理论上或者观念上对经济犯罪中与金融业务活动相关的一类犯罪的统称。本文着重探讨金融犯罪的立法规定及特点，并提出完善立法的建议。

一、金融犯罪的立法规定

1997年《刑法》在吸纳1995年《全国人大常委会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》的基础上，对金融犯罪作了更为全面、系统的规定。如在分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中专设第四节规定“破坏金融管理秩序罪”，专设第五节规定“金融诈骗罪”。金融犯罪内容除了货币犯罪外，还涉及信贷、证券、信用卡、金融票据、外汇、保险等诸多金融领域，凸显金融犯罪立法的现代化。

1997年《刑法》颁布实施后，共有7个刑法修正案即《刑法修正案（一）》《刑法修正案（三）》《刑法修正案（五）》《刑法修正案（六）》《刑法修正案（七）》《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》，及1998年《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》对金融犯罪进行了修正。至此，我国金融犯罪的立法已经较为完善。

根据金融犯罪的立法规定，金融犯罪主要包括《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第四节“破坏金融管理秩序罪”、第五节“金融诈骗罪”，以及违反国家规定、非法经营金融业务而以非法经营罪定罪处罚的金融犯罪①。依此，金融犯罪涉及的具体罪名共有39个，其中破坏金融管理秩序罪30个、金融诈骗罪8个，以及扰乱市场秩序罪中的非法经营罪。

二、金融犯罪的立法特点

（一）关于立法模式

关于我国金融犯罪立法模式的类型，有三种不同观点，即刑法典型，刑法典与单行刑法结合型，刑法典、单行刑法与附属刑法结合型［1］。笔者赞成刑法典、单行刑法与附属刑法结合型观点。

首先，刑法典以专章（除非法经营罪外）形式全面、系统地规定了金融犯罪的罪与刑，并以刑法修正案的形式对刑法典进行不断的补充和完善。由于刑法修正案属于刑法典的组成部分，因此我国金融犯罪立法主要采取的是刑法典型。其次，单行刑法是“国家最高权力机关以决定、规定、补充规定以及条例等名称颁布的，规定某种或某类犯罪及其后果或刑罚的某一事项的法律”［2］。1997年《刑法》实施之后，全国人大常委会仅通过一个单行刑法，即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。单行刑法具有相对独立性，与刑法典的关系是特别法与一般法的关系，因此，不能认为单行刑法属于刑法典的一个部分。最后，在我国银行法、公司法、证券法、票据法、保险法等法律法规中，对相关金融犯罪作了形式上概括性的规定，往往表述为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。尽管非刑事法律中的罪刑规范没有规定适用具体的罪名，也没有规定罪状和刑罚，但通说认为属于附属刑法。金融犯罪属于法定犯（行政犯），非刑事法律中关于金融犯罪的规定，往往成为刑法典确定金融犯罪罪与刑的根据。

我国金融犯罪的立法沿革，从早前的刑法典型或者单行刑法型或者刑法典与单行刑法结合型，到目前的刑法典、单行刑法与附属刑法结合型，既考虑到了刑法典的统一性、稳定性和协调性，又适应了金融市场的发展变化。变革后的金融犯罪立法模式，兼顾了刑事立法的稳定性与适应性，基本符合当前我国的实际情况。

（二）关于罪名和罪状设置

我国的金融犯罪，从单一的货币犯罪逐渐扩大至有价证券、信贷、期货、保险、外汇等几乎所有金融领域的犯罪，规制范围较广，涉及罪名较多，比较全面地反映了我国经济社会发展变化，尤其是金融市场发展和变化的需求。同时，金融犯罪立法的不断完善，也为促进我国金融市场的发展和完善提供了有力的司法保障。

目前，我国绝大多数金融犯罪的罪状设置采用的是叙明罪状形式，其尽可能地明确金融犯罪的构成要件，特别是客观要件，从而便于司法操作。而且，随着金融市场的不断发展变化，立法机关定期通过刑法修正案等形式对金融犯罪罪状进行的修正，也大大提高了金融犯罪罪状设置的科学性和可操作性。此外，将金融犯罪分别设置为行为犯、情节犯、数额犯、结果犯或者结果兼情节犯等，也充分考虑到了各具体金融犯罪行为的性质和特点。总体来说，金融犯罪罪名和罪状的设置是较为科学的。

（三）关于刑罚设置

金融犯罪的刑罚设置，有两个显著特点：第一，主刑设置较为严厉。尽管《刑法修正案（九）》废除了伪造货币罪和集资诈骗罪的死刑规定后，金融犯罪中再无死刑规定，但在39个金融犯罪罪名中：伪造货币罪，出售、购买、运输假币罪，金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪，伪造、变造金融票证罪，伪造、变造国家有价证券罪，骗购外汇罪，集资诈骗罪，贷款诈骗罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，信用卡诈骗罪，有价证券诈骗罪等13个罪名的最高法定刑为无期徒刑，即三分之一的金融犯罪罪名中有无期徒刑规定；持有、使用假币罪，违法发放贷款罪，吸收客户资金不入账罪，违规出具金融票证罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，逃汇罪，保险诈骗罪，非法经营罪等8个罪名的最高法定刑为15年有期徒刑。总体来看，金融犯罪的主刑设置较为严厉，说明立法对金融犯罪尤其是金融诈骗犯罪仍然保持高压态势。第二，注重财产刑的规定。39个罪名中，除了违规出具金融票证罪，对违法票据承兑、付款、保证罪2个罪名外，37个罪名都设置了财产刑。在规定有财产刑的37个罪名中，除了骗取贷款、票据承兑、金融票证罪和操纵证券、期货市场罪规定无限额罚金刑外，其他都设置为限额罚金刑。这说明立法者也注重从经济上处罚金融犯罪分子，防止其在经济上得到好处。

三、金融犯罪的立法完善

（一）将非法经营证券、期货、保险业务，非法从事资金支付结算业务和非法买卖外汇犯罪行为规定在破坏金融管理秩序罪中

非法经营罪属于《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”中的一个具体罪名。单行刑法和刑法修正案将未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，或者在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，情节严重的行为，规定以非法经营罪论处。从罪名来看，这些行为好像都是扰乱市场秩序行为，故理论研究中一般都未将此类犯罪行为归入金融犯罪范畴。实质上，这些行为属于典型、常见、多发的破坏金融管理秩序行为，而非一般的扰乱市场秩序行为。虽然以非法经营罪论处并未影响对这些犯罪行为的惩处，但如果以非法经营罪处理为由而未将这些犯罪行为纳入金融犯罪，不足为取。因此，从金融犯罪立法的严谨性和科学性角度来讲，有必要通过刑法修正案形式将这些犯罪行为规定在破坏金融管理秩序罪中，并设置独立的罪与刑。

具体而言：第一，在《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪后增设非法经营证券、期货、保险业务罪，在第190条逃汇罪后增设非法买卖外汇罪，在第191条洗钱罪后增设非法从事资金支付结算业务罪。第二，为确保司法的连贯性，援引非法经营罪的罪状与法定刑模式，条文分别初步设计为：

“非法经营证券、期货、保险业务罪：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，扰乱金融市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。”

“非法买卖外汇罪：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。”

“非法从事资金支付结算业务罪：违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，扰乱金融市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。”

（二）完善利用未公开信息交易罪的法定刑设置，增加单位犯罪主体

2009年《刑法修正案（七）》增设利用未公开信息交易罪，为打击“老鼠仓”犯罪行为提供了有力的法律武器。总体而言，《刑法修正案（七）》对利用未公开信息交易罪的罪状规定是比较周全的，但关于法定刑的设置，仅规定“情节严重的，依照第1款的规定处罚”，即依照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处罚。在增设该罪后的一段时间内，可能由于此类案件不多、涉案金额不大等，实践中一般认为对利用未公开信息交易犯罪的处罚，只能依照内幕交易、泄露内幕信息罪中的“情节严重”的量刑档次处理，不存在“情节特别严重”的问题。也就是说，构成利用未公开信息交易罪的，不论犯罪数额有多大，法定最高刑都是5年有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。如在李某利用未公开信息交易案中，该案累计成交金额5，226万余元，获利899万余元，法院认定李某的行为属于情节严重，判处其有期徒刑4年，并处罚金1，800万元。本案犯罪数额达到5，000多万元，处罚明显畸轻。类似案件，确实引起了理论界和实务界对利用未公开信息交易罪罪刑设置是否均衡的思考，但大多没有从本案是否属于“情节特别严重”，应处“5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金”角度进行探讨。

然而，随着司法机关打击证券、期货犯罪力度的不断加大，利用未公开信息交易犯罪案件逐渐增多，部分案件涉案数额高达千万甚至亿元以上，关于利用未公开信息交易犯罪是否存在“情节特别严重”的讨论也越来越多，其中马某利用未公开信息交易案就是典型。被告人马某，在担任某基金管理有限公司精选股票证券投资经理期间，利用其掌握的未公开信息，从事相关证券交易活动，买卖股票76只，累计成交金额10.5亿余元，非法获利1，912万余元。广东省深圳市中级人民法院一审认定，马某的行为构成利用未公开信息交易罪，属于情节严重，对其判处有期徒刑3年，缓期5年执行，并处非法所得1倍罚金。一审判决后，深圳市人民检察院提出抗诉，认为马某的行为属于“情节特别严重”，应处5年以上10年以下有期徒刑，原判决适用法律存在错误。广东省高级人民法院二审维持原判。之后，最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉，认为马某的行为属于“情节特别严重”，应处5年以上10年以下有期徒刑，原一、二审适用法律存在错误，致使量刑失当，要求改判。2015年12月11日，最高人民法院在广东省深圳市最高人民法院第一巡回法庭对该院再审的被告人马某利用未公开信息交易一案进行公开宣判，认为马某的行为属于“情节特别严重”，应处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金，原一、二审适用法律存在错误。鉴于马某具有自首等情节，减轻处罚，依法对马某改判有期徒刑3年，并处罚金1，913万元，违法所得19，120，246.98元依法予以追缴，上缴国库［3］。

最高人民法院对马某案的改判，即认为利用未公开信息交易罪存在“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑情节。具体来说，“情节严重”只是入罪条款，即达到了情节严重以上的情形，依据《刑法》第180条第1款的规定处罚。至于具体如何处罚，应看是符合第1款中的“情节严重”还是“情节特别严重”的情形，分别情况依法判处。情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。具体理由如下［4］：

首先，从该条款设立的立法目的上看，《刑法修正案（七）》中增加利用未公开信息交易罪，并将该罪与内幕交易、泄露内幕信息罪规定在同一法条中，说明两罪的违法与责任程度基本相当。利用未公开信息交易罪参照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处罚，既适用其中“情节严重”的规定，也应适用其中“情节特别严重”的规定。其次，从该条款法条文意看，该条款中的“情节严重”是入罪条款，2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准二》），对利用未公开信息交易罪规定了追诉的不同情节标准，也表明该罪需达到“情节严重”才能被追诉。利用未公开信息交易罪属情节犯，立法要明确其情节犯属性，就必须借助“情节严重”的表述，以避免“情节不严重”的行为入罪。至于达到“情节严重”以上情形参照内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑处理，既要参照第1款中“情节严重”的处理，也要参照第1款中“情节特别严重”的处理。再次，从该条款的立法技术看，援引法定刑是指对某一犯罪并不规定独立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作为该犯罪的法定刑。该条款援引法定刑的目的是为了避免法条文字表述重复，并不属于法律规定不明确的情形。除有明确规定的外，援引的应是条款的全部，而不可能只是其中的一部分。所以，虽然《刑法》第180条第4款没有明确表述“情节特别严重”，但该条款援引第1款，既包括对“情节严重”的援引，也包括对“情节特别严重”的援引。

根据2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易、泄露内幕信息解释》）第6条的规定，应当认定为《刑法》第180条第1款规定的“情节严重”的情形为：（1）证券交易成交额在50万元以上的；（2）期货交易占用保证金数额在30万元以上的；（3）获利或者避免损失数额在15万元以上的；（4）3次以上的；（5）具有其他严重情节的。根据该解释第7条的规定，应当认定为《刑法》第180条第1款规定的“情节特别严重”的情形为：（1）证券交易成交额在250万元以上的；（2）期货交易占用保证金数额在150万元以上的；（3）获利或者避免损失数额在75万元以上的；（4）具有其他特别严重情节的。马某利用未公开信息从事相关证券交易活动，累计成交金额10.5亿余元，非法获利1，912万余元，严重破坏证券市场管理秩序，损害投资者利益。就成交额而言，达到内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重”的420倍；就获利数额而言，达到25倍。可见，如果认定马某利用未公开信息交易的行为仅属于“情节严重”，明显会轻纵犯罪，不利于规范我国证券市场和依法保障社会主义市场经济秩序。因此，最高人民法院对马某案的改判，既解决了分歧和争议，统一了法律适用标准，又实现了罪责刑相适应，取得了较好的法律效果，对于办理利用未公开信息交易罪案件具有重要指导意义。

最高人民法院对马某案的改判确实解决了利用未公开信息交易罪的法律适用问题，但我们还是应该去思考此前为什么会存在争议。罪刑法定原则要求，刑法规定应该是明确的。既然如此，对利用未公开信息交易罪的法律适用产生较大争议，必有刑法规定不明确的问题。对此，有必要完善利用未公开信息交易罪的法定刑设置，防止产生理解偏差，使国民既明确利用未公开信息交易行为“情节严重”的才构成犯罪，又明确“情节特别严重”的将处以更重的法定刑。如此，就只需在《刑法》第180条第4款中规定利用未公开信息交易罪的罪状，即删掉“情节严重的”规定；关于法定刑，明确“依照第1款的规定处罚”即可。

其次，根据《刑法》第180条第2款规定，内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪主体既可以是自然人也可以是单位。实践中，也有单位犯利用未公开信息交易罪，由于刑法规定依照第1款的规定处罚，致使能否认定单位构成利用未公开信息交易罪，也存在较大争议。鉴于此，应该在利用未公开信息交易罪中增加单位犯罪主体。

综上，建议将《刑法》第180条第4款修改为：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动的，依照第1款的规定处罚。”同时增设第5款，即“单位犯第4款罪的，依照第2款的规定处罚。”这样，既明确了利用未公开信息交易罪存在“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑情节，也明确了单位可以成为利用未公开信息交易罪的犯罪主体。

此外，根据《追诉标准二》第36条的规定，利用未公开信息从事交易，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）证券交易成交额累计在50万元以上的；（2）期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的；（3）获利或者避免损失数额累计在15万元以上的；（4）多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的；（5）其他情节严重的情形。具有上述情形的，即属于“情节严重”。参照《内幕交易、泄露内幕信息解释》规定，以及一般将“情节特别严重”设置为“情节严重”5倍标准的惯例，可以将利用未公开信息交易犯罪的“情节特别严重”明确为：（1）证券交易成交额累计在250万元以上的；（2）期货交易占用保证金数额累计在150万元以上的；（3）获利或者避免损失数额累计在75万元以上的；（4）具有其他特别严重情节的。

当然，“未公开信息”属于内幕信息以外的其他未公开的信息，因此，在社会危害性上，同等条件下利用未公开信息交易行为较之内幕交易、泄露内幕信息行为一般要轻。就此而言，相对于内幕交易、泄露内幕信息罪，应适当提高利用未公开信息交易罪“情节严重”和“情节特别严重”的标准，以体现两罪之间的差异性，做到罪刑均衡。

（三）对逃汇罪增加自然人犯罪主体

1998年《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》将《刑法》第190条逃汇罪的主体由国有公司、企业或者其他国有单位，扩大至所有公司、企业和其他单位。即逃汇罪的主体仅为单位，不包括自然人。实践中，个人逃汇案件较为严重，而且外汇管理法规也强调追究包括个人在内的逃汇行为的法律责任，其中包括刑事责任。如《外汇管理条例》第39条规定：“有违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为……构成犯罪的，依法追究刑事责任”。然而，我国刑法对个人逃汇行为没有规定相应的刑事责任。故此，建议将逃汇罪主体扩大至自然人。

综上，建议对《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中关于逃汇罪的规定进行修改，设立第1款为：“违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处逃汇数额5%以上30%以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上有期徒刑，并处逃汇数额5%以上30%以下罚金。”设立第2款为：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。”

（四）对贷款诈骗罪增加单位犯罪主体

根据《刑法》第193条关于贷款诈骗罪的规定，该罪只能由自然人构成，单位不能构成贷款诈骗罪。但实践中，单位实施贷款诈骗的并不鲜见。对此，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：“在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同骗取银行或者其他金融机构贷款，符合《刑法》第224条规定的合同诈骗罪的构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。”即以合同诈骗罪对单位判处罚金，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处“3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”或者“处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”或者“处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。

然而，2014年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第30条的解释》（以下简称《解释》）规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”即对单位实施贷款诈骗的，虽然单位不构成贷款诈骗罪，但对组织、策划、实施贷款诈骗行为的自然人可以追究贷款诈骗罪的刑事责任。

综上，对单位实施贷款诈骗，数额较大的，根据《纪要》规定，构成合同诈骗罪，既要对单位判处罚金又要对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚；而根据《解释》规定，构成贷款诈骗罪，仅对组织、策划、实施贷款诈骗的自然人（一般为单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员）判处刑罚即可，无需对单位判处刑罚（即罚金）。显见，对单位实施贷款诈骗行为，分别依照《纪要》和《解释》规定处理，会导致不一样的结果。那么，是不是《纪要》规定与《解释》规定相冲突？

笔者认为，《纪要》规定与《解释》规定并不冲突。因为申请贷款都要签订贷款合同，相应地，实施贷款诈骗行为亦须签订贷款合同，因此，贷款诈骗罪实为合同诈骗罪的特殊规定，两罪属于包容关系的法条竞合，其中贷款诈骗罪属于特殊法条，合同诈骗罪属于一般法条①当然，也有观点认为两罪属于交叉竞合。主要理由是：贷款诈骗罪属于金融诈骗犯罪，侵犯的主要客体是金融管理秩序；而合同诈骗罪属于扰乱市场秩序犯罪，侵犯的主要客体是市场秩序。笔者认为，如果以这种理由作为支撑，那么，诈骗罪属于侵财犯罪，侵犯的客体是公私财产所有权，合同诈骗罪抑或贷款诈骗罪与诈骗罪也应属于交叉竞合型的法条竞合。但毫无争议，合同诈骗罪和贷款诈骗罪都属于诈骗罪的特殊规定。。因此，对单位实施贷款诈骗，数额较大的，以合同诈骗罪定罪处罚，符合刑法规定。《纪要》规定属于提示性规定而非拟制性规定。

《纪要》属于指导性文件，而《解释》系立法解释，《解释》的效力当然高于《纪要》。那么，在《解释》出台后，对单位实施贷款诈骗的是不是一律以贷款诈骗罪追究自然人的刑事责任？笔者认为，由于贷款诈骗罪与合同诈骗罪属于包容型法条竞合，根据包容型法条竞合的处理原则，特殊法条优于一般法条或者重法优于轻法，一般应认定为贷款诈骗罪，但当以合同诈骗罪处理刑罚较重时，则应认定为合同诈骗罪。根据《追诉标准二》的规定，贷款诈骗罪和合同诈骗罪的入罪数额标准均为2万元以上，相应地，两罪“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准一般亦同。对于单位以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同骗取银行或者其他金融机构贷款，数额较大即在2万元以上的，该行为同时构成贷款诈骗罪和合同诈骗罪，在选择罪名上应作如下考虑：

第一，如果诈骗数额较大，以贷款诈骗罪定罪，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；以合同诈骗罪定罪，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。显然，此时应以贷款诈骗罪定罪处罚，但不能处罚单位，而以合同诈骗罪处罚还应对单位判处罚金。第二，如果诈骗数额巨大或者有其他严重情节，以贷款诈骗罪定罪，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；以合同诈骗罪定罪，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。同样应以贷款诈骗罪定罪处罚，但只能处罚自然人不能处罚单位，而以合同诈骗罪处罚还应对单位判处罚金。第三，如果诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节，以贷款诈骗罪定罪，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产；以合同诈骗罪定罪，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。此时，除了两罪的罚金刑一个是限额一个是无限额外，其余均同。但是，如果以合同诈骗罪定罪处罚，还应对单位判处罚金，从这个角度看，如果说在数额较大、数额巨大或者有其他严重情节的情形下，难以比较贷款诈骗罪和合同诈骗罪的轻重，则在诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节的情形下，以合同诈骗罪定罪处罚无疑属于较重的处罚。如被告人潘某作为被告单位博天公司的实际控制人，在明知博天公司已严重亏损、不具备贷款条件的情况下，采用虚构贷款用途、提供虚假材料等方法与银行签订借款合同，骗得银行贷款800万元，给银行造成特别重大损失。法院经审理认为，被告单位博天公司以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同骗取银行贷款，数额特别巨大，被告人潘某作为被告单位博天公司的主管人员，其行为均构成合同诈骗罪。据此，依法以合同诈骗罪分别判处被告单位罚金100万元；判处被告人潘某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

以上可见，对单位实施贷款诈骗行为，同时构成贷款诈骗罪和合同诈骗罪的，只有在数额特别巨大或者有其他特别严重情节的情形下才以合同诈骗罪定罪处罚，而对于其他情形是以贷款诈骗罪还是以合同诈骗罪定罪处罚，难以定夺。对于自然人以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同骗取贷款的行为，在“数额较大”和“数额巨大或者有其他严重情节”的场合，均应以贷款诈骗罪处理。在“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的情形下，两罪主刑相同，但贷款诈骗罪的附加刑是“并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产”，而合同诈骗罪的相应附加刑是“并处罚金或者没收财产”，表面上看，合同诈骗罪处刑相对要重。但笔者认为，一般情况下应适用特殊法条即以贷款诈骗罪处理，除非有需要并处“50万元以上”罚金的情况，才能适用重法即以合同诈骗罪处理。因此，对于自然人和单位分别实施贷款诈骗，数额或者情节相同的情形，由于单位不能构成贷款诈骗罪，最终很有可能对自然人和单位（或者单位中的自然人）适用不同的罪名。比如，同样是贷款诈骗数额特别巨大，对自然人犯罪一般适用贷款诈骗罪对自然人判处刑罚，而对单位犯罪一般适用合同诈骗罪，既对单位判处罚金又对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。如此做，在一定程度上会影响法律适用的统一。

笔者认为，上述情况尽管并未因为刑法没有对贷款诈骗罪规定单位犯罪主体而影响对单位实施贷款诈骗行为的刑事打击，但却造成了定罪的不统一。而造成这一现象的原因，主要还是刑法对贷款诈骗罪的立法不完善。事实上，刑法对集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪等金融诈骗犯罪都规定了单位犯罪主体，而对于较为普遍的单位实施贷款诈骗犯罪行为，却不能追究单位犯贷款诈骗罪的刑事责任，实为立法漏洞。而且，作为与贷款诈骗罪极为近似的骗取贷款罪，刑法对该罪也规定了单位犯罪主体。因此，无论是从惩治犯罪的现实需要角度，还是从司法统一层面，都有必要在贷款诈骗罪中增加单位犯罪主体。即在《刑法》第193条贷款诈骗罪中增加1款作为第2款，具体为：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”当然，也可以在《刑法》第200条中增加“第193条”的规定，即将原来的规定“单位犯本节第192条、第194条、第195条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”，修改为“单位犯本节第192条、第193条、第194条、第195条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”。如此，无论是单位还是自然人实施贷款诈骗，“数额较大”或者“数额巨大或者有其他严重情节”的，均应以贷款诈骗罪处理；“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的，根据包容型法条竞合处理原则，一般也应以贷款诈骗罪处理，除非需要判处更重的财产刑的①合同诈骗罪较之贷款诈骗罪，财产刑的处罚空间稍微要大一些。，才可能以合同诈骗罪处理。

此外，刑法对金融诈骗犯罪中的信用卡诈骗罪和有价证券诈骗罪也未规定单位犯罪主体，鉴于犯该两罪的一般为自然人，故从实践角度看是否对该两罪增设单位犯罪主体并不紧迫，而从完善刑法关于金融诈骗犯罪的立法规定角度看是否确有必要增设，尚需进一步探讨。

［1］刘宪权.金融犯罪刑法学专论［M］.北京：北京大学出版社，2010：71.

［2］张明楷.刑法学（第2版）［M］.北京：法律出版社，2003：26.

［3］［4］刘婧.最高人民法院对马乐利用未公开信息交易案再审改判［N］.人民法院报，2015-12-12（3）.

责任编辑：赵新彬

D924

A

1009-3192（2016）03-0091-07

2016-04-10

罗开卷，男，湖南隆回人，法学博士，华东政法大学法学博士后研究人员，上海市高级人民法院刑二庭法官，主要从事刑法与刑事诉讼法研究；马骏，男，山东莘县人，法学硕士，湖南三湘律师事务所主任，主要从事刑事辩护。

本文为中国博士后科学基金资助项目“互联网金融刑法规制研究”（资助编号2015M581571）的研究成果之一。

①如根据《刑法》第225条的规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚；根据1998年《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条的规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。