国际秩序下民商事争议解决机制的多元化探析

张建

（中国政法大学 国际法学院，北京 100088）

国际秩序下民商事争议解决机制的多元化探析

张建

（中国政法大学 国际法学院，北京 100088）

相比于国内法律秩序，国际民商事社会秩序整体上体现为“平行式”特征。这使得争议解决方法的确立要取决于当事方的同意。解决国际民商事争议的方法较为多元化，仲裁、调解、和解等日益成为与国际民事诉讼并行不悖的争议解决方法。国际商事交易当事人在起草商事合同时，可以拟定多层次的争议解决条款，此类条款的效力与执行取决于准据法的认可。互联网的兴起为电子商务的繁荣发展提供了广阔的平台，这对解决跨境民商事纠纷提出了若干问题与挑战。

网上仲裁；争议解决；调解；多元化；电子签名

一、国际秩序的特殊性及其对争议解决的影响

人类社会的形成与发展，简言之，就是人与人之间的交往由简入繁的演变过程。从社会学的意义上分析，交往因其方向不同自始即分为两类：利益聚合将促使协作行为的顺利进行，而基于利益冲突所诱发的对抗行为则被泛称为争议。争议的发生，意味着一定范围内的均衡状态或秩序被打破，牵一发而动全身，争议并不单纯是个体之间的关系或行为，而往往意味着一种普遍存在的社会现象。特定社会、特定历史时期的争议解决机制，都反映了该社会的协调能力和协调程度。有交往就有争议，为了顺利进行交往，人们必须解决彼此间的纠纷。具体来讲，争议不同，其解决方法也有显著的差异。例如，对于刑事犯罪，现代各国均禁止同态复仇和血亲复仇，而只能在刑事诉讼中以刑罚方法处理；对民商事争议，许多国家都允许当事人私下协商解决，民事诉讼并非唯一的选择。生活中，尚有部分争议并未归入法律的调整范围之内。就国际争议而言，情形亦复如此。例如，依《联合国宪章》第三十三条，国际法主体间的国际争端依照国际法必须和平解决，方法包括谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决等等。而国际民商事争议所涉主体多为私人，其解决方法以国际民事诉讼与国际商事仲裁为主，辅以各类替代性争议解决方法，显然与公法争端迥异。

正如宋连斌教授所言，人类社会的秩序状态是多层次的，相对于“宝塔型”的国内秩序而言，国际秩序是“平行式”的，国际争端的解决通常以主权者平等协作为条件，须得到国际法主体自身的同意［1］。但在当代，随着全球化的深入以及人权国际保护的强化，这种状况有所调整，但国内关系与国际关系仍不可同日而语。相较于国内民商事争议，国际民商事争议具备如下特质：其一，冲突的国际关注性。由于国际民商事争议涉及两个甚至多个国家或法域的自然人或法人，如果得不到妥善解决，私人纠纷很可能升格为政府间国际争端。其二，调整规范的多元性。跨国民商事争议的解决，不仅取决于传统规范体系内的国内法、冲突规范，而且还受国际条约、国际惯例等国际规则体系的调整，并且在现代秩序的演进中，冲突法本身也在进行软化或调整，以当事人意思自治、最密切联系等原则来修正既有冲突规则的硬性与僵化。其三，救济手段的多元性。如前所述，面对国际私法上的纠纷，当事人不但可以选择国际民事诉讼、国际商事仲裁，还可以考虑日趋多元化的替代性争议解决方法（Alternative Dispute Resolution，简称ADR）［2］。不过，尽管有多元化的诉讼外争议解决机制可供当事人选择，但这受制于各个国家国内法的认可与接受程度。在诉讼之外，英美等西方国家原本仅接受以仲裁方式解决国际商事争议，但在20世纪中后期，调解开始被广泛采用：1962年，常设仲裁法院（Permanent Court of Arbitration，简称PCA）通过了《调解选择规则》；1980年，联合国大会通过了《联合国国际贸易法委员会调解规则》；1988年，国际商事制定了《国际商会调解规则》；2002年，联合国国际贸易法委员会（简称UNCITRAL）通过了《国际商事调解示范法》，这些系列规范文件开始逐步使商事调解成为国际性的争议解决机制。

二、替代性争议解决机制的兴起与变革

世纪之交，伴随着互联网技术的成熟与发展，已有的国际民商事争议解决方法又开始尝试与网络联姻，形成了在线争议解决方法（Online Dispute Resolution，简称ODR）。例如网络仲裁，亦称互联网仲裁、在线仲裁、网上仲裁，是指当事人向仲裁庭提出申请以及所有的仲裁程序皆通过电子邮件、交谈组、视频或音频会议系统来进行的争议解决方式。尽管上述界定被认为是对网络仲裁的主流观点，但囿于技术、立法等诸多因素，不排除在程序的具体问题上借助于或临时结合采用某些有形的书面文件［3］。

当然，就广义的ADR而言，凡诉讼外的争议解决机制皆可归入“替代性”的范畴。ADR发轫于20世纪60年代的美国，当事人与律师日渐意识到诉讼方式解决商事争议的昂贵、耗时和不保密等劣势，转而积极寻求在诉讼之外解决私权纠纷。法院在面对“诉讼爆炸”的背景下，也鼓励当事人选择ADR来疏减讼源。ADR本身属于集合概念，其不但包括相对成熟的仲裁、调解，还涵盖各类尚未完全成型的方法，ADR的范畴是开放式的，并非简单的静态体系，而是处于不断的发展与丰富过程中［4］。从域外实践来看，协商谈判、调解、调解与仲裁相结合、微型审判、简易陪审团、早期中立评估、租赁法官等，凡值得尝试的方法，无不已被商事交易的主体以各种方式发挥得淋漓尽致。反倒是作为ADR中最为成熟的仲裁，由于其高度制度化，而隐存着被诉讼化的风险，这尤其体现在与诉讼相类似的繁琐程序、司法监督过度、严格的法律适用等方面［5］。就ADR总体而言，各类方法具体细节虽有不同，但却存在一些普遍的共性特征。其一，自愿性，或称合意性、选择性，即ADR方法的采用及程序的启动依赖于当事人的自愿，而非法定的强制。其二，非正式性，亦即灵活性，ADR不是依赖国家公权力或法院的裁判权，也较少适用严格的证据规则，更多体现的是民间行业团体的创造力。其三，复合性，亦称共融性，即多种具体方法的混合共用，如仲裁与调解相结合，相当多数仲裁规则中允许当事人约定，当调解失败后，调解人可以以仲裁员的身份继续参与争议的解决［6］。再如美国公众援助中心（Center of Public Sources，简称CPR）提供的ADR示范程序中的两步争议解决程序——调解/微型审判——仲裁/诉讼；三步争议解决程序——谈判——调解/微型审判——仲裁/诉讼，就体现出旨在通过多种方法来提升当事人解决争议的效率。

三、多层次争议解决条款的起草与执行

（一）订有先决条件的仲裁协议

实践当中，多元化争议解决方法的融合愈发体现为多层次争议解决条款的起草与执行，其中常见的一类约定是对当事方提交仲裁设定程序性前置条件，亦称先决条件。至于具体先决条件的类型，可谓五花八门，但就其约束力而言，并非所有先决条件都为法律所认可。例如，双方约定在提交仲裁前应尽可能友好协商，协商不成方可提请仲裁，则此类约定往往可以被漠视，原因在于从法律角度审视，当事人之间的这种约定不具备充分的可确定性，因此不被立法所认可。再如双方约定先由中立的第三方对所发生的争议进行调解，调解不成再提交仲裁，由于调解与仲裁均属于相对独立的争议解决方法，如此约定即具有了顺序上的约束力，而构成了多层次的争议解决约定，下文将予详述。在建筑工程争议解决领域，对仲裁条款的执行设定先决条件的情形较为常见，香港知名仲裁员杨良宜先生曾经进行过实践检索，注意到建筑工程合同中常有如下约定：“reference shall not be opened until after completion of work。”在此类条款下，只要工程尚未完工，就不得提请仲裁解决争议，即便仲裁庭在工程竣工前做出的裁决，也因违反仲裁协议的约定而将被视为无效［7］。之所以在建筑行业常见此类约定，大抵是考虑到避免因频繁发生的争议而耽误工程的施工进度，但这也容易造成争议的累积，将所有大大小小的争议全部留待竣工后统一仲裁，造成争议解决的任务甚为繁重，且标的畸高，以至于晚近开始衍生专门针对建筑工程纠纷的争议评审机制，以消减由此带来的弊病。

（二）多层争议解决办法的仲裁协议

根据1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》（下文简称《纽约公约》）第五条第一款a项，存在有效的仲裁协议是仲裁裁决得以在缔约国法院得到承认和执行的条件，但公约并未规定如何判断仲裁协议的有效性。因此，作为一项法律问题，判定涉外仲裁协议的有效性需要先解决仲裁协议的法律适用问题，在准据法选择的标准上，本条款规定了两个方面：当事人的缔约能力问题适用当事人的属人法；仲裁协议的效力问题适用当事人协议选择的法律，在不存在此种选择时，则适用仲裁裁决作出地法律。如果当事人约定了仲裁条款适用中国法，或仲裁裁决作出地法属于中国法时，则应当根据1995年《中华人民共和国仲裁法》（下文简称《仲裁法》）来判断仲裁协议的效力。从正面看，根据该法第十六条，仲裁协议的当事人必须以书面方式明确表示其同意将有关争议请求仲裁的意思表示；从反面看，该法第十七条进一步规定了如果仲裁当事人请求仲裁的意思表示不真实，则会导致仲裁协议无效，具体而言，仲裁意思表示不真实包括诈欺、强迫、错误等情形。

同样，多层次争议解决条款中若包含了仲裁方法，亦必须遵循真实、明确、不含糊的意思表示。严格讲，如果争议解决条款中同时包含了多重方法，按中国法将被认定为因意思表示不够清楚、明确而被归于无效，比较典型的是仲裁或诉讼条款。根据2006年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（下文简称《仲裁法司法解释》）第七条将被归于无效。不过，根据仲裁庭自裁管辖权原则，国际商事仲裁案件的仲裁庭有权自行判断仲裁协议的效力，此时是否必然遵循专门适用于法院系统的司法解释？对这一问题学术界存在不同的观点，有部分专家认为，从理论上讲，国际商事仲裁与国际民事诉讼在法律适用上存在差异，即便不存在专门针对仲裁的法律适用规则而适用诉讼中的规则，进而根据冲突规范指引导致中国《仲裁法》作为仲裁协议的准据法，也并不能从逻辑上当然得出仲裁庭应当适用中国司法解释的结论。但另一种观点认为，仲裁是国际法律认可的以当事人意思自治为基础的社会冲突解决方式，其权威性取决于国家立法的认同和司法权力的保障，尽管其被视为诉讼外、司法外的争议解决机制，但不可能完全超脱于国内法律制度体系，近年来兴起的“非当地化”仲裁理论在实践中发挥作用的空间十分有限［8］。而所谓司法解释是司法权能的体现之一，仲裁受制于国内法律体系，该体系同时涵盖了本国最高法院颁布的司法解释，因此仲裁庭应当适用司法解释。对于国际商事仲裁是否适用国内司法解释的问题，兼具理论性与实用性，实难作出统一论断，考虑到商事仲裁应有的灵活性、民间性、自治性优势，仲裁庭以柔性态度处理刚性规定，是个应然的趋向。当然，根据中国法，如果争议解决条款中虽然规定了多种解决方法，但多种方法间存在时间先后次序之分，即前文所述附有先决条件的仲裁协议，则仍然被视为有效［9］。

（三）并入式仲裁条款的效力

商事实践中颇为常见的是当事人在签订一份合同的同时，援引另一份合同性文件的有关条款，例如通用术语、主合同、特定贸易协会的示范合同文本等等，而这种合同并入关系常引发仲裁条款是否同时并入及其效力的问题。无论《纽约公约》抑或中国《仲裁法》都没有直接调整这一问题，1996年发布的《最高人民法院关于涉蒙经济合同未直接约定仲裁条款如何认定案件管辖权给内蒙古自治区高级人民法院的复函》是中国最高人民法院首次对仲裁条款是否因合同援引而被并入的问题进行表态，该复函中肯定了该案中并入仲裁条款的效力。这一点在后续的2006年《仲裁法司法解释》第十一条得到了进一步肯定［10］。但应当注意的是，这并不表明所有合同中并入其他合同文件中的仲裁条款都有效，而是必须要考虑这种并入是否给予另一方合同当事人适当通知，并使其合理预见到须将有关争议提交仲裁的约定。在2009年发布的《最高人民法院关于中国中化集团公司诉海里公司海上货物运输合同货损赔偿纠纷所涉仲裁条款效力问题的请示的复函》（［2009］民四他字第12号）中，最高人民法院指出：涉案提单为租船合同项下的格式提单，提单正面载明“与租船合同合并使用，”但并没有明确记载被并入提单的租船合同当事人名称及订立日期。由于并入提单的租船合同记载不明确，提单背面条款约定“租船合同中的所有条件、条款、权利和免责，包括法律适用和仲裁条款，已经并入本提单”也就失去了事实依据。涉案提单正面记载以及提单背面条款约定不产生租船合同仲裁条款并入提单并约束提单持有人的效力。

四、互联网对传统争议解决机制的挑战

科技进步与互联网繁荣不仅极大便利了国际经济贸易的发展，促使商业交易的逐步转型，同时引领着作为纠纷解决机制的现代商事仲裁的变革方向。自1995年中国《仲裁法》实施以来，我国仲裁业的发展突飞猛进，案件受理量与争议标的额增幅明显。从2014年的调查数据显示，全国235家仲裁委员会累计受理案件915967件，年受案量首次突破10万件，受理案件标的总额达1646亿元，是1995年的823倍。目前，我国部分仲裁机构已初步具备了实施网上仲裁的条件。例如中国国际经济贸易仲裁委员会自2001年起即采用在线仲裁的方式解决互联网域名争议，并于2015年修订了《中国国际经济贸易仲裁委员会网上仲裁规则》，迄今网上争议解决中心已累计受理域名案件1700余件。广州仲裁委员会经过长期的调研和试行，于2015年发布《广州仲裁委员会网络仲裁规则》，并配套开发出网络仲裁系统。

仲裁作为非诉讼纠纷解决机制，须经由特定的通知程序完成信息的交换与传输任务。网上仲裁与传统仲裁的本质区别有两点：其一，网上仲裁改变了线下仲裁中的送达途径，将文字信息转化为数据形式，通过网络即时传送取代了邮政寄送的书面手段；其二，网上仲裁革新了庭审的交流机制，以技术手段为载体的网上数据信息交流取代了面对面的仲裁审理［11］。在线下仲裁中，通过核实文件发送者的印鉴、签名即可确认其身份、文件的真实性及发送者对文件内容的认可。而在网上仲裁中，初步的困境便是信息与身份的认定问题，仲裁庭何以确证文书的发送者是本案的当事人，以及计算机所储存的数据讯息能否在仲裁中被仲裁庭采纳为证据（即证据可采纳性）。这些疑难问题需借助电子签名或电子签章技术，以及网络系统传输确认技术，采取“功能等同”的方法予以解决［12］。从“功能等同”方法出发，《仲裁法》还有必要认可当事人协议约定利用多媒体网络视频会议技术进行在线虚拟庭审［13］。

应当注意的是，为了使网上仲裁的运作有健康的法治环境与法律保障，仲裁法必须“有所为，有所不为”。尽管现行《仲裁法》并不构成网上仲裁萌芽的“瓶颈”，但其同样也未提供任何助力。这方面，立法的功能并不仅仅狭隘地局限于消极地放任，而且应当从积极的意义上鼓励创新并有效规制其运作。电子商务的日渐成熟不仅代表着虚拟经济的繁荣，而且象征着服务业模式的创新［14］。对网上仲裁在中国的构建与适用前景，同样有必要秉持“积极推动+逐步规范”的态度。在国际仲裁业市场竞争激烈的背景下，司法层面应理性把握“放”与“管”的平衡：前瞻性的引导能够为纠纷的妥善解决提供法治环境，而对于在线仲裁所显现出的弊病及程序瑕疵又有必要进行适度的监督。就我国仲裁委员会而言，打造良性的商事争议解决新机制不能忽视现行法律框架及当事人仲裁合意的理念基础，《网络仲裁规则》的拟定必须处理好仲裁协议中电子签名的效力认定、电子证据规则的运用、仲裁地的确定、网上裁决的执行等实践细节。

［1］许光耀，宋连斌.国际私法学［M］.长沙：湖南人民出版社，2003.388.

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［3］郭玉军，肖芳.网上仲裁的现状与未来［J］.法学评论，2003，（2）.

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［13］李虎.网上仲裁法律问题研究［M］.北京：中国民主法制出版社，2005.212.

［14］李克强：别以为电子商务只是“虚拟经济”［EB/OL］. http：//www.gov.cn/-xinwen/2015-04/01/content_ 2841428.htm，/2015-04-01/2016-08-10.

［责任编辑 张彦华］

D920.5

A

1671-6701（2016）06-0061-05

2016-10-13

2015年度北京仲裁委员会科研基金项目（编号：201510）、2015年度中国政法大学研究生精品课程项目（编号：YJPXC06）阶段性成果

张 建（1991— ），男，内蒙古赤峰人，中国政法大学国际法学院博士研究生，瑞士比较法研究所访问学者。