著作权法公私界限划分的影响因素分析

王 果

(南开大学 法学院，天津 300350)

著作权法公私界限划分的影响因素分析

王 果

(南开大学 法学院，天津 300350)

科学合理的界限划分，是实现著作权法“鼓励创造、促进社会进步”制度目标的必然要求。知识产权的独立性与地域性，使各国著作权法公私界限的划分呈现不同样态。这些不同表现形式的背后，是诸多影响因素共同作用的结果。在这些影响因素中，著作权基本原理、科学经济的发展水平、版权保护的国际化趋势等，虽程度不一，但均对各国产生了影响，是界限划分的共性因素；而各国不同经济发展水平、不同法律传统与法律体系，仅对本国产生影响，则属于界限划分的个性因素。共性因素与个性因素的区分，要求著作权立法应在尊重共性因素的同时结合自身个性，维持专有领域与公有领域之间的良性平衡。而在涉及域外法律移植时，则应重点关注本国是否存在与域外相同或相似的法律土壤，防止制度移植水土不服的发生。

著作权；公有领域；专有领域；界限划分

引言

劳动所有权自然正当理论指出，任何人在通过身体劳动获得所有权之前，必须要满足的一个先决条件是“必须为他人留下足够多而好的东西”，反映在著作权法中即维持公有领域①本文遵从大多数学术论著，并不对“公有领域”和“公共领域”进行区分，二者可相互替代使用。的存在。但随着著作权保护的空前强化，早先的财产权先决条件逐渐被忽视，公有领域的价值也未得到足够重视。在此背景下，借助具体影响因素分析公有领域与专有领域的界限划分，有助于在新的技术条件下抑制著作权扩张对公有领域的侵蚀。

著作权历经数百年发展，已经成为一项全球性制度，一些基本原理业已形成。因此在界限划分时，存在超越国界的同时影响国内立法、甚至国际公约、多边条约等的共性因素。而另一方面，知识产权保护水平与一国政治、经济、文化发展水平一致，各国会基于自身国情建立适宜的知识产权制度。这必然导致各国著作权法界限划分的非一致性。即使在某些领域表现形式一致，其具体内涵也会有所差异。[1]因此著作权法中的界限划分，亦存在各个国家有所区分的个性因素。本文拟在区分共性因素和个性因素的基础之上，分析不同因素对界限划分的影响。

一、公有领域的界定

通说认为，公有领域在著作权法上的最初含义是指“权利保护期届满的那种状态”。[2]但更多学者认为，公有领域的范围远不止如此，至少还包括了以下内容：(1)版权法实施前就已经存在的知识产品；(2)版权人有意放入到公有领域的作品；(3)因欠缺版权保护要件而不受保护的作品；(4)应当由人类公有的作品及成分；(5)基于合理使用而产生的公共领域。[3]上述对公有领域外延的概括，本质上而言均是从否定角度出发的，即只有那些不受著作权保护的部分才属于公有领域。质疑者认为否定式的定义方式预设了作者领域与公共领域之间的两极性。按此，凡不属于作者领域的就属于公共领域；凡不属于公共领域的就属于作者领域。这样，我们就陷于一个“鸡生蛋还是蛋生鸡”的怪圈之中。[4]

有鉴于此，学者们开始尝试从新的角度来界定公有领域。如认为“公有领域不应该被理解为不值得保护材料的范围，而是理解为通过使这些创作原材料对作者的利用有效而允许这个制度其余部分运转的工具”；[5]“公有领域不是一种理论而是一种解决支持不保护而不是保护的边界线或新案件的思想倾向”，[6]国内亦有学者持类似观点，认为公有领域不仅仅是一套制度，更是一种理论倾向和思维方法，是一套保证版权运行、制控版权扩张、实现版权目的的步骤和方法；[7]18-19另有观点认为“公有领域是任何人都享有的信息的使用范围，是可为无特权的特定人具体利用的不进行个别考虑的事实”。[8]

笔者以为，一个科学合理的定义必须能准确揭示该事物的本质特征，如此则从整体上而言采用肯定的界定方式更为适宜。上述新的界定虽然是从肯定角度做出，但过于抽象，并未能明晰公有领域的本质特征。根据Peter Drahos 的解释，知识共有物是客观知识世界的一部分，不受财产权、合同、加密或其他技术措施的约束，对外开放使用。[9]81因而公有领域只能是社会公众可以自由、免费以及有效接触的资源，那些需要支付实质性对价、只针对特定有限人群开放的知识均不属于公有领域。[1]这样便可弥补否定式列举方式未能表明公有领域特征的弊端，也可防止将其界定为一种思想倾向、思维方法等过度抽象化的概念。但由于知识产权法在私人产权与公有领域之间的界限，是一种法律上的人为设定，而非自然存在的现象。这条界限的移动，不仅因特定法官而异，也随着各个国家以及文化上的态度而变。[10]10公有领域不仅从时间上来说具有相对性，从地域上看也具有鲜明的地域性。因此公有领域必须有一定的范围限定，如劳伦斯·莱格斯将公有领域定义为“相关圈子里，每个人都能平等接触的资源”。[11]91知识产权的地域性特征决定了“相关圈子”通常情形下为一国范围内，据此公有领域便可界定为“一国范围内，社会公众均可以自由、免费以及有效接触的信息的集合”。

二、界限划分之共性影响因素

(一)著作权制度本质要求下的公平与正义

一种态度、一种制度、一部法律、一种关系，只要能使每个人获得其应得的东西，那么他就是正义。[12]278“每个人获得应得的东西”，在著作权法公私界限划分中即体现在两个方面：一是作者应当获得自己创造性劳动的专有权利；二是社会公众应当保有对特定信息接触与使用的权利。而这一要求也与著作权制度的本质相契合。著作权法通常被视为在鼓励艺术智力作品发行、促进公共利益和给予创作者应得的回报之间达到平衡……这些目标和其他公共政策目标之间的适当平衡不仅仅在于承认作者的权利，还在于承认权利的有限性。[13]41

作者权利应当得到尊重，这是最基础意义上的正义。每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，是正当的属于他的。只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面掺加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。[14]19而之所以保障作者的这种权利，是为了鼓励作者更多地进行创作，并最终促进社会整体进步。虽然人们对“创造需要财产利益的刺激”有所质疑[15]12-17，但不可否认著作权的确为作者提供了一个鼓励创造的额外机制。知识产品是典型的公共物品，为了解决公共性资源的“搭便车”问题，有必要对创造者赋予一定的垄断权才能激励其在知识、信息生产方面的投资。[16]89

而在更深远意义上，公平与正义要求在保障作者专有权利的同时维持创作活动中的人际平等与代际公平。在思想/表达二分法的要求下，任何人均不得主张对思想的专有权。甚至当某种思想观念只有一种或者有限的几种表达时，著作权法不仅不保护思想，也不保护表达。将思想归于公有，除了通常意义上“思想只存在人们心中，不能被专有”①Holmes v. Hurst, 174 U.S. 82 (1899).、“对思想的垄断将抑制和压缩研究和知识上的进步，对文学现状带来毁灭性破坏”[17]34等解释外，从权利的角度看，更是因为思想/表达二分法标记的是当事人地位、作者地位的平等。著作权反映的并不是作者与作品之间的关系，而是作者与他人之间的关系，既包括作者与后续作者之间的关系，也包括作者与公众(包括其他作者)之间的关系。就作者与后续作者之间而言，思想表达二分法将思想置于公共领域，而给了不同作者重新表达的机会，充分体现了现代私法要求的机会平等精神。……在作者资格上，人人地位平等。[18]440

而创作活动固有的社会性和历史性特征也要求界限划分时应充分保证代际公平，如对非独创性事实开放使用，对独创性表达可合理使用，仅对作品提供有期限的保护等。所有智力创造活动在某种程度上都是派生的，并不存在所谓完全原创的思想或发明，每一步前进都依赖于前人搭建的积木。[19]个体对传统的该种依赖关系，正如现代知识论强调的：“知识的最大特点就在于其互补性，即知识沿时间和沿空间的互补性。……今天的知识是站在前人成果之上的(时间上的积累)，而不同知识个体之间的交流则是新知识诞生的前提(空间上的互补)。”[7]54-55既然作品生产是一个历史性和社会化的过程，那么在给予作者专有权利保护的同时，保留一定的公有领域就成为确保代际公平的关键。作为创造者的后辈需要自由利用先辈留存下来的东西。这种利用如果不是自由的，就会严重影响文化科学的继承和发展。[20]正如李特曼所说：公有领域才真正是版权法的前提和基础，离开了公有领域，人类根本无法容忍版权制度的存在。[5]

(二)科学、经济的发展水平

如果说公平与正义是界限划分的主要理论考量因素，那么科学、经济的发展水平则是其主要现实因素。前文也已经论及各国会基于不同发展水平建立适合自己国情的知识产权制度，虽然从结果上各国著作权制度有所差异，但共同的都是受到本国科学、经济发展水平的影响。整个著作权制度的发展历史实际也是一部科学、经济的进步史。

著作权是技术之子，随科技进步而不断发展，如录音、录像技术的出现，便产生了对录音录像制品制作者的权利保护；数字录音技术的出现，也使出租权的增设成为必然；信息技术又直接催生了信息网络传播权。甚至有观点指出技术发展是版权扩张的直接原因。[21]在界限划分时必须结合当下科学技术的发展现状，也正因为科学技术的介入使界限划分具有动态性，一些原本处于公有领域的客体、权能等会随着技术环境的变化而进入专有领域。以下将主要结合照片和计算机软件的发展作出说明。

根据检测报告，管道实际运行时间为的确定需要确定Cr、计算参数、检测次数和有效性。对厚度小于壁厚的所有检测点的减薄量取均值，得出Cr=0.09 mm/a，d=8.2 mm，可得到Art=0.027 4。该次检测为低度有效，只进行了1次检测，最终根据各参数，得到

著作权最初仅限复制，即copy right，作品类型也集中于文学领域。最先冲击著作权的是摄影技术。19世纪40年代摄影术刚刚引入英国时，照片被认为是纯粹机械过程的产物而不是作品，但是在1862年颁行的《美术作品版权法》中，照片被当作美术作品列为版权的保护对象。[22]80-82尽管有立法明文规定，照片的版权地位在相当长时间内仍受到怀疑。其中最为关键的争议为照片作为现实物体影像的再现是否具有独创性。在1900年Walter v. Lane一案中，英国上议院正式确立“额头出汗原则”②Walter v. Lane[1900] AC 539,[House of Lords].， 正是借助于这一低的独创性标准，解决了照片作为版权保护对象的理论障碍。摄影术在美国也经历了类似历程。19世纪60年代摄影术在美国已经实现了商业化运营，照片也被1865年的《版权法》列为保护对象。且在后续系列案件中，也同样对照片的独创性进行了讨论。1884年Burrow-Giles Lithographic. Co. v. Sarony案，被告主张照片并没有创造性，因为它仅仅是一些自然物体或人类准确特征的复制。法院驳回了这一主张，认为摄影师在拍照时，做出的创造性取舍包括姿势、服装、光线、照明和设备本身等，就是独创性的体现；③Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53 (1884).1903年Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.案，最高法院认为衡量版权的标准不是最终用途或作品的审美价值，而是作者独特元素的引入，个性总是包含着一些独特的东西，即使是在书写中也表达着奇特之处；①Bleistein v. Donaldson Lithographing Co, 188 U.S. 239 (1903).1921年，Learned法官在Jewelers' Circular Publishing Co. v. Keystone Publishing Co.案中坚持所有照片均受版权保护因为没有一张照片可以不受作者个人的影响，而且不存在两张完全相同的照片，甚至他认为版权法保护照片并没有考虑照片中体现的个性程度。②Jewelers' Circular Publishing Co. Jewelers' Circular Publishing Co. v. Keystone Publishing Co. 274 F. 932 (S.D.N.Y.).v. Keystone Publishing Co. 274 F. 932 (S.D.N.Y.).“照片可以成为独创性作品”的观念开始广为接受。

对照片从无独创性到有独创性，从非作品到作品的转化，艾德曼有过一番评价：这不是理论问题，而是资金的投入与回报问题。当照相机刚发明时，摄影更多的只是人们闲暇时的娱乐，还没有给予法律保护的必要，此时不妨将摄影当作机械行为，不具有独创性，不是作品。当摄影发展成为一种产业，资本进入后，特别是在电影产生形成行业竞争时，投资者寻求对其资金回报的法律保护，照片也就具有独创性成为作品而能得到版权保护了。[23]326电影作品的产业化，则得益于公司制的形成。公司在19世纪末20世纪初逐渐取代了合伙等传统商事组织，成为现代商事组织的主要形式。这些商事组织在遍布全国的大中城市设立电台，广播节目；成立报社，发行报刊；电影发明后，它们又成立电影公司，拍摄影片供人们娱乐。这些现代商业广播媒体、电影业、出版业和广告业等向社会源源不断地提供各种精神产品或知识产品，俨然已成为当时美国经济中的新兴支柱产业。[24]在此情势下，1912年美国《版权法》将电影列为单独的作品类型加以保护。

另一对著作权产生重大影响的即是数字技术。1976年《美国版权法》并未将计算机软件列为保护对象，但这并不影响计算机技术的迅猛发展，个人计算机开始普及，软件的独立性与兼容性得到极大提升，软件公司纷纷要求对软件提供著作权保护。1978年，美国“版权作品新技术利用国家委员会”(CONTU)向国会提交了一份评估保护，认为确有必要修改1976年《版权法》，将计算机软件纳入保护范围。1980年12月，美国以该报告为基础，对1976年《版权法》第101条与第117条进行了修订，将计算机软件明列为保护对象。由此，美国开启了以版权保护计算机软件的大门。[25]149-151早在1964年美国版权局就接受计算机软件的版权登记，但在1976年《版权法》中仍然没有将其列为保护对象。理由在于当时的计算机软件还存在诸多局限，使用计算机的也主要是科学研究人员。直至20世纪70年代计算机软件业兴起，要求保护计算机软件的呼声日渐高涨，计算机软件的文字作品地位才得到1979年CONTU最终报告的认可。[26]

从照片、计算机软件的发展历程可以看出，技术进步并不能立即反应在界限划分上，而是呈现出一定的时间滞后性。在技术进步与界限划分之间，一个必不可少的中介因素即为资本。资本介入后智力成果才能实现产业式发展，依靠利益集团经济地位的提升顺利实现变更原有界限的目的。

(三)版权保护的国际化趋势

回顾版权留下的足迹，我们发现，版权之所以能够超越复制，双边条约、国际公约的出现，版权保护的国际化趋势是一重要原因。为了各自的利益，各国互相斗争又互相妥协。[25]89在经济全球化的潮流中，著作权法亦不能独善其身，各国在制定本国著作权法时都或多或少要受到国际公约、多(双)边条约的影响。版权保护的国际化趋势带来的效果便是国家之间界限划分的差异逐渐缩小，甚至趋同。

比如在权利客体上。《伯尔尼公约》第2条第7项规定，成员国可以对实用艺术作品、工业品外观设计和模型提供保护，并且设定这类客体获得保护的条件。而我国《著作权法》并未对实用艺术作品提供保护，为了满足公约的要求，特在《实施国家著作权条约的规定》第5条规定：“对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年。”

三、界限划分之个性影响因素

(一)各国科学、经济的发展水平

科学、经济的发展水平在整体上影响着著作权制度的历史进程，但针对具体国家而言，其作用过程和作用结果又是不一致的。因此科学、经济的发展水平也同时是界限划分一个非常重要的个性因素。

首先在整体保护水平的选择上，本国经济发展状况是确定保护水平的关键因素。美国是世界上主要国家中唯一一个长期抵制《伯尔尼公约》的国家，游离于《伯尔尼公约》长达102年之久，[28]理由之一便是公约的保护要求太高了。在《伯尔尼公约》订立初期，美国经济发展尚处起步阶段，不加入公约就意味着可以继续毫无顾忌地出版印刷外国作品，惠及社会公众享受更多文明成果。而今天经济全面崛起的美国，需要以高水平知识产权保护来巩固既得利益，维护经济和技术的领先地位，因此美国成为知识产权高水平保护的倡导者，并频频向发展中国家施压要求提高知识产权保护水平。

其次在具体制度安排上，也充分体现出本国经济、文化发展现状对界限划分的影响。如我国《著作权法》在作品类型中规定的杂技艺术作品，《著作权法实施条例》将其定义为杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。从该定义中可以看出，无论是其中所说的杂技，还是魔术和马戏，其本身都难以纳入“作品”的范畴。规定对于杂技艺术作品的保护，有其特定历史背景，2001年修订《著作权法》时，国际上频频传来中国杂技艺术表演获得大奖的消息，一些立法委员建议应当提供对于杂技艺术作品的保护。[29]于是就有了这样一种不是作品的作品类型。又如在讨论无人继承又无人受遗赠的著作财产权究竟是直接进入公有领域还是归国家所有时，亦有观点从我国基本国情出发，认为应当将此种著作财产权归为国有而非直接进入公有领域：我国作为一个民族文化遗产十分丰富的大国，在知识产权贸易中却处于不利地位。如果将无主著作权直接归入公有领域，意味着有可能将本应属于我们国家的丰厚利润白白让予他国，将尚在有效期内的无主著作权归属于国家，是充分考虑到我国作为发展中国家的基本国情和保护民族文化遗产的最佳选择。[30]

尤其在涉及产业发展时，著作权模式的灵活性与便捷性使得许多新兴事物产生之初通常都倾向于寻求著作权法的保护，越来越多国家的著作权保护实践倾向于基于产业发展的需求，且越来越多的著作权法在保护投资。[31]针对本国产业发展做出的政策性调整，会相对弱化与著作权有关的理论色彩，而重点关注著作权对产业发展的促进作用。如欧盟在1988年首次提出保护数据库的绿皮书中，就强调：数据库的开发需要大量投资，数据库产业是一个朝阳产业 ，需要对数据库赋予一定程度的保护以禁止未经授权对数据库的复制。因此委员会考虑制定一些法律措施对数据库“本身”进行有限保护[32]213，而不论该数据库的选择与编排是否具有独创性。国内近年来争议不断的计算机单字司法纠纷，主张应当将计算机单字纳入作品范畴的主要理由之一也为支持本土字体产业的发展。①目前国内10人以上的字库设计生产企业仅剩方正、汉仪、中易、华文、华光5家。公开资料显示，2011年5家字库企业收入在3000万元左右，而相比较而言，韩国字库行业年收入3000万美元，日本森泽字库年收入超过1亿元人民币，美国字库企业蒙纳公司已在纳斯达克上市，年收入超过1亿美元。数据来源：http://tech.163.com/12/0424/16/7VSCV4ML00094MC4.html#from=relevant，最后访问时间2016年6月24日。

(二)整体的法律传统与法律体系

界限划分除了因各国科学、经济发展水平而异外，还与各国法律传统与法律体系有关。以独创性为例，虽然各国都将独创性作为著作权保护的实质要件，但对于何为独创性却标准各异，那些不满足独创性要求的作品将处于公有领域。以不同国家的法律实践为基础，学界关于独创性内涵的讨论也基本围绕作者权体系和版权体系两大阵营展开。版权体系受重商主义观念影响，主要哲学理论框架功利色彩较为浓厚，因此独创性要求都比较低。在该思想的主导下，著作权保护的对象自然涵盖了通过智力创造活动、凭技巧从事的活动甚至是劳动直接产生的能够被复制的结果。[16]196与版权体系国家的著作权制度不同，作者权体系国家以人格价值观为哲学基础，认为作品是作者人格的延伸，一般采用比较严格的独创性要求。如德国要求作品中应体现人的智力、思想或感情内容，法国观点也认为独创性是指作者个性的反映。

而在版权体系内部，独创性标准亦有分歧。英国在相当长一段时期内仅要求作品是作者独立创作完成即可，如此低的独创性要求与英国特殊的制度安排有关。英国法上缺乏反不正当竞争的传统，因此英国需要降低独创性标准，以使版权替代其法律体系中缺乏的公平竞争权，实现对诸如基于普通事实机械产生的汇编作品等的保护。而一旦存在其他反不正当竞争救济，英国又会倾向于拒绝版权保护。[33]29如此产生的结果便是，在不同独创性标准之下，同一部作品在一国可获得著作权保护，而在另一个国家则可能处于公有领域。

结语

合理划分著作权法中的专有领域和公有领域，是实现著作权法“鼓励创造、促进社会进步”这一制度目标的必然要求。而在界限划分时，共性因素和个性因素所代表的价值位阶是不同的。对于共性因素，版权机制内在系统的正义要求贯穿于整个著作权法，任何违背该要求的制度设计都是不合理的；科学、经济的发展水平作为法律制定最主要的现实依据，亦要求在尊重现实的基础上保持一定的开放性，而不能固步自封；版权保护的国际化趋势，虽在一定程度上削弱了知识产权的独立性，但却更有利于充分融入经济全球化的浪潮，可在遵守国际公约的前提下，结合自身个性求同存异。但在域外法律移植时，则需谨慎而行，需充分考虑本国是否存在与域外相同或相似的法律土壤，防止制度移植产生的水土不服。

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责任编辑：韩 静

On the Influencing Factors of the Boundary between Private and Public Domain in Copyright Law

Wang Guo

(School of Law, Nankai University, Tianjin 300350, China)

A scientific and reasonable boundary is very necessary for implementing the goal of copyright law to encourage innovation and promote social progress. The independence and regional characteristics of intellectual property make the boundary various among nations, which is the result of many influencing factors. Among these factors, the basic principle of copyright, the developmental level of science and economy and the internationalization trend of copyright protection have different degree to all countries, so as to be common factors; while different economy developing levels , legal traditions and legal systems among countries only have impacts on their own, so as to be personality factors. Under the requirement of distinction between common and personality factors, copyright legislation should be complied with common factors combined with its own personality to maintain benign balance between the private and public domain. However when involved in legal system transplantation, we should focus on whether our own existence is the same or similar as its origin in order to prevent unacclimatization.

copyright; public domain; private domain; boundary line delimitation

2016-09-01

南开大学“博士研究生科研创新基金”

王果(1989-)，女，湖南株洲人，南开大学法学院博士研究生，从事知识产权研究。

DF523.1

A

1009-3745(2016)05-0005-07