美国取消律师资格制度管窥*

王进喜（中国政法大学教授）

美国取消律师资格制度管窥*

王进喜（中国政法大学教授）

律师职业是一个受到高度规制的职业，在规制中，职业道德规则是一个重要的规制工具。律师要想保有其执业执照，必须遵守职业道德规则。未能遵守这些职业道德规则，将可能招致各种形式的惩戒。在美国，对律师的惩戒中最严重的就是取消律师资格（disbarment）。被取消律师资格这种公开惩戒，意味着被取消律师资格者不能再对外宣示他们是律师，不得再从事法律执业活动。根据美国律师协会的统计，2011年，美国有1,046名律师被取消律师资格，约占127万名执业律师的0.08%①Wolfson, Andrew. “Disbarred Lawyers Face Career, Personal Hurdles”, USA Today, 19 Jan. 2014.。2014年，美国有733名律师被取消律师资格，不含加利福尼亚州被最高法院取消律师资格的171名律师②http://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/professional_responsibility/chart_III_2014_sold_results.authcheckdam.pdf (last visited Sep. 22, 2016); http://www.calbar.ca.gov/LinkClick.aspx?fileticket=zZMLDYTCmJQ%3d&tabid=224&mid=1534 (last visited Sep. 22, 2016).。佛罗里达州2011至2016年律师总人数在10万人左右，这5年期间共有331名律师被取消律师资格，其中含永久取消律师资格者89名③http://www.floridabar.org/TFB/TFBResources.nsf/Attachments/E4508DE6C5096F9D852578CA006876A2/$FILE/Discipline%20 Statistics%20for%20Web.pdf?OpenElement (last visited Sep. 22, 2016).。被取消律师资格的人员中，不乏经验丰富的资深律师。美国一些律师出身的著名政治人物，也与取消律师资格这一最为严重的惩戒措施有染④例如，1973年，美国第39任副总统Spiro Agnew被马里兰州取消了律师资格。前总统Richard Nixon因为在水门事件丑闻中妨害司法，于1976年在纽约州被取消律师资格。另一个险些被取消律师资格的总统是Bill Clinton。。

在联邦主义框架下，美国各州关于取消律师资格这一惩戒处罚的规定纷繁复杂。取消律师资格，不仅涉及是否永久取消律师资格的问题，还涉及被取消律师资格者的善后义务、受雇权、再准入或者恢复执业的条件和程序等问题。与美国的相关规定相比，我国律师管理制度中与之相对应的是“吊销律师执业证书”这一行政处罚。但是，我国当前相关规定相对单薄，应对现实问题多力有不逮。本文仅就美国取消律师资格及有关后续性管理之规定进行初步研究，供有关方面在完善我国“吊销律师执业证书”这一行政处罚时参考。

一、取消律师资格：永久性还是非永久性

在美国，对律师的惩戒有警告、申饬、停止执业、取消律师资格等多种形式。取消律师资格作为最严重的处罚，“将终止一个人作为律师的身份”。从时间效力角度划分，取消律师资格有三种情况。

（一）永久性取消律师资格

永久性取消律师资格这种处罚方式，在法律圈内被称为“死刑判决”⑤Filisko, Disbarred Lawyers Who Seek Reinstatement Have A Rough Road To Redemption, http://www.abajournal.com/magazine/article/ disbarred_lawyers_who_seek_reinstatement_have_a_rough_road_to_redemption (last visited Sep. 22, 2016).。截至2005年，在新泽西、俄亥俄、俄勒冈、印第安纳和肯塔基州5个州，取消律师资格是永久性的。支持永久性取消律师资格做法的观点认为，这种做法保护了公众不受这种律师的侵害；有助于防止公众受到误导；有助于改善公众对律师的看法。还有观点认为这种做法有助于减少再犯风险，有助于节约司法资源，具有震慑效果。

（二）针对某些违规行为采取永久性取消律师资格处罚

美国8个州采用这种做法，即路易斯安纳、加利福尼亚、阿拉巴马、阿肯色、明尼苏达、佛罗里达、伊利诺伊和西佛吉尼亚。在这些州，如果在并非永久取消律师资格的情况下，经过一定期间后，被取消律师资格者可以申请重新准入。

（三）在一定时间后允许被取消律师资格者申请再准入

支持非永久性取消律师资格的观点认为，这种做法有利于鼓励被取消律师资格者更好地行为，以回归律师队伍。美国其余的35个州和哥伦比亚特区没有关于永久取消律师资格的程序，在被取消律师资格者申请再准入的等待时间间隔上，有8年、7年、5年等不同的规定。实际的操作时间可能更长。例如，加利福尼亚州《律师协会程序规则》5.442(C)规定，如果被取消律师资格或者在受到指控后辞职的呈请人在前一次恢复执业呈请中收到的是不利的决定，在该不利决定生效之日起2年内，不得再提交恢复执业呈请，除非法院出于正当理由判令更短的期间。

从美国律师协会有关规则的立场来看，是支持被取消律师资格者再次准入的。美国律师协会《惩戒执行示范规则》25规定，被取消律师资格者，仅得根据法院的命令重新准入。任何律师不得呈请重新准入，直至自被取消律师资格生效之日起5年后。曾被暂停执业并此后因作为暂停执业之根据的同一不端行为被取消律师资格的律师，可以在暂停执业生效之日起满5年后呈请重新准入。该条的注释指出：“被取消律师资格的律师重新开始执业，叫做重新准入。由于律师惩戒的目的不是惩罚，重新准入可能是适当的；然而，推定应当是反对重新准入的。在任何情况下，都不应当考虑律师重新准入，除非在其被取消律师资格生效之日起至少5年后。”因此，即使是再次准入，也是存在条件限制的。

从实践来看，美国在律师被取消律师资格后再准入的操作问题上是非常严格的，申请再准入者承担着诸多证明负担。根据美国律师协会不完全统计，2014年，美国各州（不含加利福尼亚州）申请再准入/恢复执业的，共781起，仅24人在被取消律师资格后获得再准入。由于加利福尼亚州在2010年增加了参加律师资格考试的要求，申请再准入的律师的数量下降了，此后平均每年仅有9名律师申请再准入。

二、被取消律师资格者的善后义务

律师被取消律师资格，是导致委托人—律师关系终止的特殊情况。这不仅意味着律师执业权的终止，也意味着其委托人、未决事务的当事人和办案机关、潜在当事人等都会因此受到影响。被取消资格者一是要像通常的委托人—律师关系终止一样，处理好未结事务，二是要采取措施消除对其律师身份可能产生误解的因素。例如，美国律师协会《惩戒执行示范规则》27规定，在法院作出实施惩戒命令之日起10日内，被取消律师资格者应当就法院命令和律师因此在命令生效之日起无资格作为律师行事，通知未决事务中正在代理的所有委托人、未决事务中的所有共同律师；以及未决事务中的所有对方律师，或者在没有对方律师的情况下的对方当事人；被投诉人一般情况下应当在该命令作出后10日内返还预付但是还没有赚得的所有律师费；在命令生效之日，被投诉人不得在开展执业活动的地点保持存在或者设有办公室。被投诉人应当采取必要行动安排除去关于律师、法律顾问、法律助手、法律工作人员或者类似头衔的所有标记。新泽西州《律师协会会员惩戒规则》1:20-20(b)也作了类似规定。

三、涉法活动之雷池

从美国的实践来看，被取消律师资格者是否可以从事涉法活动，取决于有关司法辖区的职业行为规则、律师惩戒执行规则和判例法，并没有统一的标准。伊利诺伊州最高法院曾就禁止被取消律师资格者从事涉法活动的理由说：“律师助理或者法律助手可以从事的工作与只能由律师承担的职能之间的界限，并不总是清晰、分明。被取消律师资格或者停止执业的律师如果担任律师助理或者法律助手，其跨越该界限的机会太大、太诱人了。同样，公众并不知道律师助理的工作和律师的工作之间的区别。如果被取消律师资格的律师被看到在从事公众可能认为属于法律职能的工作，这只能降低公众对我们对不轨律师进行的惩戒活动的有效性的尊重，将会助长这样的信念，即公众并没有受到保护而不受不道德律师的侵害。⑥In re Kuta, 427 N.E. 2d 136, 140 (Ill. 1981).”美国律师协会职业道德委员会(现在的美国律师协会道德和职业责任常设委员会前身)未公布的第7号非正式意见也曾指出：“律师不应当雇用被取消资格的律师，即使是仅从事办公室工作，并不与委托人见面，因为将其活动限定在并不包括法律执业活动的领域存在实践上的困难，因为这样的雇用将表明对法院的不尊重”。

因此，一些州对被取消律师资格者可以从事的工作进行了严格限制，这既包括对雇主的限制，也包括对受雇者的限制，并规定了相应的处罚措施。例如，南卡罗莱纳州《律师惩戒执行规则》34(a)规定，被取消律师资格者不得以律师助理、调查人员或者任何与法律执业活动有关的身份，直接或者间接受雇于南卡罗莱纳州律师协会会员，也不得以律师助理、调查人员或者任何与法律执业活动有关的身份，直接或者间接受雇于在任何其他司法辖区取得执照的律师。南卡罗莱纳州律师协会任何成员，如果知道某人是被取消律师资格者，以(a)所禁止的方式雇用该人，应当受到惩戒。被取消律师资格者违反(a)将被视为藐视最高法院而可能受到相应处罚。怀俄明州《职业行为规则》8.4(g)规定，在法律执业活动中，在明知情况下雇用或者继续雇用任何被任何司法辖区取消律师资格者，或者与之签约，属于律师的职业不端行为。该条规则的禁止扩展适用于以任何直接或者间接与法律执业活动有关的职位或者身份（包括但是不限于担任雇员、独立承包商、律师助理、秘书、调查人员或者顾问）雇用被取消律师资格者或者与之签约，无论是否支付薪酬。

伊利诺伊、马萨诸塞、罗德岛和威斯康星也完全禁止被取消律师资格的人担任律师助理工作。伊利诺伊州并不允许被取消律师资格者以任何身份在律师事务所工作，包括最低级的工作。马萨诸塞州进一步规定，将律师事务所的含义扩大到包括公司法律部和任何提供法律服务的组织。这些州采取的立场是，在被取消律师资格后，律师应当完全脱离法律行业⑦Erika Winston, Disbarred Attorney's Right to Employment, http://work.chron.com/disbarred-attorneys-right-employment-26769.html （last visited Sep. 22, 2016）.。

由于许多由律师助理处理的工作也是由律师办理的工作，被取消律师资格者易于跨越违法执业的界限。一些州律师协会意见也明确禁止律师雇用被取消律师资格或者停止执业者从事任何与法律执业活动有关的活动。纽约州律师协会第1998-1号正式意见说，律师或者律师事务所以任何与法律执业活动有关的身份雇用被取消律师资格或者停止执业者，都是不适当的。华盛顿州律师协会第184号意见也称，律师不得以与法律执业活动有关的身份雇用被取消律师资格或者停止执业者，例如法律助手、研究者、写作者、秘书、办公室雇员、律师助理、调查人员、信使或者律师事务所会计。

四、被取消律师资格者从事涉法活动的要求

相对而言，美国一些州就被取消律师资格者在法律环境中的就业采取了更为宽松、自由的政策。但是，虑及被取消律师资格者以前的职业历史记录，这种做法也不是没有任何限制。这种限制涉及两个问题。

（一）被取消律师资格者是否可以在原律师事务所从事涉法活动

美国一些州对被取消律师资格者据以从事涉法活动的机构进行了限制，以割断被取消律师资格者与前委托人的关系。例如，北卡罗莱纳州《职业行为规则》5.5(g)规定，如果被取消律师资格或者停止执业者，在导致被取消律师资格或者停止执业的行为发生之日或者之后直至并包括被取消律师资格或者停止执业生效之日，与某律师或者律师事务所共事，则该律师或者律师事务所不得雇用被取消律师资格或者停止执业者作为法律助理或者法律助手。宾夕法尼亚州《律师惩戒执行规则》217(j)(4)(i)也规定，“在导致被取消律师资格或者停止执业的行为发生之日或者之后，直至并包括被取消律师资格或者停止执业生效之日，以前被准入的律师在某律师事务所、组织或者某律师共事的情况下”，以前被准入的律师被明确禁止为该律师事务所或者律师从事任何涉法服务。北卡罗莱纳州《职业行为规则》5.5的注释解释说，“这样的雇用将是对实施取消律师资格或者停止执业的法院或者机构的不尊重”，“被惩戒的律师如果受雇于其以前的律师事务所，不得不与同样的员工和委托人交往，在实践中也不可能将其限定在不涉及实际的法律执业的活动上”⑧North Carolina Rules of Professional Conduct Rule 5.5, Comment [16].。

为了实现上述目标，北卡罗莱纳州《职业行为规则》5.5(h)进一步规定，雇用被取消律师资格或者停止执业者担任法律助理或者法律助手的律师或者律师事务所，不得代理被取消律师资格或者停止执业者或者与被取消律师资格或者停止执业者一起执业的任何律师在导致被取消律师资格或者停止执业的行为发生之日或者之后直至并包括取消律师资格或者停止执业生效之日之期间所代理的任何委托人。北卡罗莱纳州律师协会1998年第7号正式道德意见中指出，当被取消律师资格者受雇于其他律师事务所时，该被取消律师资格者可能会吸引其以前所在的执业机构的委托人来到其现在受雇的律师事务所。这样，被取消律师资格者可能很难就这些前委托人避免非法执业。然而，更大的问题是这样的可能性，即雇用被取消律师资格者的律师事务所可能与他进行串通，通过雇用该人，来换取该人将其前委托人带到现在雇用他的律师事务所。此外，宾夕法尼亚州《律师惩戒执行规则》217(j) (4) (iii)也规定，以前被准入的律师被明确禁止“为以前被准入的律师在过去所代理的任何委托人提供任何涉法服务”。

（二）被取消律师资格者可以从事哪些涉法活动

就被取消律师资格者可以从事的涉法活动而言，活动类型要少于律师助理传统上能够办理的工作类型，即往往限于行政性工作。俄克拉荷马州律师协会第319号道德意见说，“雇用被取消律师资格的律师充满道德危险，即使是就非律师人员可以适当从事的活动而言”，“一般而言，与那些没有受过法律训练的雇员相比，律师事务所雇用的被停止执业或者取消律师资格的律师要受到更多的限制”。俄克拉荷马州和最高法院曾采纳了State v. Schumacher⑨519 P.2d 1116 (Kan. 1974).案件的立场，在该案件中，法院宣告说“某些行为，完全可以由从没有被准入法律执业活动的人员来从事，但是如果由被停止执业或者取消律师资格的律师来从事的话，将被认定为藐视法院”⑩http://ethics.okbar.org/EthicsCounsel/EthicsOpinions/Opinion319.aspx (last visited Sep. 22, 2016).。

就被取消律师资格者可以从事的涉法活动，美国一些州往往从正反两个方面作出规定。例如，加利福尼亚州《职业行为规则》1-311(B)规定，会员不得在明知或者理应知道的情况下，雇用或者协助被取消律师资格、被停止执业、辞职的或者非自愿非执业状态的会员代表该会员的委托人从事下述活动，或者与其开展职业合作代表该会员的委托人从事下述活动：(1)向委托人提供法律咨询或者建议；(2)在任何听证或者程序中，或者在任何司法人员、仲裁员、调解员、法院、公共机构、公断人、治安法官、特派员或者听证人员面前，代表委托人出面；(3)在审前证言存录或者其他案情先悉事务中，作为委托人的代表出面；(4)为委托人或者代表委托人，与第三方就任何事务进行谈判或者交易；(5)接收、支付或者以其他方式处置委托人资金；或者(6)从事构成法律执业活动的活动。另一方面，1-311(C)规定，会员可以雇用或者协助已被取消律师资格、被停止执业、辞职的或者非自愿非执业状态的会员开展研究、文件起草或者文书工作，或者就此与其开展职业合作。这类工作包括但是不限于：(1)准备性法律工作，例如法律研究、收集数据和其他必要信息、起草诉状、陈辩书和其他类似文件；(2)与委托人或者第三方就诸如日程安排、收费、更新、通信和讯息接收或者发送确认等事项进行直接交流；或者(3)为向将作为委托人的代表出面的处于执业状态的会员提供文书帮助之有限目的，陪同该处于执业状态的会员出席审前证言存录或者其他案情先悉事务。

（三）雇用被取消律师资格者的程序性要求

就雇用被取消律师资格者从事涉法工作，美国一些州还提出了程序性要求，以实现对被取消律师资格者的有效监督。这种操作要求往往体现在两个方面。

1. 监督律师对被取消律师资格者的监督要求。例如，宾夕法尼亚州《律师惩戒执行规则》217 (j)(1)规定，以前被准入的律师的涉法活动，应当在该州律师协会资格完好的会员监督下进行，该资格完好的会员应当负责确保以前被准入的律师遵守(j)的要求。如果以前被准入的律师被律师事务所或者其他组织聘请来提供法律服务，无论是通过雇用还是通过其他关系，该律师事务所或者其他组织应当指定一名律师事务所的律师作为该款规定的监督律师。

2. 通知要求。例如，加利福尼亚州《职业行为规则》1-311(D)规定，在会员雇用其明知或者理应知道是已经被取消律师资格、被停止执业、辞职的或者非自愿非执业的会员之前或者当时，该会员应将该雇用书面通知送达州律师协会，该通知应当全面说明该人当前在律师协会的身份。在雇用该人处理委托人具体事务之时或者之前，该会员应当向每个委托人送达类似的书面通知。宾夕法尼亚州《律师惩戒执行规则》217(j)(5)和(6)规定，监督律师和以前被准入的律师应当向惩戒理事会提交雇用通知，说明监督律师保证以前被准入的律师的活动将受到监控，以遵守(j)。监督律师和以前被准入的律师应当在以前被准入的律师和监督律师之间的雇用终止后，应当立即通知惩戒理事会。对于以前被准入的律师或者监督律师未能遵守(j)之规定的行为，对监督律师应当采取惩戒行动。这种通知要求，有利于律师协会和委托人掌握被取消律师资格者的背景和从业情况，并因此采取针对性监督措施。

五、结论与启示

取消律师资格作为对律师最严重的惩戒，不仅仅是简单宣告被惩戒者的职业生涯结束而了事。一方面，在确定是否取消律师资格以及是否永久性取消律师资格时，应当慎重平衡对公众的保护的需要和律师受惩戒行为的严重性；另一方面，应当加强对被取消律师资格者的后续管理，维护惩戒决定的严肃性。美国前述关于取消律师资格的规定，以保护公众和维护惩戒机关的权威性为重要维度，注重对被取消律师资格者的后续管理，具有很强的可操作性。

我国关于吊销律师执业证书的规定，主要见于《律师法》和司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》。我国1996年《律师法》第45条就泄露国家秘密，向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿或者指使、诱导当事人行贿、提供虚假证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒重要事实和因故意犯罪受刑事处罚四种情况，规定了吊销律师执业证书的行政处罚。第9条规定实际上明确了我国吊销律师执业证书的处罚，是永久性开除出律师队伍。2007年《律师法》第49条则将应当吊销律师执业证书的情形扩展为10种。此外，2007年《律师法》第51条规定：“律师因违反本法规定，在受到警告处罚后一年内又发生应当给予警告处罚情形的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业三个月以上一年以下的处罚；在受到停止执业处罚期满后二年内又发生应当给予停止执业处罚情形的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。⑪2007年《律师法》第51条存在立法技术问题。对这一条文，可以有两种解释：（1）该条分号后的规定不是独立性规定，要与分号前的规定结合使用。换言之，对律师违规行为的处罚，应当有一个从警告到停止执业，再到吊销执业证书的逐次累积递进的过程，即 警告+警告→ 停止执业+停止执业 → 吊销执业证书；（2）该条分号后的规定为独立性规定，即在受到停止执业处罚期满后二年内又发生应当给予停止执业处罚情形的，则吊销其律师执业证书，即 停止执业+停止执业 →吊销执业证书。显然，后者是一种更为严格的管理思路。”第51条之规定存在诸多并非严重到必须永久性结束律师职业生涯的情形，因此，对于这些情形，可以考虑设置为非永久性禁止准入情形。对于这些情形，可以在若干年后，经再准入程序申请律师执业，从而在不宽纵律师违法违规执业行为的同时，体现比例原则，鼓励被吊销律师执业证书者积极复正而回归律师队伍。此外，现行《律师法》和司法部2010年《律师和律师事务所处罚办法》对被吊销律师执业证书者的善后义务、是否可以受雇于律师事务所、受雇后的行为规则等问题，均未作出规定，实践中被吊销律师执业证书者以各种直接或者间接方式提供法律服务的情况屡见报端。这些情况表明，我国就法律服务市场的规制，还缺乏系统性设计；就吊销律师执业证书这一行政处罚，在保护公众和维护律师行业管理秩序的广度和深度方面，还有很大的完善空间。

（见习编辑贺 堃）

*本文系国家社科基金项目“律师法实施问题研究”和2016年度中华全国律师协会重点研究课题“律师管理体制比较研究”成果。