《反不正当竞争法》第2条定性及其适用模式——基于互联网新型案件的分析

黄 军

一、问题的提出

反不正当竞争法一般条款，又称概括条款，是在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为要件的抽象规范。〔1〕郑友德、范长军：《反不正当竞争法一般条款具体化研究——兼论〈中华人民共和国反不正当竞争法〉的完善》，《法商研究》2005年第5期，第124页。目前，学界对于我国现行《反不正当竞争法》是否存在一般条款有不同认识，争议焦点落在《反不正当竞争法》第2条之上。〔1〕《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”对于该条第1款和第2款是否属于我国《反不正当竞争法》中的一般条款，学者们有着不同的理解：有的认为其是一般条款，也有的否认其为一般条款，还有的认为其是有限的一般条款。〔2〕王先林：《论反不正当竞争法调整范围的扩展——我国〈反不正当竞争法〉第2条的完善》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第6期，第70页。与此同时，近些年伴随着互联网技术的迅猛发展，“竞价排名”“流量劫持”“广告屏蔽”等互联网新型不正当竞争行为开始大量涌现，例如轰动一时的“北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司与北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷案”（简称Robots协议案）便为一例。面对层出不穷的互联网新型不正当竞争行为，现行《反不正当竞争法》具体条款显得“苍白无力”，因此一些法院转向依据《反不正当竞争法》第2条对此类行为进行规制，但对于《反不正当竞争法》第2条究竟应如何定性却莫衷一是。

在《反不正当竞争法》尚未修订背景下，利用现有具体条款已经难以应对纷繁复杂的互联网新型不正当竞争，是否应当合乎时宜地明确肯定《反不正当竞争法》第2条作为一般条款，还是墨守成规继续予以否定，抑或寻求其他途径解决？另外，在具体案件中，《反不正当竞争法》第2条的适用模式亦呈现出较大差异，那么这些适用模式之间到底有何不同，不同适用模式之间存在哪些不足之处？面对这些不足，今后司法实践需要作何改进？故本文通过介绍当前学界关于我国《反不正当竞争法》第2条性质的不同观点，以期明确其定性；同时，结合近些年发生在互联网领域颇具代表性的新型不正当竞争案件，梳理出司法实践中有关《反不正当竞争法》第2条的不同适用模式类型，检讨其存在的问题，最后提出相应改进建议。

二、《反不正当竞争法》第2条性质辨析

关于《反不正当竞争法》第2条的性质，正如有学者所言，“尽管在司法实践中，《反不正当竞争法》第2条已经作为一般条款用以判定新的不正当竞争行为，但是关于该条规定是否属于一般条款，学界尚存争议”〔1〕郑友德、伍春艳：《论反不正当竞争法的一般条款——兼论〈反不正当竞争法（修订草案送审稿）〉第二条的完善》，《电子知识产权》2016年第6期，第12页。，主要包括法定主义说、一般条款说以及有限的一般条款说三种观点。以上三种观点实则可进一步合并为肯定说与否定说两类，其中否定说是指法定主义说，而肯定说则包含一般条款说以及有限的一般条款说。

（一）否定说

否定说又称法定主义说，该学说认为，《反不正当竞争法》所承认的不正当竞争行为，仅限于该法第二章所列明的各项不正当竞争行为。〔2〕邵建东：《我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用》，《南京大学法律评论》2003年春季号，第196页。换言之，在《反不正当竞争法》第二章涉及的11种具体不正当竞争行为之外，并不存在所谓的一般条款并据以认定其他不正当竞争行为。按此逻辑延伸，《反不正当竞争法》并不存在一般条款之说，因此，《反不正当竞争法》第2条之性质亦不属于一般条款。法定主义说主要有以下几点理由作为支撑：

第一，该说更加符合竞争立法原意。在制定《反不正当竞争法》之时，立法者对原先法律草案文本进行了修订，特意增加了现行《反不正当竞争法》第2条第2款中的“违反本法规定”，其压缩行政授权空间、限制法律适用弹性的意图不言而喻。因此，“违反本法规定”应当仅仅指向《反不正当竞争法》第二章列举的11种具体不正当竞争行为类型。第二，该说顺应了竞争立法修订新趋向。结合最新的《反不正当竞争法》（修订草案送审稿）第2条来看，其与现行《反不正当竞争法》第2条相比，变化甚微。而该修订草案送审稿却在分则当中新增了一般条款之规定，即该修订草案送审稿第14条。〔3〕《反不正当竞争法》（修订草案送审稿）第14条规定：经营者不得实施其他损害他人合法权益，扰乱市场秩序的不正当竞争行为。前款规定的其他不正当竞争行为，由国务院工商行政管理部门认定。由此不难看出，《反不正当竞争法》修订草案送审稿实际也并不认可《反不正当竞争法》第2条属于一般条款。第三，该说同时是基于对不正当竞争行为之不确定性、行政权与司法权之滥用可能性的多重考量。一方面，由于不正当竞争行为具有较强的不确定性，因而在认定某种行为是否属于不正当竞争行为时应当严格限定，需要法律加以明确。另一方面，行政权与司法权存在滥用可能性，在不正当竞争执法和司法领域亦不例外。如果认可现行《反不正当竞争法》第2条作为一般条款，势必将赋予不正当竞争执法机关和司法机关以较大的自由裁量权，而我国目前尚未建立健全的不正当竞争行政执法和司法体制机制之前，那么个案就极有可能出现权力寻租、权力滥用以及腐败等违法情形。

（二）肯定说

1.一般条款说

该说认为，《反不正当竞争法》中的一般条款是不正当竞争行为的一般条款，应是对不正当竞争行为的界定及其一般条款化问题〔1〕黄娟：《〈反不正当竞争法〉中的一般条款研究》，《山东社会科学》2013年第1期，第115页。，即承认现行《反不正当竞争法》存在一般条款。但一般条款说内部存在不同看法，有学者根据《反不正当竞争法》一般条款的确立标准不同梳理出如下三种观点〔2〕蒋舸：《〈反不正当竞争法〉一般条款在互联网领域的适用》，《电子知识产权》2014年第10期，第45页。：

第一种观点强调标准的道德性，认为《反不正当竞争法》一般条款仅指现行《反不正当竞争法》第2条第1款，并不包括《反不正当竞争法》第2条第2款。理由在于：其一，《反不正当竞争法》第2条第2款仅为“描述性条款”，并不具有普适性；其二，从现有援引一般条款的多数判决来看，均从商业道德视角出发，最终试图依此种道德标准来认定其行为的不正当性，因此《反不正当竞争法》的一般条款不涵盖《反不正当竞争法》第2条第2款就在情理之中。第二种观点则强调标准的经济性，认为现行《反不正当竞争法》第2条第2款自身构成《反不正当竞争法》一般条款。所谓“标准的经济性”，其核心意旨指向行为所产生的损害后果，亦即《反不正当竞争法》第2条第2款所提到的“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序”。第三种观点则是前述两种观点综合后的产物，其既强调标准的道德性，也重视标准的经济性，认为《反不正当竞争法》一般条款应当包括现行《反不正当竞争法》第2条第1款与第2款。

2.有限的一般条款说

该说认为，《反不正当竞争法》的一般条款应当是行为条款与责任条款的有机统一，现行《反不正当竞争法》第2条虽属一般条款，但此一般条款须受到特定的限制，即司法机关可以据此认定不正当竞争行为，但行政机关不能依据该条认定不正当竞争行为，该条只对司法机关有意义，对行政机关不具有意义。〔1〕参见孔祥俊《反不正当竞争法的创新性适用》，北京：中国法制出版社，2014年，第95—96页。支持该说的学者进一步区分《反不正当竞争法》第2条对于行政处罚与民事损害赔偿所具有的不同意义，并指出：“由于《反不正当竞争法》第2条对于不同类型的不正当竞争行为有着不同的意义，在实行概括主义的民法意义上是一般条款，在实行法定主义的行政法意义上则无需将其理解为一般条款。”〔2〕邵建东、方小敏主编：《案说反不正当竞争法》（第二版），北京：知识产权出版社，2012年，第14页。也即是说，对于《反不正当竞争法》并未列明的具体不正当竞争行为，按照《反不正当竞争法》第2条对其进行行政处罚将毫无根据，此时《反不正当竞争法》第2条并未发挥一般条款的功能。而对于《反不正当竞争法》并未列明的具体不正当竞争行为，相关主体可以请求法院结合案情认定其行为是否构成不正当竞争，进而涉及是否需要承担相应的民事责任，此时的《反不正当竞争法》第2条则为真正意义上的一般条款。

（三）观点评析

较之于否定说，肯定说获得了广泛认同，其合理性依据主要体现在以下几个方面：首先，从比较法的角度来看，目前许多国家和地区均已在竞争立法当中设置了一般条款〔3〕例如，德国1909年《反不正当竞争法》首次规定了一般条款，该法第1条规定：对于在经营过程中为竞争目的而实施违反善良风俗行为的任何人，可以请求停止行为和承担赔偿责任；瑞士《反不正当竞争法》第2条规定：具有欺骗性或者以各种方式违反诚实信用原则，并影响竞争者之间或者供应商与客户之间的关系的所有行为或者商业做法；希腊《反不正当竞争法》第1条规定：竞争过程中违反善良风俗的任何行为均予禁止；另外，我国台湾地区“公平交易法”第24条规定：除本法另有规定者外，事业亦不得为其它足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之行为；另外《巴黎公约》以及《反不正当竞争示范条款》等国际立法文件当中也含有一般条款。参见周樨平《反不正当竞争法一般条款具体化研究》，南京：南京大学博士学位论文，2013年，第20—21页。，借助一般条款所具有的兜底性、补充性以及基础性功能，可以弥补不正当竞争行为具体列举式立法所带来的法律漏洞。其次，从目的解释学角度来分析，如同学者所言，立法目的“不仅是指原先制定该法律时的目的，也可以指该法律在当前条件下的需要”〔4〕沈宗灵主编：《法理学》（第四版），北京：北京大学出版社，2014年，第365页。。当前，互联网技术日新月异，新型不正当竞争行为层出不穷，现行法律关于不正当竞争行为规制的具体条款已经远远落后于社会情势之变化，因此可以通过采用目的解释方法使得现有竞争法律规范能够满足经济社会发展需要。另外，即便法定主义说符合立法原意，但坚持肯定说则能赋予竞争法以持续适用力，填补法律自身的滞后性、非周延续性所产生的法律真空。最后，作为支撑否定说的重要依据——《反不正当竞争法》第2条第2款中“违反本法规定”仅仅指向《反不正当竞争法》第二章提到的11种具体不正当竞争行为，也有待商榷。事实上，根据“违反本法规定”实际上并不能直接推导出其仅指向《反不正当竞争法》第二章涉及的11种具体不正当竞争行为，对于“违反本法规定”这一表述的具体含义作一种系统全面的理解更为恰当，其涵括范围应是整部《反不正当竞争法》。

在坚持肯定说的前提下，学界对于《反不正当竞争法》第2条的性质究竟为一般条款还是有限的一般条款意见并不一致。本文趋向于认同有限的一般条款说，理由大致如下：一方面，有限的一般条款说作为对法定主义说与一般条款说的调和，其能够克服法定主义说与一般条款说之固有缺陷，既可以减少法定主义说给《反不正当竞争法》第2条正常适用造成的限制，又能尽量消除一般条款说的不确定性可能导致行政权力滥用之危险。析言之，有限的一般条款说虽对一般条款辅以限定，但仍认可《反不正当竞争法》第2条作为一般条款，其与法定主义说截然不同，因此可以保证《反不正当竞争法》在新形势下尤其是互联网新型竞争背景下的适用性得以延续。与此同时，现阶段我国不正当竞争行为监督检查体制机制设置本身存在诸多弊病，正如学者所指出的，“我国采用四级多机构的反不正当竞争执法体系，执法机关上下级之间没有隶属关系，执法权分散，执法人员的素质良莠不齐”〔1〕周樨平：《反不正当竞争法一般条款行政实施研究——以裁量权的建构为中心》，《现代法学》2015年第1期，第175页。，采取有限的一般条款说则能减少上述弊端的发生。另一方面，由于《反不正当竞争法》第四章所规定的法律责任与第二章相对应，第2条的规定很难适用。〔2〕张平：《〈反不正当竞争法〉的一般条款及其适用——搜索引擎爬虫协议引发的思考》，《法律适用》2013年第3期，第46页。一般条款说之所以遭受诟病，其中很大一部分原因就在于《反不正当竞争法》第2条缺少对应的承担有关行政法律责任之规定。《反不正当竞争法》具有公法之性质，依据该法作出行政处罚必须遵循法定主义原则，然而现行《反不正当竞争法》并没有针对该法第2条设定相应的行政处罚条款，行政机关也就不能依据该条认定不正当竞争行为进而作出行政处罚，因此《反不正当竞争法》第2条是一个“有限的一般条款”。

三、《反不正当竞争法》第2条适用模式梳理与检讨

在弄清《反不正当竞争法》第2条作为有限的一般条款性质之后，本部分将结合近些年发生在互联网领域的不正当竞争司法审判典型案件，梳理出现行《反不正当竞争法》第2条司法适用模式的主要类型，并对其中存在的问题加以检讨。

（一）适用模式类型梳理

1.商业道德模式

所谓商业道德模式，又称诚实信用模式，此种模式是指法院依据《反不正当竞争法》一般条款侧重于以公认的商业道德或者诚实信用原则为切入点并据以作出裁判，更为确切的说法即是结合我国《反不正当竞争法》第2条第1款之规定来最终认定有关行为是否构成不正当竞争。根据逻辑起点不同，商业道德模式内部实际上可进一步划分为两种具体模式，即“外部援用型模式”与“内部解释型模式”。

（1）外部援用型模式。所谓外部援用型模式，是指在不正当竞争案件审理过程中，法院凭借某些特定行业领域的既有规则来认定商业道德，并在此基础上作出最终裁判。该种一般条款适用模式在Robots协议案当中得到了淋漓尽致的体现。在Robots协议案一审判决书当中，法院通过援引《反不正当竞争法》第2条第1款之规定，指出经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，并最终认定奇虎公司的行为构成不正当竞争。然而在适用《反不正当竞争法》第2条过程中，对于该案涉及的互联网领域商业道德究竟包含哪些内容或者说应当如何解释，事先并无确定之标准可供借鉴。具体说来，该案有两点与商业道德认定紧密相关，分别为Robots协议与《自律公约》。

Robots协议与商业道德。Robots协议案之所以发生，就在于被告奇虎公司未遵守百度公司网站的Robots协议，其爬虫机器人对百度公司网站的内容进行了抓取，并将百度公司网站中的网页作为搜索结果向网络用户提供。但问题的关键在于Robots协议是否可以等同于商业道德，违反Robots协议是否就构成不正当竞争？从法院对于Robots协议作出的四点评述来看，其中最重要的特性就是“普遍遵守”。具言之，Robots协议是一种国内外互联网行业内普遍通行、普遍遵守的技术规范，而这与原告百度公司主张Robots协议为国际通行的行业规则或者惯例实则并无二致。紧接着，法院在论证被告奇虎公司推出搜索引擎伊始未遵守Robots协议的行为是否不当时进一步指出，Robots协议“其应当被认定为行业内的通行规则，应当被认定为搜索引擎行业内公认的、应当被遵守的商业道德”〔1〕参见北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第2668号民事判决书。。从以上论述可以看出，法院认可Robots协议构成互联网领域的商业道德。

《自律公约》与商业道德。在Robots协议案当中，法院指出，《自律公约》是在互联网协会的牵头组织下，经由搜索引擎行业内具有较高代表性且占有绝大部分市场份额的企业共同达成的行业共识，其反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准。另外，法院认为，在原被告双方均已签署该行业自律声明的情况下，审理该案时应当对于由《自律公约》所反映的企业意愿和行业导向予以充分尊重，在没有明确法律规定作为判定双方当事人权利义务边界的情况下，对于《自律公约》所体现出的精神需要予以充分考虑。由此不难看出，法院实际已将行业《自律公约》与商业道德二者等同起来。

（2）内部解释型模式。与外部援用型模式不同，内部解释型模式是指在依据公认的商业道德或者诚实信用原则审理不正当竞争案件时，并非直接援用特定行业既有规则或惯例，而是结合特定领域将商业道德或者诚实信用原则具体化进而提出一套新的行业规则，其中以百度诉奇虎插标案中的“非公益必要不干扰原则”最具代表性。在百度诉奇虎插标案二审当中，法院在论证被告奇虎公司插标等行为是否构成不正当竞争时指出，根据《反不正当竞争法》第2条的规定，网络服务提供者在经营互联网产品或服务的过程中，应当遵守公平竞争、和平共处、自愿选择、公益优先原则以及诚实信用等五项基本原则。在遵守上述五项基本原则的基础上，如确实出于保护网络用户等社会公众利益的需要，网络服务经营者可以在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保干扰手段的必要性和合理性，此即“非公益必要不干扰原则”。〔1〕参见最高人民法院（2014）民申字第873号民事裁定书。在该案中，法院适用《反不正当竞争法》第2条来认定奇虎公司插标等行为是否构成不正当竞争时，不是从涉案的互联网领域本身既有的行业规则出发，而是主动对《反不正当竞争法》第2条本身加以解释和引申，将《反不正当竞争法》第2条在个案中涉及的商业道德或者诚实信用原则予以具体化，最终形成一套全新的行业规则。

2.损害结果模式

所谓损害结果模式，是指法院依据一般条款审理不正当竞争案件时，侧重于从竞争行为所造成的损害结果出发，而非前述侧重依靠商业道德来认定竞争行为正当性与否。反映到具体法条适用中，一般表现为直接引用《反不正当竞争法》第2条第2款。采取《反不正当竞争法》一般条款的损害结果适用模式，其主要考量在于：“反法作为非授权性条款，受保护的权利产生于实际使用，相应的侵权行为尤其是受原则条款规制的侵权行为，理应是造成了现实损害的行为。”〔2〕余晖：《〈反不正当竞争法〉第二条适用的考量因素》，《竞争政策研究》2016年第4期，第15页。与反不正当竞争法一般条款的商业道德适用模式带有较强主观性相比，损害结果模式无疑更具客观性。有学者根据判决论证方式的不同，将损害结果进一步划分为侵犯企业享有的受法律保护的合法权益、竞争行为是否属于破坏他人经营的行为与竞争行为是否属于不正当利用他人经营的行为三类。〔3〕参见张钦坤《反不正当竞争法一般条款适用的逻辑分析——以新型互联网不正当竞争案件为例》，《知识产权》2015年第3期，第33—34页。当然上述划分虽可将不正当竞争行为产生的具体损害结果类型呈现出来，但稍显累赘，理由在于：无论是破坏他人经营的行为抑或是不正当利用他人经营的行为，最终均要落脚于《反不正当竞争法》第2条第2款中提到的“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序”，即利益损害这一结果之上。

在近些年发生的互联网新型不正当竞争案件中，已有一些法院在适用一般条款时采用损害结果模式，其中广告屏蔽案即为适例。从该案判决结果来看，法院引用一般条款来论证广告屏蔽行为具有不正当性时，最终结论主要是根据屏蔽行为损害其他经营者的合法权益这一事实所作出。一审法院认为，优酷网提供广告加免费视频的商业模式是受法律保护的利益，而通过猎豹浏览器过滤优酷网视频广告的行为，既破坏了优酷网完整的视频服务，又会影响优酷网的交易机会和广告收益。〔1〕参见北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第13155号民事判决书。二审法院进一步指出，优酷网在向用户提供免费视频的同时附之以相应视频广告，既未违反现有相关法律规定，又未违反商业道德以及诚实信用原则，属于合法经营活动，应受到《反不正当竞争法》的保护。与此同时，有关猎豹浏览器过滤优酷视频广告的不正当性，二审法院则从两个方面展开了论述：其一，屏蔽行为属于破坏优酷网正常经营活动的行为；其二，屏蔽行为属于不当利用优酷网经营利益的行为。〔2〕参见北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号民事判决书。而猎豹浏览器广告屏蔽行为同时符合上述两项要求，有违诚实信用原则，因此构成不正当竞争。

（二）适用模式问题检讨

无论是采用商业道德适用模式抑或是损害结果适用模式，其在司法实践中均面临一些问题亟待解决，本文择要如下：

1.适用模式之内在不足

（1）商业道德模式之不确定性。针对商业道德适用模式存在的问题，学者们表述不一。有学者从商业道德自身出发揭示出其存在的三点局限性，依次为：道德标准是多元的，而竞争规律具有普适性；道德标准不具有指引性，难以担当划定互联网领域行动自由界限的重任；道德实践具有滞后性，不适合评判就其本质而言意味着新利益格局的行为。〔3〕参见蒋舸《〈反不正当竞争法〉一般条款在互联网领域的适用》，《电子知识产权》2014年第10期，第46—47页。也有学者试图结合《反不正当竞争法》第2条条文来论述商业道德适用模式存在的不足，指出“第2条第1款中‘自愿’、‘平等’、‘公平’等表达仅有口号式的宣示意义，不仅不能形成相应的制度安排，还模糊了诚实信用在一般条款构建中的地位和作用”〔4〕郭传凯：《以诚实信用为核心的一般条款构建——以〈反不正当竞争法〉第二条的适用问题为切入点》，《价格理论与实践》2016年第6期，第45页。。本文认为，不论采取何种观察视角，商业道德适用模式存在的问题最终可以归结为不确定性。概言之，不正当竞争行为自身具有不确定性，一般条款具有不确定性，而商业道德或者说诚实信用原则同样具有不确定性，如此之多的不确定性相互叠加纠合，不可避免地将给《反不正当竞争法》一般条款适用带来诸多困难，若再与复杂的互联网新型竞争纠纷相结合，其适用难度势必更大。当然，上述不确定性在商业道德适用模式内部表现也不尽一致。

在外部援用型适用模式当中，此种不确定性通常可以转化为对特定行业既有规则与商业道德二者关系的探讨。以互联网领域为例，尽管如学者所言：“互联网行业中公认的商业道德更多地体现为互联网行业的基本行为准则，相关行为准则表现为从事互联网行业的企业所普遍接受的行为规则。”〔1〕张平：《违反“爬虫协议”能否适用反不正当竞争法一般条款》，载《人民法院报》2013年6月5日，第7版。但在具体个案当中，结论可能并非如此。如在Robots协议案当中，爬虫协议或者机器人协议作为一种广泛应用于互联网领域的技术规范而得到行业的普遍遵守与认可，因而其行业既有规则的地位毋庸置疑，但能否直接得出以下结论，即在互联网领域爬虫协议就等同于商业道德，违反爬虫协议就等同于违反商业道德呢？显然并不一定。“在法律没有准确定义‘爬虫协议’，也没有对相关行为作出明确规定的情形之下，它是否可以被认为是交易习惯，有赖于对互联网产业的观察与分析。”〔2〕宁立志、王德夫：《“爬虫协议”的定性及其竞争法分析》，《江西社会科学》2016年第1期，第166页。结合法院对奇虎公司在《自律公约》签署前后违反爬虫协议行为作出不同性质的认定亦可得到印证。而在内部解释型模式下，不确定性同样存在，但此种不确定性更多是源自司法裁判者结合个案进行新规则的提炼或者创制。不论是百度诉奇虎插标案中涉及的“非公益必要不干扰原则”还是Robots协议案中提到的“协商-通知”原则，法院在审理案件时，并非直接援用互联网行业的既有规则，而是通过对《反不正当竞争法》一般条款中涉及的商业道德或诚实信用原则的解释、提炼，最终自行创制出一套新规则。但能否将此种新规则直接等同于商业道德，其效力范围如何，能否依据此种新规则认定其他不正当竞争行为？上述疑问足以反映出内部解释型模式所具有的不确定性。

（2）损害结果模式之受限性。《反不正当竞争法》一般条款的损害结果适用模式，不同于商业道德适用模式，两者最大的差别在于：前者侧重考察行为的后果，具有客观性；而后者则侧重于探究行为的不正当性，具有主观性。损害结果适用模式属于典型的行为后果主义，其能在一定程度上克服商业道德模式的不确定性，但这一适用模式本身也有诸多受限之处。具体来说，主要包括如下几个方面：

首先，顾名思义，损害结果适用模式依托于评估竞争行为所产生的损害结果，在多数情况下，不正当竞争行为通常给其他竞争者造成的损害是显而易见的，一般表现为直接侵害他人合法权益。但有的情形下，造成的损害则表现为破坏他人经营行为或者搭便车等间接形式，而此类损害通常具有隐蔽性，甚至损害有时可能是无形的。以Robots协议案为例，法院针对原告百度公司提出的要求被告奇虎公司消除影响、赔偿损失的诉讼请求，之所以最终仅予以部分支持，原因在于：一方面，原告并未指出被告的不当行为给两原告造成了何种商业信誉上的损失；另一方面，法院无法依据原告主张计算赔偿数额，因而归根结底在于损害结果自身具有局限性。

其次，损害结果通常表现为侵害他人合法权益，但某一竞争行为所具体影响或者侵害的权益可以涵盖竞争者利益、消费者利益、社会公共利益等。而在互联网新型不正当竞争司法实践当中，法院采用损害结果适用模式往往把关注焦点放在竞争行为对其他竞争者利益造成的损害之上，容易忽视消费者利益和社会公共利益。即便有些案件，法院开始重视衡量消费者利益，但此种将消费者利益受损与否仅交由法院单方作出评断的做法也是值得商榷的。正如学者所谈到的：“我国法院在审判互联网不正当竞争案例时，更倾向于考察行为对于竞争对手的影响，往往容易忽略用户利益。法院在审判过程中提及用户利益保护、对用户利益进行深入分析的情况显然力度不足。”〔1〕黄勇：《论互联网不正当竞争的“新边界”》，《电子知识产权》2015年第Z1期，第64页。

最后，结合我国现行《反不正当竞争法》第2条第2款来看，法院采取损害结果模式适用一般条款时，也受到第2条第2款自身的限制，即前文已经提及的“违反本法规定”。尽管本文在辨析《反不正当竞争法》第2条性质时，已经对“违反本法规定”的含义予以明确，但司法实践中对于这一规定的理解尚存分歧，有时会出现前述的“法定主义说”之谬误。如在“上海泰盛文化传播有限公司诉浙江浩影网络有限公司不正当竞争纠纷案”中，被告在其经营的网站及播放器中向公众提供电影作品《爱丽丝梦游仙境》的在线点播服务，法院认为，《反不正当竞争法》仅列举了具体的11种不正当竞争行为，原告的起诉依据为《反不正当竞争法》第2条，不在11种不正当竞争行为之列，因而驳回了原告的诉讼请求。〔1〕参见杭州市西湖区人民法院（2012）杭西知初字第1058号民事判决书。因此可以看出，现行《反不正当竞争法》第2条第2款中的“违反本法规定”已在一定程度上制约了一般条款的正常适用。

2.适用模式之外在缺陷

（1）传统竞争关系认定之狭隘性。在我国的司法实践中，普遍以当事人之间存在竞争关系作为适用《反不正当竞争法》的前提。〔2〕参见周樨平《反不正当竞争法中竞争关系的认定及其意义——基于司法实践的考察》，载漆多俊主编《经济法论丛》2011年下卷，武汉：武汉大学出版社，2011年，第79页。法院在适用《反不正当竞争法》第2条审理不正当竞争案件时亦不例外，因而无论是采取商业道德模式抑或是损害结果模式，均需要对竞争关系加以界定。而按照传统意义理解，所谓竞争关系一般是指生产经营相同、类似或者可替代商品的经营者之间在特定的市场经营活动中为争夺市场份额而形成的社会关系，即直接竞争关系。〔3〕程艳、胡长涓：《司法审判中对“搭便车”不正当竞争行为的认定分析》，《网络法律评论》2013年第2期，第39页。上述定义实际是将竞争关系仅仅局限于同业竞争之中。然而伴随互联网技术的迅速发展，基于互联网平台建立起的商业竞争模式已经极大地区别于传统商业竞争模式，传统的直接竞争关系认定的狭隘性随之显现。回顾近些年发生在互联网领域的不正当竞争案件不难发现，许多案件当事人之间并不存在直接竞争关系。如在广告屏蔽案中，优酷公司的主要业务是提供网络视频服务，而金山公司则是提供浏览器服务，二者业务范围并无交集。又如“北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案”中，法院指出，联通青岛公司是互联网接入服务经营者，百度公司是搜索服务经营者，服务类别并不相同。〔4〕参见山东省高级人民法院（2010）鲁民三终字第5-2号民事判决书。因此，在适用《反不正当竞争法》第2条审理互联网新型不正当竞争案件时，无论是采取商业道德模式还是损害结果模式，必须解决好传统竞争关系认定的狭隘性问题。

（2）一般条款适用模式之脱节性。法院在适用《反不正当竞争法》第2条审理不正当竞争案件时，往往容易出现单方面择用商业道德模式抑或是损害结果模式，使得一般条款的两种主要适用模式之间缺乏有效衔接与配合。前述做法既不符合一般条款设立之初衷，也与我国现有立法相违背。正如学者所言，《反不正当竞争法》一般条款具有形式功能与实质功能，前者是确保不正当概念的周延性，后者为法官补充判断竞争行为正当性的工具。〔1〕蒋舸：《反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能》，《法商研究》2014年第6期，第140页。一方面，设立一般条款应当确保其具有概括性、开放性、兜底性，能将新型不正当竞争行为纳入其规制范围之内，而一般条款的商业道德适用模式与此不谋而合。另一方面，对于其他竞争者抑或消费者还是整个市场秩序而言，任何不正当竞争行为均会产生客观的损害后果，而一般条款的损害结果适用模式无疑符合此种考虑。同时结合我国现行《反不正当竞争法》第2条规定来看，该条第1款更直接体现出一般条款的商业道德适用模式之需要，而该条第2款则是一般条款的损害结果适用模式的主要依据。因此，一般条款的两种主要适用模式理应相互衔接配合。但从我国近年来发生的互联网新型不正当竞争案件司法实践来看，一般条款两种主要适用模式之间实则缺乏有效衔接，二者呈现出明显脱节之状态。〔2〕有学者通过对107份司法文书或裁判摘要进行分析，筛选出了14份依《反不正当竞争法》一般条款作出的判决或裁定。其中的6份（占43%）仅以《反不正当竞争法》第2条第1款为依据，7份（50%）将《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款共同作为依据，有1份（7%）将《反不正当竞争法》第2条第2款作为依据。参见蒋舸《反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能》，《法商研究》2014年第6期，第147页。另外，也有学者指出，在司法实践中，对法定11种之外的涉嫌反不正当竞争行为的认定有如下四种不同的援引类型：依据《反不正当竞争法》第2条第1款；依据第2条第2款；索性笼统地引用第2条，而不言哪款；将第2条第1款的诚实信用原则移花接木到《民法通则》之上，转致适用民法的诚实信用原则。参见刘继峰《反不正当竞争法的“不可承受之轻”——论一般条款的缺失及原则受限的改进》，《北京化工大学学报（社会科学版）》2010年第3期，第25页。例如在Robots协议案当中，法院在适用《反不正当竞争法》第2条认定奇虎公司的行为具有不正当性时，自始至终仅明确援引该条第1款之规定，即“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，既未提及该条第2款，也未据此分析不正当竞争行为所引致的损害后果。

四、《反不正当竞争法》第2条适用模式改进建议

针对作为一般条款的《反不正当竞争法》第2条不同适用模式所面临的上述问题，基于互联网新型不正当竞争的背景考量，本文提出以下几点改进建议：

（一）推进一般条款适用模式向客观化发展

强调《反不正当竞争法》一般条款适用模式的客观化，其主要是针对前述商业道德模式所具有的较强不确定性而言的，因为商业道德模式本身固有的不确定性无疑会带来不正当竞争案件审理的主观性。在互联网环境下，利用现有《反不正当竞争法》具体条款已经难以规制新型不正当竞争行为，需要借助作为一般条款的《反不正当竞争法》第2条，但互联网竞争行为具有创新性、多变性、技术性及复杂性等特征，这会使得商业道德适用模式的不确定性进一步增加。因此，面对互联网新型不正当竞争案件，采取一般条款的商业道德适用模式，无论是外部援用型模式还是内部解释型模式，若要克服这一模式具有的不确定性难题，避免此类案件审理过程夹杂过多主观性，正确的做法应是尽可能实现一般条款适用模式的客观化。〔1〕需要补充说明的是，此处的“客观化”是针对商业道德模式而言，也即并未脱离这一适用模式本身。

就一般条款的外部援用型适用模式而言，减少主观性的关键在于确立相对客观的商业道德援引标准，从而实现商业道德具体化。以Robots协议案为例，在该案发生后不久，学界陆续提出了不同的商业道德确定标准，其中以“行业惯例”“行业基本准则”标准较具代表性。〔2〕有关“行业惯例”“行业基本准则”的具体内容阐述，请参见杨华权、曲三强《论爬虫协议的法律性质》，《法律适用》2013年第4期；另参见张平《〈反不正当竞争法〉的一般条款及其适用——搜索引擎爬虫协议引发的思考》，《法律适用》2013年第3期。但有学者提出反对意见，认为“公认的行业惯例或准则，并不就是良好的，有些甚至是‘潜规则’或‘恶俗’”〔3〕范长军：《行业惯例与不正当竞争》，《法学家》2015年第5期，第86页。，爬虫协议不属于良好的行业惯例，因而不能作为认定行为正当性的标准。由上述分歧可以看出，究竟是以行业惯例或是以行业基本准则抑或是其他标准确立一般条款中的商业道德，需要结合个案进行具体分析，预先确立一定标准的做法并不可行。笔者认为，在互联网背景下，确立客观的商业道德援引标准，除了强调注重结合个案具体情况分析之外，需要注意以下两点：第一，应当全面谨慎地看待援用既有的技术规范。互联网行业的兴起与发展离不开技术规则，但是互联网行业有时又需要突破旧的技术规则束缚。在适用一般条款认定互联网新型竞争行为性质时，不能简单片面地把行业普遍遵守的技术规则与商业道德等同起来，个案当中应当全面审慎地看待有关技术规范。第二，应当评估援用行为对有序市场环境的构建和公平市场竞争规则的维护的可能影响。互联网领域并非法外之地，互联网企业之间的竞争也不能仅仅遵循“丛林法则”，法院在援用行业既有规则以确立商业道德时，必须考察其对整个互联网行业竞争秩序可能产生的深远影响，尤其是可能出现的负面影响，在确保个案正义的同时，更应实现普遍正义。

就减少一般条款内部解释型适用模式的主观性而言，合理限制司法裁判过程中法官提炼或者创制新规则的任意性方能切中肯綮。如同学者所言：“对于互联网新型纠纷，一般条款的一个重要作用就是对一般条款中所规定的自愿、平等、公平和诚实信用原则注入新的内涵。”〔1〕石必胜：《互联网竞争的非公益必要不干扰原则：兼评百度诉360插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案》，《电子知识产权》2014年第4期，第30页。互联网竞争形态日新月异，法官结合特定行业背景对《反不正当竞争法》第2条当中较为抽象的“商业道德”与“诚实信用”概念加以解释，进而探寻可能的合理意涵以提炼或创制出一套新规则，最终作为个案中认定商业道德的依据原本并无不当，但提炼或者创制新规则的过程不可避免地带有较强主观性。以“非公益必要不干扰原则”为例，有学者对比该案二审判决书与该案二审主审法官的“非公益必要不干扰原则”专题论文阐述后发现，其中存在两处不同论述。〔2〕有关不同之处的详细内容，参见陶鑫良《非公益必要不干扰原则与反不正当竞争法一般条款适用》，《电子知识产权》2015年第3期。因此，面对互联网新型不正当竞争纠纷，必须合理把控司法裁判过程中法官创制或者提炼新规则的任意性。具体而言，本文认为有以下事项需要重点关注：第一，在提炼或者创制新规则的法院层级方面，应以设置较高层级之标准为宜，这样一方面既可在一定程度减少规则创制或者提炼行为的发生，另一方面也能尽量避免不同法院之间创制或提炼的新规则发生抵触冲突。第二，在提炼或者创制新规则的具体程序上，一方面，应当明确要求提炼或者创制新规则须提供充分之依据，进行充分之论证，尤其需要增强其在相关裁判文书中的说理性，强化社会公众对于提炼或者创制新规则行为的监督；另一方面，针对提炼或者创制新规则这一司法能动行为，也需完善相应配套的内部审查监督机制，从而减少前述行为可能引发司法寻租、腐败等违法现象的发生。第三，提炼或者创制新规则在不违反现行法律规定的同时，也应遵从行业基本规则或者行业惯例之要求，如注意参考行业自律公约，以保证新规则符合市场竞争规则之需要。

（二）加强一般条款适用模式中消费者利益及社会公共利益的保护

加强消费者利益及社会公共利益保护，对于一般条款之适用中的损害结果模式具有重要意义，尤其是在互联网环境下，这一主张更具时代意涵。原因在于，当前互联网经济又被称为“注意力经济”，互联网企业之间进行竞争的目的在于抢夺用户，能否拥有用户将直接关乎互联网企业的生死存亡。在具体的互联网新型不正当竞争案件中，直接表现出来的损害结果往往是相关竞争企业的利益受损，法院在采用损害结果适用模式审理此类案件时，通常更多地关注不正当竞争行为给其他互联网企业造成的利益损害，作为互联网重要参与者的用户（或者说消费者）的利益以及与之密切关联的社会公共利益并未得到应有的重视与保护。因此，在适用一般条款审理互联网新型不正当竞争案件时，必须强化消费者利益及社会公共利益保护。具体来说，可以从以下方面加以完善：

首先，法院通过一般条款来规制互联网新型不正当竞争行为时，应当重视个案中竞争者利益、消费者利益以及社会公共利益的综合考察，将消费者利益与社会公共利益受损情况作为认定竞争行为正当性与否的考量因素，此做法与现行《反不正当竞争法》第2条第2款之规定基本保持一致。虽然我国《反不正当竞争法》第1条仅仅明确了对消费者合法权益进行保护，似乎忽略了社会公共利益，因而有学者主张在《反不正当竞争法》修改时，需要明确将公共利益纳入第1条的立法目的之中。〔1〕参见杨华权、崔贝贝《论反不正当竞争法中的公共利益——以网络竞争纠纷为例》，《北京理工大学学报（社会科学版）》2016年第3期，第127—134页。笔者认为，上述做法略显多余，因为现行《反不正当竞争法》第2条作为一般条款，实际上其已直接或者间接包含了对社会公共利益保护之规定，无论是该条第1款中的“自愿、平等、公平、诚实信用原则”，还是第2款涉及的“社会经济秩序”，其均将社会公共利益保护包括在内。其次，在强调适用一般条款须重视消费者利益及社会公共利益保护的同时，还必须准确区分消费者利益及公共利益，而不能将二者予以混同。在司法实践中，曾经出现过混淆消费者利益与社会公共利益的情形，如百度诉奇虎插标案中提到的“保护网络用户等社会公共利益的需要”，似有将公共利益当作包含消费者利益和竞争者利益在内的利益之嫌。〔1〕参见杨华权、郑创新《论网络经济下反不正当竞争法对消费者利益的独立保护》，《知识产权》2016年第3期，第55—56页。再次，衡量个案中的消费者利益或者社会公共利益是否受损，应以全面、长远的视角来分析。以前述广告屏蔽案为例，短期来看，猎豹浏览器通过屏蔽优酷公司提供视频广告，使得用户可以规避优酷网贴片广告过多、过长、无法跳过等问题，提升了用户观看视频的体验效果，似乎并未侵害用户利益，反而在某种意义上契合了用户的实际需求。但正如该案二审法院所指出的，从长期来看，允许具有视频广告过滤功能的浏览器的应用，将会改变视频网站的运营模式，最终阻碍该行业的发展，也会损害用户的利益。最后，必须遏制滥用消费者利益或者社会公共利益抗辩情形的发生。针对互联网新型不正当竞争案件当中可能出现的消费者利益或者公共利益抗辩，应当严格遵循“谁主张，谁举证”这一原则，明确划分当事人之间的举证责任负担，当其抗辩主张无法得到充分有效证明时需承担不利后果。

（三）注重一般条款不同适用模式之间的相互衔接配合

有学者认为，在判断竞争行为正当性与否时，根本标准应当是《反不正当竞争法》第2条第2款指出的是否“损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序”，而第2条第1款提及的商业道德，以及从中引申出的行业通行规则，不是判断新型竞争行为正当性与否的根本标准。〔2〕参见蒋舸《〈反不正当竞争法〉一般条款在互联网领域的适用》，《电子知识产权》2014年第10期，第49页。该种观点侧重于以考察损害结果方面之方式适用《反不正当竞争法》一般条款，显然是前述损害结果适用模式的体现。面对互联网新型不正当竞争纠纷，本文并不认同上述学者的观点，而主张一般条款不同适用模式之间相互衔接配合，理由在于：首先，从现行立法层面来看，作为有限的一般条款的《反不正当竞争法》第2条包括两款条文，其中第1款是衡量不正当竞争行为的基本标准，而第2款也包含了衡量标准〔1〕参见孔祥俊《反不正当竞争法的司法创新和发展——为〈反不正当竞争法〉施行20周年而作》（上），《知识产权》2013年第11期，第16页。，两款条文作为一个整体而共同发挥着界定不正当竞争行为的功能，一般条款不同适用模式之间虽然各有侧重，但并不否认二者的联系。其次，从弥补一般条款不同适用模式的各自缺陷来看，面对纷繁复杂、变化莫测的互联网竞争业态，强化两种适用模式之间的衔接、配合，既能够克服商业道德适用模式固有的不确定性，又能弥补损害结果适用模式所存在的不足。最后，从相关司法权威案例来看，注重一般条款不同适用模式之间的衔接配合也得到了实践支持。在“海带配额案”中，最高人民法院指出，适用《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性，这也是问题的关键和判断的重点。〔2〕参见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。透过最高人民法院关于一般条款适用条件的以上论述可以看出，在适用一般条款界定不正当竞争行为时，既要分析实际损害后果，也应考察竞争行为的不正当性，换言之，即应当注重一般条款不同适用模式之间的相互衔接配合。

（四）化解一般条款适用模式中现行规定与传统思维带来的难题

该建议主要是针对本文前面提到的现行《反不正当竞争法》第2条第2款中的“违反本法规定”与传统竞争关系认定的狭隘性而提出的。一方面，尽管现行《反不正当竞争法》第2条作为一般条款的性质基本上得到了学界的广泛认可，但是法定主义说支持者还是根据“违反本法规定”这一表述径直否定第2条的一般条款性质。由此，《反不正当竞争法》第2条作为一般条款的正常适用自然受到不小影响，仅仅通过对条文自身加以合理解释的做法无法完全消除法定主义说支持者对《反不正当竞争法》第2条作为一般条款提出的质疑。因此，权宜之计应当是在今后《反不正当竞争法》修订中，删去“违反本法规定”，据此因“违反本法规定”给一般条款正常适用带来的问题亦迎刃而解。另一方面，面对互联网新型不正当竞争案件，如果继续沿用狭隘的传统竞争关系认定思路，其结果必将导致一般条款无从适用，因而挣脱传统的直接竞争关系的思维束缚势在必行。为此学者们提出了各自的对策，有学者从认定要件与边界把握两方面提出了互联网不正当竞争案件竞争关系认定的具体建议〔1〕参见叶明、陈耿华《互联网不正当竞争案件中竞争关系认定的困境与进路》，《西南政法大学学报》2015年第1期，第83—85页。，也有学者试图通过结合网络商业环境下“竞争关系”司法界定的新特征的阐述来赋予竞争关系新意涵〔2〕参见王永强《网络商业环境中竞争关系的司法界定——基于网络不正当竞争案件的考察》，《法学》2013年第11期，第144—147页。。尽管解决问题的视角有所不同，但两者的共同点在于均主张采用新的竞争关系认定思路。总而言之，今后互联网新型不正当竞争行为层出不穷的趋势仍将继续，通过适用一般条款对其加以规制势必成为常态，传统竞争关系认定存在明显的局限性，顺应互联网发展趋势的做法应当是及时合理地对竞争关系的内涵与外延加以扩张，使其由以往单一的直接竞争关系转向复合的竞争关系。