流动的宪法——巴尔金“活的原旨主义”及其理论脉络

谢可晟

引言

《活的原旨主义》（Living Originalism）〔1〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011.是耶鲁大学法学院巴尔金（J.M.Balkin）教授在2011年出版的一本宪法学著作。在该书中，巴尔金提出了“活的原旨主义”理论，以调和美国宪法学界中“活宪法主义”和“原旨主义”之间的分歧。“活宪法主义”认为，宪法的内容与解释应该与时俱进，主张在成文宪法之外承认“超级先例”、某些重要制定法也是宪法的一部分〔2〕See e.g.，B.Ackerman，2006 OliverWendell Holmes Lectures-The living Constitution，120 Harvard Law Review 1737，1806（2007）.亦参见［美］戴维·斯特劳斯《活的宪法》，毕洪海译，北京：中国政法大学出版社，2012年，第27—41、99—119页。；而“原旨主义”则声称，成文宪法及其修正案是唯一具有合法性的宪政文件，宪法的含义应该通过探究立宪者的意图，或者宪法文本在立宪时所具有的普遍公共意义来确定〔3〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，pp.100-108.。巴尔金认为活宪法主义和原旨主义是“一块硬币的两面”，均属于美国人民面对宪法叙事淡化、传统权威瓦解而造成的宪法现代性危机时所作出的反应〔4〕J.M.Balkin，Constitutional Interpretation and Change in the United States-TheOfficialand the Unofficial，Public Law Research Paper，April 14，2015，pp.28-29.，而这种危机在某种意义上应该通过“活的原旨主义”予以解决。

巴尔金这种旨在调和活宪法主义和原旨主义的尝试，在学界引起了不同的反响。在原旨主义阵营方面，巴奈特认为，“《活的原旨主义》是在德沃金《法律帝国》之后，在宪法学领域最好也是最重要的一部著作”〔5〕R.E.Barnett，Welcome to the New Originalism：A Commenton Jack Balkin's Living Originalism，7 Jerusalem Review of Legal Studies42（2013）.。另外，活宪法主义代表人物戴维·斯特劳斯则认为，活的原旨主义与活宪法主义没有太大区别，甚至在解决实际问题时仍是一种活宪法主义〔6〕D.A.Strauss，Can Originalism Be Saved？，92 Boston University Law Review 1161（2012）.；弗莱明认为巴尔金提供了审判视角以外最佳的人民宪法解释理论〔7〕J.E.Fleming，Living Originalism and Living Constitutionalism as Moral Readings of the American Constitution，92 Boston University Law Review 1171，1172（2012）.，并提出“巴尔干化”和“巴尔金化”以指代原旨主义阵营的碎片化、抽象化以及道德化倾向〔1〕James E Fleming，Balkanization of Originalism，67 Maryland Law Review 10（2007）.。同时，不同学者还针对活的原旨主义的“规则、标准和原则”的内涵〔2〕D.A.Strauss，Can Originalism Be Saved？，92 Boston University Law Review 1161（2012）.及其背后的平民主义（populism）〔3〕Populism在大陆通译为“民粹主义”，这一译名已经沾染上了太多负面的意识形态特征，与巴尔金的本意有过多出入，但本文出于篇幅所限无法一一进行回应，故暂且译作“平民主义”以减少政治意识形态的影响。巴尔金针对平民主义的相关观点，参见J.M.Balkin，Populism and Progressivism as Constitutional Categories，104 Yale Law Review 1935（1995）。倾向等具体内容提出了不同见解。在我国，《活的原旨主义》尽管已经有了中文译本〔4〕参见［美］杰克·M.巴尔金《活的原旨主义》，刘连泰、刘玉姿译，厦门：厦门大学出版社，2015年。，但是讨论不多，大都将活的原旨主义简单地视为一种宪法解释学说〔5〕参见丁晓东《宗教视野下的美国宪法解释——评巴尔金的〈活原旨主义〉》，《政法论坛》2015年第5期，第179—181页；又参见［美］杰克·M.巴尔金《活的原旨主义》，刘连泰、刘玉姿译，厦门：厦门大学出版社，2015年，“译者序”第9页。。

现有对《活的原旨主义》的见解与批评尽管有其合理之处，但大都将其视为普通的宪法学著作，不约而同地忽略了巴尔金本人解构主义哲学的理论脉络〔6〕巴尔金本人为剑桥大学哲学博士，早年围绕德里达的结构主义以及批判法学写了大量文章，除了本文其他注释引用的文章之外，其重要作品包括：J.M.Balkin，The Footnote，83 Nw.U.L.Rev.275（1989）；J.M.Balkin，Being Just with Deconstruction，3 Social and Legal Studies 393（1993）；J.M.Balkin，A Night in the Topics：The Reason of Legal Rhetoric and the Rhetoric of Legal Reason，in Law's Stories：Narrative and Rhetoric in the Law（P.Brooks＆P.Gewirth eds.，1996）；J.M.Balkin，Deconstruction's Legal Career，27 Cardozo L.Rev.719（2005）；J.M.Balkin＆S.Levinson，Law＆the humanities：an uneasy relationship，135 Daedalus 105（2006）。，以及提出这一理论的时代背景，进而低估了他的理论贡献和抱负。本文主张，巴尔金的活的原旨主义背后蕴含着重要的解构主义态度，这一态度的目的在于唤醒古老的美国宪法文本，使之足以面对现代性给宪法权威带来的冲击；而这一目标的实现就是要让宪法有组织、有方向地“流动”起来，成为活的原旨主义。本文旨在综合巴尔金对活的原旨主义的相关论述，通过对巴尔金理论三个关键词——沉默（silence）、忠诚（fidelity）与救赎（redemption）的“误读”〔7〕在巴尔金看来，所有解读都是“误读”。参见后文以及J.M.Balkin，Deconstructive Practice and Legal Theory，96 Yale L.J.743（1987）。，尝试说明巴尔金让宪法“流动”的理论方法与理论目标，并进一步评价其方法是否成功。

一、沉默：重寻被遮蔽的宪法

“沉默”是理解巴尔金宪法理论的一条重要线索。在他看来，活的原旨主义是一种框架原旨主义（framework originalism）。框架原旨主义将宪法理解成一个由规则、标准、原则以及沉默而组成的框架〔1〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.23.，这一框架不仅试图引导（channel）美国的宪法政治走向〔2〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.29.，更是使具体的政治生活成为可能的基础，可以促进美国的民主正当性〔3〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.21.。规则、标准以及原则是宪法文本中的三种规范（norm）〔4〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.349.，是具体政治生活中法院、政府、立法部门以及普通民众争相援引、应用的重点。

根据这种对宪法的理解，巴尔金提出了“文本-原则”解释方法，将传统的宪法解释过程分为两个部分：第一个部分是试图确定宪法文本含义的宪法解释（constitutional interpretation），巴尔金特别强调宪法文本的含义就是指宪法文本的原初公共意义（original public meaning），即在立宪时所具有的公共语义〔5〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.13.；第二个部分则是基于宪法文本含义所进行的宪法建构（constitutional construction），这一部分致力于达成宪法的目的，履行宪法的功能〔6〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.5.。申言之，通过探寻宪法文本的原初公共意义以确定文本中的规则、标准以及原则的意义属于宪法解释，而基于规则、标准和原则的宪法政治的具体运行历程则属于宪法建构，因而宪法变迁的主要过程发生在宪法建构领域〔7〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.320.。

那么，沉默在宪法解释和宪法建构中扮演着怎样的角色呢？巴尔金认为宪法的起草者出于多种原因而保持沉默，留下了“空白”。“因为特定事项不言而喻，因为它们隐含在宪法系统的结构中，因为采纳者们相互间无法决定如何解决特定细节而只好将问题移交给未来，或因为采纳者们仅仅只是想为未来世代留下空间，方便他们设计并构建适于他们所面临状况的制度。”〔1〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.24.如果我们根据巴尔金的指引，仔细回想宪法之中所蕴含的空间、结构与不言而喻的事项，不难发现宪法中藏有了太多的沉默，例如，“三权分立”原则以及制衡原则就并未在美国宪法中明文规定，而是通过宪法条文相互间的结构体现的。

宪法建构同样体现出了某种沉默，因为宪法文本在很多方面并没有详细规定我们应该如何达成其目标或者履行其职能。在巴尔金看来，沉默“反映了采纳者们并非无所不知，也不能为每一种可能做好打算。未来世代必须构建制度和惯例以使政治和治理在变幻的环境中得以可能并成功，他们必须应对由境外威胁、技术、经济状况、文化以及人口等领域的变化给国家带来的新问题与新机遇”〔2〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.25.。除了上文提及的制度和惯例，巴尔金认为行政机构的设立、国家能力建设，甚至日常民众在街头抗议等情况，只要属于广义宪政秩序的一部分，均可视为一种宪法建构。

同时，沉默还表现在宪法并没有说明宪法规范应该如何适用，该适用在哪里。因而我们有理由通过多种材料以确定宪法规范的适用范围和对象，而不仅仅限于制宪者制宪时所预期的适用范围。比方说，除了司法领域中的判决先例外，巴尔金认为政治成果和社会运动也在不知不觉中改变了我们（包括法官）的宪政常识，从而改变宪法规范的适用领域与适用方法。以原则为例，宪法中的原则通常预设着关于典范式案例、实践以及相关应用领域的前理解，这些前理解似乎固定了原则的意义。但这些前理解却不断地遭受着两个方面的冲击：一方面，社会运动和政治运动对于原则的典范式案例和实践的争议在一定程度上重塑了宪法原则的使用范围和意义；另一方面，广泛的社会、经济以及科技变革所带来的新现象能够与社会以及政治运动共同挑战宪法原则的既有意义，使原则显得不再适用或者适用时不再有正当性，因而社会上发生的多种改变均使原则原本的含义和应用领域发生改变。〔3〕J.M.Balkin＆ Reva Siegel，Principles，Practices，and Social Movements，154 U.Pa.L.Rev.927（2006）.See also J.M.Balkin，Digital speech and democratic culture：A theory of freedom of expression for the information society，79 New York University Law Review 1（2004）.

更进一步，尽管规则、标准与原则的划分看起来不言而喻，但宪法什么时候告诉我们如何区分这三种宪法规范呢？巴尔金认为，宪法规范不仅是对未来世代的限制，不同的宪法规范的区分也体现了一种授权，立宪者邀请我们进行宪法建构。〔1〕J.M.Balkin，The Framework Model and Constitutional Interpretation，in Philosophical Foundations of Constitutional Law，Edited by David Dyzenhaus and Malcom Thorburn，Oxford：Oxford University Press，2016.具体而言，巴尔金根据宪法规范的应用者自由裁量空间的不同区分了宪法中的规则、标准与原则。规则与标准的区别在于前者在应用到具体情况时需要较少的实践或评估性判断，因而两者的区别在于在应用时规则产生了更少的建构性成分（沉默），也代表着对未来世代更少的授权。但两种法律规范通常都是决定性的，而原则指的是在应用时非决定性但必须予以考虑的法律规范。原则需要我们进行主观建构的原因在于它通常涉及模糊的语言，因此，我们必须通过发展出次级的规则、标准和原则以进行应用；同时，原则的非结论性特征也促使我们在判断时进行主观权衡。总而言之，规则、标准与原则之间的区分实际上取决于在应用时所涉及建构性因素（沉默）的多少，而不能仅仅从文本上进行判断。当宪法的沉默越多时，意味着我们自由裁量的空间越大，因而宪法文本在宪法建构中发挥的作用与其说是限制我们的权力，不如说是引导、规范我们的宪法建构，从而使整个政治生活能够有序发展。

我们在讨论并试图确定宪法文本的“原初公共意义”时，文本似乎仍然保持了一定的沉默。巴尔金认为，所谓的“原初公共意义”也是一种理论建构。〔2〕J.M.Balkin，The Construction of Original Public Meaning，31 Constitutional Commentary 73（2016）.在建构“原初公共意义”的过程中，学者难以逃脱自身理论和实践上的局限，因而只能选择性地将过去某些方面的材料视为与“原初公共意义”相关，并根据当下解决问题的需要对它们进行重构，以形成我们理解中的宪法文本。因此，“原初公共意义”追根究底仅仅只是我们知道或者相信的“原初公共意义”。也正因为文本的意义有这样的建构性与主观性特征，当下的人们在利用各种资源确定“原初公共意义”时常常难以就一些关键事宜——例如采纳宪法的世代会如何运用宪法条文——达成一致。为了减少分歧，巴尔金在确定宪法文本意义时主张一种相对“薄”的原初公共意义理论——将“原初公共意义”限定为“原初语义”（original semantic meaning），同时在承认背景知识对理解语义的影响下将其进一步限缩为宪法采纳时的字典定义或一般使用中的定义。最后，将“原初公共意义”限定为“原初语义”在巴尔金看来也与宪法的功能和目的更加一致。〔1〕J.M.Balkin，Must We Be Faithful to Original Meaning？，7 Jerusalem Review of Legal Studies 57（2013）.这种薄的原初公共意义理论有利于接纳更多不同的意见，促进民主参与，因而也使宪法成为了一个跨世代的治理计划，这点将在下文进一步阐述。

在上述种种讨论中，巴尔金运用了他早年娴熟运用的德里达解构主义技巧。〔2〕巴尔金认为解构并非一种摧毁，而是一种用以揭示不同可能性的技巧。参见J.M.Balkin，Deconstructive Practice and Legal Theory，96 Yale L.J.743，744-745（1987）。解构主义认为，语言作为一种符号，其本质决定了它必然与作者的原意，甚至任何特定的意义相脱离。因为一个符号之所以能够承载意义，就在于它能够在不同语境下表达意义，这种性质被德里达称为“反复性”（iterablity）。反过来说，只有一个符号能够逃脱产生它的语境，能够逃脱作者的意图而具有公共性，它才能够有效地进入一个新的语境中，并对其他人产生意义。这种公共特征使得符号具有了指称不同于作者意图中意义的潜能，而这种潜能在符号嵌入一个新的语境后化为现实——符号在不同的语境中仅仅在句法上相同（syntactically identical），但在语义上却是不同的（semantically different）；由于语境的可能性是无法穷尽的，因而一个特定符号的含义也同样是无法穷尽的。如果我们将宪法文本视为一个符号系统，那么它与制宪时空环境的可分性，以及它具有任何看似荒诞不经意义的可能性，将成为它得到未来世代的理解和应用的前提条件。对文本的不断解构使得巴尔金成功地将美国宪法作为一整个符号系统与特定的意义完全分离开来，文本陷入了沉默，一种充满了众多轻微杂音的沉默。

法律学界包括宪法学界对“未言明”（unspoken）这一状态或形式似乎讨论很少，这有可能与法学界长久以来对法律规范的想象相关。法律常常被比喻成一种命令〔3〕参见［英］约翰·奥斯丁《法理学的范围》，刘星译，北京：中国法制出版社，2002年，第1—11页。，一种可被观察并描述的社会现象（规则）〔4〕参见［英］H.L.A.哈特《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2011年，第221—222页。，一种打破沉默而持续在场的（与法律所要求的权威与可预期性相对应）声音。而沉默要么是需要通过另一种“法律”（自生自发的秩序）补足的〔5〕参见［英］弗里德利希·冯·哈耶克《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，北京：中国大百科全书出版社，2000年，第52—85页。，要么是不存在的〔1〕Ronald M.Dworkin，Law's Empire，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，1986，pp.39-43.。本文认为，这种对比暗示了一种隐秘的权力关系：“声音”成为了主权在场的象征〔2〕“成文宪法是人民唯一权威的‘声音’。它一旦发声，人民的仆人就要遵行。”See.R.E.Barnett，Welcome to the New Originalism：A Commenton Jack Balkin's Living Originalism，7 Jerusalem Review of Legal Studies42，46（2013）.，是胜利的号角；沉默是一种不在场、一种缺陷或者一种妥协〔3〕“特别是在多样化的社会，沉默——对于可能证明是错误、晦涩或者太具争议性的东西保持沉默——可能有助于将冲突最小化，使人们能够向未来学习，并且节省大量的时间和费用。”参见［美］凯斯·R.桑斯坦《设计民主：论宪法的作用》，金朝武、刘会春译，北京：法律出版社，2006年，第70页。；而声音对沉默拥有一种破坏性的效果，一旦未言明的事物以实定法、人民的声音或者社会规范等种种形式说明乃至被固定，沉默就会成为历史，而声音则持续流淌到未来。与声音相对于沉默，在场相对于不在场的优势地位相对应，现有法律解释学的重点往往围绕着法律中的规范以及它们的“倾听者”、解释者展开。〔4〕例如，在对法律解释实践的研究中，不无例外地将立法者和法官作为研究的中心，参见梁治平编《法律解释问题》，北京：法律出版社，1998年，第165—322页；又如，将法条的确定性和稳定性视为一种持久的重要议题进行研究，参见［美］安德雷·马默主编《法律与解释：法哲学论文集》，张卓明、徐宗立等译，北京：法律出版社，2006年，第195—410页。在这一学术脉络中，法律解释权的归属问题进一步延伸成了法律精英阶层与平民阶层、法治与民主等概念的二分与对立。〔5〕例如，“（法治）要求一个完美无缺的法律文本，而且要求一个独立中立的法律科层。法治的这一内在逻辑，显然是在……要求法律科层的扩张与‘霸权’。而这些状态在法律解释中的实现，的确导致人们有时不能发现法律解释的‘民主’与‘正当’的根基”。参见刘星《法律解释中的大众话语与精英话语——法律现代性引出的一个问题》，载梁治平主编《法律解释问题》，北京：法律出版社，1998年，第125页。

巴尔金对解构技巧的应用则将活的原旨主义与上述观点区别开来。通过解构“声音”的权威性与连续性，揭示宪法解释与建构背后的大面积沉默，宪法从传统原旨主义者的“摩天大楼”变成了巴尔金的“框架”〔6〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.21.——前者作为一种已经规定了边界的完成品将特定的功能赋予给剩余的空间，而后者的剩余空间则蕴含着不断完善、不断变换的可能性。因而在巴尔金的理论中，法律的隐喻不再是在场的“声音”，而是无根的“漂浮物”，它个别而又短暂，在沉默的水流中必须不断用力才能避免被吞没。而沉默则通过自己无限的可能性对它施展了独特的权力——相同的文本、政策与原则在文化长流中不可避免地成为不同社会团体据以争论的焦点，因而具有不同的含义与社会联系。巴尔金将这种现象称为“意识形态漂浮”（ideological drift），法律的实质内容“是不断变化之世界的斗争地带——是持续的争论点，是每一次胜利都重塑其形状与轮廓的战地”〔1〕J.M.Balkin，Digital Speech and Democratic Culture：A Theory of Freedom of Expression for the Information Society，79 New York University Law Review 1，54（2004）.。因而巴尔金还将宪法解释阐释为“一个在不断发展的宪法秩序中合法的变化过程”〔2〕J.M.Balkin，The Framework Model and Constitutional Interpretation，in Philosophical Foundations of Constitutional Law，edited by David Dyzenhaus and Malcom Thorburn，Oxford：Oxford University Press，2016，p.242.，在这样一个过程中，具体的宪法建构会不断发生变化：立法和行政分支之间，联邦政府与州政府之间，不同的党派之间常常会在宪法文本的基础上就如何落实产生争执，法院则通过自身的裁决在特定的时期将特定的观点合法化；而法院本身也并非完全独立，它所需要解决的宪法问题不仅被限定在了整个社会对宪法的争执之中，而裁判时所隐含的立场与方法也无可避免地受到社会思潮的影响。

但是，巴尔金解构并不是为了完全解放宪法阐释者的自主性〔3〕事实上“完全随意的解释”是不可能的，因为阐释者本人也受自身历史存在的框限，不得不借助种种历史资料或者专家考证以建构文本的意义。，而是为了充分揭示宪法文本背后的可能性，使得宪法有了流动的可能。关键在于为什么要解释宪法？为什么要采取框架原旨主义的解释方法，而非传统原旨主义或者活宪法主义的解释方法？“漂浮”着的宪法文本又受到什么力量的指引？在宪法文本之下的潜流又是什么？巴尔金试图通过对“宪法忠诚”的解读给出答案。

二、忠诚：全方位的宪政参与

宪法忠诚是填补宪法文本沉默的起点。框架原旨主义对宪法解释和宪法建构这两个过程进行了区分，但它们都分别需要一种诠释性态度：前一种诠释性态度要求诠释者尊重立宪者的原意，后一种诠释性态度则要求诠释者积极地参与宪法建构。巴尔金将这两种态度的统一视为一种实践性态度——“忠诚”。忠诚在巴尔金看来是一种双向的关系，“我们忠诚于他人因为我们预期（或希望）他人也能忠诚于我们，不背叛我们。将我们的忠诚态度区别于有合理证据的预测的重点是，即使我们不清楚这会不会实现，我们仍然相信它”〔1〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.79.。这种看法意味着忠诚不仅是诠释者参与某种实践的结果，也是一种对诠释者思考方式以及行动方式的要求。〔2〕J.M.Balkin，Agreementswith Hell and Other Objectsof Our Faith，65 Fordham L.Rev.1703（1997）.

但巴尔金首先告诉我们的是，忠诚有其代价：宪法是“与死者的契约，与地狱的协议”〔3〕J.M.Balkin，Agreements with Hell and Other Objects of Our Faith，65 Fordham L.Rev.1703，1729（1997）.，“（宪法）信仰是一场赌博，我们的筹码是我们的正直而非财产，是我们神圣的荣耀而不仅仅是生命和家业”〔4〕J.M.Balkin，Agreementswith Hell and Other Objects of Our Faith，65 Fordham L.Rev.1703，1738（1997）.。

首先，宪法可能要为过去、现在乃至未来社会上存在的许多不正义负责，因而讨论宪法忠诚的前提在于，我们必须解释为什么在宪法允许，甚至要求不正义的时候要对其保持忠诚。巴尔金主张我们应该坦诚，宪法是一部不完美的文件，是政治妥协和狭隘眼界的结果，它甚至处在不断堕落的状态之中；但是我们应该相信宪法文本在种种不完美中也包含着许多敦促我们使宪政制度变得更为正义的特征与概念，这些特征与概念使我们有了救赎的可能性。正是因为如此，巴尔金的宪法忠诚也是一种宪法信仰。对宪法怀有信仰意味着在不确定宪法能否实现自身许诺的同时仍然信仰宪法，意味着信徒站在宪法的一边，相信尽管在宪法下存在许多不正义的实例，但从大体上而言宪法是良善的。因此，他们也相信根据宪法创设的制度与惯例也是大体上良善的，我们可以通过自己的努力消除其他不正义的现象。同时，巴尔金指出仍有一种难以解答的可能性，即现有的宪法文本存在着天然的缺陷使得它的最佳实现仍然包容了重大的不正义。

其次，信仰不仅仅是一种心理上的关系，它还要求信仰者采取特定的言谈和思维方式。“信仰是一种施加在自我上的权力，这种权力源于自我以及帮助自我成其所是的社会力量。”〔5〕J.M.Balkin，Agreements with Hell and Other Objects of Our Faith，65 Fordham L.Rev.1703，1726（1997）.一旦我们选择信仰宪法，就意味着我们不能再将宪法仅仅视为一份普通的文本，而是尝试进入宪法之内去理解它——用它的语言说话，用它的逻辑思考，这进而意味着我们放弃了其他言语和思考的可能性。宪法将我们浸入特定的传统与思考方式中，影响着我们的道德判断与政治判断，同时也框限了我们对政治的想象。这种影响甚至能够延伸到那些不信仰宪法的人身上，他们为了与“信徒”讨论宪法问题也将不得不使用宪法框定的修辞方式，用指代宪法价值观的词汇来讨论法律问题，这也有可能在无形中影响甚至重塑了他们的价值观念，从而忽视了宪法导致的社会不正义。〔1〕J.M.Balkin，Agreements with Hell and Other Objects of Our Faith，65 Fordham L.Rev.1703，1725-1731（1997）.

尽管忠于宪法、信仰宪法要付出如此多潜在的代价，但巴尔金认为存在一种宪法叙事，使美国人民对宪法怀有信仰与忠诚，愿意为未来放手一搏。〔2〕J.M.Balkin，The American Constitution as“Our Law”，25 Yale J.L.＆Human.113（2013）.具体而言，这种宪法叙事是一种历史偶然性的产物，它的脉络包含“普通法演变的传统（在这一传统中，新的权利宣言被视为从旧有的传统和承诺中自然浮现），美国人将自然权利视为灵感和志向源泉的信念，新教教义的影响及普通信众有权自行决定《圣经》及其他神圣文本的意义这一主张的影响”〔3〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.84.，这些脉络的共同点在于它们都是一种关于自然权利的解放性观点〔4〕尽管巴尔金在《活的原旨主义》中并未提及，但他在早年曾主张《独立宣言》为美国宪法（constitution）的精神核心，形塑（constitute）了美国，并设定了美国宪法的最终目标是创造一个所有公民能公平地实质参与宪政建设，不存在不正义的民主文化。《独立宣言》给美国构造了独特的国家叙事，美国人因此将自己视为一场革命的产物；而这场革命的核心内涵是反对一切社会阶层和等级，因而世代美国人也将积极地投身于促进社会平等的理想中。当然这一实质性的叙事主张在学界面临着诸多争议，也与框架原旨主义的诸多观点不符，因而很有可能在后期被巴尔金舍弃，但我们仍可在活的原旨主义中见到这种思想的遗迹。See J.M.Balkin，The Declaration and the Promise of a Democratic Culture，4Widener Law Symposium Journal167（1999）.。这种观点一方面说明“宪法是由不完美的人民在充满冲突与妥协的时机造就的不完美事物”〔5〕J.M.Balkin，The Distribution of Political Faith，71 Univ.of Md.L.Rev.1144（2012）.，它永远同时蕴含着不正义以及正义的可能，也不能担保最终的成功，因而需要每个世代不断努力完善；另一方面，这种国家叙事使得美国人认识了“我是谁”，从而将美国宪法视为一项跨世代的计划，视为“我们的法”，避免了对美国宪法的解释与建构成为一种主观任意的文字游戏。详言之，这种宪法叙事使得美国宪法同时扮演了基本法、高级法和“我们的法”三种角色：美国宪法是基本法，因为它为宪政发展和政治进程设定了基本框架；美国宪法是高级法，因为信仰与忠诚促使美国人民将宪法视为许多重要价值的源泉；美国宪法是“我们的法”，因为各个世代对于宪法建构的参与使得他们将宪法视为人民的成果。〔1〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，pp.59-60.在这种叙事下，宪法是一项跨越世代与阶层的计划，它的正当性源于集体参与以及宪法对这种参与的回应，而这种不断的互动也形塑了整个民族。同时，这种国家叙事是面向未来的，它允许每一个美国人都有权对宪法以及宪法叙事进行阐释，并以它的名义提出要求。当所有怀抱着宪法信仰的美国人都将不正义视为一种将要被克服的挑战，一次重生的机遇，那么她们对宪法的诉求与呼吁就将产生新的宪法叙事。

正因为这样，宪法叙事带来的忠诚并不仅仅指向特定的宪法文本，更加指向使民意得以表达的宪政民主制度〔2〕J.M.Balkin，The Distribution of Political Faith，71 Univ.of Md.L.Rev.1144，1159（2012）.，它是一种政治信仰。这种信仰相信民众可以通过自己的力量改变宪政制度，进而消除宪法中的不正义。在这样的叙事背景下，巴尔金区分了宪法文本以及“实践中的宪法”（Constitution-in-practice）。实践中的宪法内涵广泛，包括政治制度、行政机构、制定法、文化理解以及各种围绕宪法文本发展出来的现实实践。由于外界环境不断变化，实践中的宪法也会不断地发生变化，因而有时会显得不合时宜或者不正义，各个世代的美国人就会以宪法之名批评实践中的宪法，不断地尝试就宪法应该如何适用于具体的情况而相互辩论。尽管实践中的宪法有可能永远有待改善，也未必会每次都对人民的吁求有所回应，但针对每个世代独有的问题展开的辩论又反过来促进宪政参与者对宪法的忠诚，宪法的正当性和宪政变迁也正是在这种不断的辩论和政治竞争中产生的。因此，宪法信仰也同时蕴含了三个层次：相信不完美的宪法是可以救赎的，相信围绕着宪法文本建构的制度，以及相信美国人民会最终决定宪法文本的解释和宪法制度的走向。〔3〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.79.

正是这种信仰和信仰背后的叙事要求美国人民在面对宪法文本时采纳一种忠实的解释态度，努力去探求文本的原初语义及其背后的潜在原则（underlying principle）。忠诚要求美国人民将宪法视为法律，视为一个长久不变的使宪政得以可能的框架，因此，这就要求美国人必须努力保持构成这一框架的文本含义，并尊重它对不同种类规范的选择，尊重它对未来世代的授权与限制。申言之，“（宪法）采纳者有可能使用固定的规则，因为他们想限制自由裁量；他们使用标准或原则，因为他们想要通过特定关键概念引导政治走向，并将细节授权给未来的世代”〔1〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.7.。一旦我们接受文本的语义会随着时代变化，那么宪法的法律效力也就会在没有明确制宪或修宪的情况下改变，这样各个世代的美国人参与的就不再是同样一个框架了。而对宪法文本原意的忠诚反过来也就是美国人民对参与宪法建构的忠诚，因为尊重文本原意意味着人们要尊重宪法起草者对规则、标准、原则和结构的选择，将文本中所展现出来的沉默视为先辈对自己的授权与信赖。而这种授权与信赖则要求美国人民积极地参与宪法建构，这样不仅实现了自身的道德理念和宪法诉求，而且也没有辜负整个宪政框架中所隐藏的期望。〔2〕J.M.Balkin，Abortion and Original Meaning，24 Constitutional Commentary 291（2007）.

与探寻原初语义紧密相关的一个问题是文本解读问题。正因为任何所谓的原意都无法拘束法律文本——“被阅读的文本，而非被写下文本，成为了法律”〔3〕J.M.Balkin，Deconstructive Practice and Legal Theory，96 Yale L.J.743，786（1987）.，因而问题的关键转移到了谁有权阅读，什么是正确的解读。巴尔金认为，所有的解读都是一种误读，所有的传统都是一种背叛。当我们尝试指出正确的解读与误读之间的差别时，我们往往预设正确的解读保存或者再现了特定的意义，而误读是对这一意义的歪曲。但是使误读成为可能性的传播和形塑机制在正确地解读中也同样存在。在不同情境中，所有“正确的”解读都有具体的差别，只不过通过某些机制，差别显得不再重要。因而正确的解读是一种特殊的误读，是一种偏差被忽略的误读。〔4〕J.M.Balkin，Deconstructive Practice and Legal Theory，96 Yale L.J.743，777-778（1987），See also J.M.Balkin，Constitutional Interpretation and the Problem of History，63 N.Y.U.L.Rev.911.除了通过词源学揭示传统（tradition）和背叛（betrayal）有着同样的源头外〔5〕J.M.Balkin，Tradition，Betrayal，and the Politics of Deconstruction，11 Cardozo L.Rev.1623（1990）.，意识形态漂浮使得“传统”作为一种符号历经不同时空环境后承载了许多不同甚至相互矛盾的意义，也正因为如此，不同的社会团体都可以通过决然不同的方式主张自己的吁求是符合传统的。这使得传统不仅成为了一种斗争的场所，而且也是斗争的结果；每一种主张都在被其他主张视为“背叛”的情况下巩固并坚持着传统〔1〕J.M.Balkin，Deconstruction's Legal Career，27 Cardozo L.Rev.719（2005）.，因而任何一种传统都是对现有或者未来其他传统的背叛，甚至也是对自身的反叛〔2〕J.M.Balkin，Tradition，Betrayal，and the Politics of Deconstruction，11 Cardozo L.Rev.1623，1630（1990）.。

这一种观点进一步引出了巴尔金对民众、政府、法律精英以及法院之间的看法。长期以来，美国法律学界的主流观点一直高估了法官的宪法解释对宪政的重要程度。〔3〕例如，“由这些例子可以看出，法官在解释法律文本时，如果重新思考民主主旨，将得出更美好的法律——这种法律有助于个人共同体民主地发现当代重要社会问题的现实解决之道”。［美］斯蒂芬·布雷耶：《积极自由——美国宪法的民主解释论》，田雷译，北京：中国政法大学出版社，2011年，第4页。但巴尔金反对这一点，他认为“宪法解释理论应该从公民的解释这一标准情况开始，它们应该从司法制度角色出发，将法官的解释视为一种特例”〔4〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.17.，而行政官员和议员的宪法解释也是一种类似的特殊情况。除了通过颁布宪法增修条文以及党派政治以外，政治与社会运动是美国宪法变迁的重要组成部分，“除非我们认识到社会运动和政治团体如何表达宪政主张，创造宪法政治以及影响司法建构，否则我们就不能理解宪法是如何随着时间变化而变化的”〔5〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.18.。美国历史上许多对宪法理解的变化事实上都源于社会以及政治运动所提供的关于宪法的竞争性解释：一个社会运动一旦成功，它的政治主张就会改变宪法文化，从而深刻地影响法院和政治家，并进一步改变宪政实践。这种看法重新定位了法律人（以及法官）在宪政中的角色。巴尔金认为，法律人起到了宪法政治与宪法，社会运动产生的非专业诉求以及专业宪法论证之间的制度性中介作用。〔6〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，pp.325-328.他们一方面努力地将潜藏在社会运动和政治运动中的政治诉求“翻译”成符合宪法语言的宪法诉求〔7〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，pp.332-334.；另一方面也基于自己的专业立场批评或者重塑这些政治诉求，因而他们的观点与价值观也必然与社会民意处于持续互动的过程中。宪法诉求一般会首先得到行政部门和立法部门的回应，它们会创造新的制度、新的法律以及新的惯例以回应诉求；而司法部门则通过司法审查制度回应这些宪法建构，将它们正当化或者形塑这些诉求的未来走向。但是，这并不代表法官应该刻意倾听社会运动的观点或者主流民意；相反，依法审判不仅是法官的职责，而且事实上法官也难以在相互冲突的社会运动中分辨出正义的一方。巴尔金认为对法官的限制在很大程度上并非源于特定的解释理论，而是源于政治以及司法系统的制度性结构、法官所处的社会文化以及相关遴选制度。〔1〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，pp.287-296.See also Balkin，Constitutional Interpretation and Change in the United States—The Official and the Unofficial，Public Law Research Paper，2015，pp.17-19.例如，尽管终身任职的法官独立于日常的政治影响，但从长期来看却又不可避免地受到自己身处的宪法文化的影响。〔2〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，pp.321-325.同时，社会运动以及政治竞争所产生的宪法争议也限缩了法院的运作范围。

民众、政府和法院之间互动关系重新强调了人民主权原则和民主正当性的重要地位。在框架原旨主义中，人民主权不仅仅体现在对宪法文本的解释之中，更体现在基于宪法解释但却随着时代以及人民的呼声不断变化的宪法建构上。法院的宪法实践的确在一些关键问题上扮演着重要的角色，但这只是宪法建构的一小部分；从长期来看，美国宪政史更重要的部分是公民对这些宪法实践的支持与抗议。因为毕竟法院不能针对什么是正义和非正义，什么是美国公民最终应享有的权利拥有最终的发言权，这些诉求往往是在公民社会、公民运动中产生的。一方面，对实践中宪法的抗议促使法院以及政府不断对公意予以回应，防止宪法过分偏离人民预期的方向，赋予现有的宪法建构新的权威；另一方面，这些回应也让民众在抗议暂时得不到制度回应的情况下保存改变现有宪政制度的希望，保持对宪法的忠诚与信仰。

至此，巴尔金试图通过对宪法叙事及其带来的宪法忠诚的介绍，向我们勾勒宪法文本之下的潜流。这是依靠宪法忠诚汇聚而成的潜流，一边接受原有宪法文本的引导（channel），一边形塑新的宪法叙事以吸引更多水滴的加入。但不得不说这股潜流是处于危机之中的，我们不清楚它会流向何方。

三、救赎：“我们”将走向何方

从美国人宪法信仰的视角出发，巴尔金又将框架原旨主义称为救赎立宪主义（redemptive constitutionalism）。一方面，救赎是不确定的，它并没有预设任何终点或结局，充满了不完美与妥协；另一方面，救赎存在于“后见之明”中，美国人民仅仅在自己的宪法叙事中将过去的历史设想为一种自然的进步过程，但对于现状仍有很大的分歧。与这种救赎观相适应，巴尔金认为宪法解释学说要能够充分接纳不同宪法建构，容纳不同时代、不同观点的人表达他们的宪法观点。这要求解释理论满足两方面要求：一方面将现存宪政体系中公认有价值的特点解释成是与宪法计划相符的；另一方面则是提供一套批判工具，让异议者得以批判实践中的宪法，表达自己深层次的宪法信仰。而“文本-原则方法”正是实现这一救赎的重要工具。〔1〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，pp.94-96.

宪法救赎成为了一个不断进行的工作，一项联通古今的使命。前辈对当时的宪法秩序感到不满，并通过社会运动努力创造新的宪法文化和惯例，让人们认识到宪法的真谛；而一旦成功，后辈就会尝试将他们的行为正当化，并认为现在的异议者是在追随这些成功而光荣的政治变迁的历程，并进而希望自己成为未来主流宪法建构的一部分。因而，救赎不仅意味着从各自视角出发认识到宪法遗留下来的不正义和错误，还将美国人通过不断地奋斗实现宪法中蕴含的承诺视为一种正当的举措。进而言之，不正义似乎是永恒的，因为一个人的正义可能是另一个人眼中的不正义，但每个人都并不因此抛弃宪法，他们坦然接受实践中宪法的权威地位。但对宪法的忠诚和信仰更加要求将现实中的不正义视为一种对现在和未来的挑战，而克服这种挑战不仅是自身意志的发扬，也是宪法的要求。在这种叙事下，在这种持续的服从、挑战与自我救赎中，整个宪法计划被认为是有可能实现，最终救赎也是仍然值得奉献的——尽管宪法不一定会成为完美的文本，但它却变成了公共交流的平台，使大家充分表达自己的价值观以及对正义的吁求，从而不断形塑国家叙述，增强宪法信仰。

那么，在这种看不到尽头的对宪法的呼吁，对不正义的反抗中，救赎具体指的是什么？根据笔者的“误读”，在巴尔金的学术脉络中，救赎至少有可能指涉三层内涵：正义的救赎、宪法的救赎和美国人民的救赎。

美国宪法早先体现出对一种实质性的、永恒不变的正义追求〔1〕参见［美］爱德华·S.考文《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，北京：生活·读书·新知三联书店，1996年，“序言”，第Ⅳ—Ⅴ页。，但这种对正义的追求常常被视为永恒地存在于“神谕”之中。在一份早期作品中，巴尔金认为将解构技巧运用于正义这一概念上可以揭示出一种超验价值（transcendent value）。〔2〕巴尔金把“价值”隐喻为是一种“不可满足的未定形的评价冲动”（insatiable and inchoate drive to evaluate），这种冲动驱使我们去建构正义的例示。也就是说，在这种隐喻下，我们每个人都是正义的回应者与实现者。但因为这种冲动是不可满足的未定形的，因而正义的实现永远不可能是完美的，正是出于这一点考虑，这种价值是超验的。详见J.M.Balkin，TranscendentalDeconstruction，Transcendent Justice，92 MICH.L.REV.1131（1994）。这是一种区别于“神谕”的不可捉摸（indeterminate）〔3〕Indeterminate常译为“不确定”。但与“uncertain”指涉的“结果状况的不确定”不同，indeterminate更常用于指涉“结果存在的不可确定”，故在此译为“不可捉摸”。的价值或冲动，人类虽然可以通过实在的道德和文化习俗刻画它，但它却常常逃出这种刻画，因而需要我们通过不断运用解构来重新揭示、刻画正义。这种正义与不正义之间的连接与转化无疑与框架原旨主义对宪法变迁和宪法的民主正当性解释是相符的。旧有的宪法建构仅仅对于先辈来说是一种正义的表达，但对后辈来说很有可能是沉重的枷锁；当信仰宪法的美国人民通过政治和社会运动重塑实践中的宪法，以宪法之名推翻前辈的宪法建构时，堕落的正义无疑得到了救赎。

同时，活的原旨主义也是宪法救赎的一次尝试。随着现代社会的来临，美国通过罗斯福新政等一系列宪法建构在宪法上建立了强大的联邦政府，这也使得实践中的宪法与宪法文本产生了巨大的不同。生活在现代社会的美国人民因此开始感到自己与过去的制度、过去的传统以及过去那些稳定而又合法的权威失去了关联，他们开始感觉宪法过时了，这就产生了美国宪法的现代性危机。巴尔金认为原旨主义和活宪法主义都是面对美国宪法现代性危机作出的回应：一方面是活宪法主义，它接受自身的现代化，彻底地与过去、与传统决裂；另一方面则是原旨主义，它拒绝这种分离或是尝试阻止这种分离，希望重新回到原来的传统中去。〔4〕J.M.Balkin，Constitutional Interpretation and Change in the United States—The Official and the Unofficial，Public Law Research Paper，2015，pp.28-29.本文认为，框架原旨主义应该被理解为巴尔金解决美国宪法现代性危机的尝试。他运用最小主义技巧〔5〕参见［美］凯斯·桑思汀（即凯斯·R.桑斯坦）《剪裁歧见：订作民主社会的共识》，尧嘉宁译，台湾：卫城出版，2015年，第251—270页。，尝试将宪法的价值与精神抽象化，阐释为宪法文本的原初语义与不同世代怀有不同价值的美国人民的抽象互动结构，以努力避免现代社会剧烈的宪法变迁给宪法带来的争议和不确定性，避免宪法文本失去其权威以及正当性。当然，这种最小主义也是一种最大主义，即最大化宪法所可能承载的政治实践和精神价值范围，使宪法在对人民呼声的不断回应中得以成为不同人的“我们的法”，让宪法精神在一个现代社会愈发神圣。

宪法的救赎也是美国人民的救赎。巴尔金认为，当个人在运用解构技巧解构自己身处的文化环境时，重新刻画新的正义，努力创造新的社会制度和时间时，也是在解构一种文化环境与个体间的权力关系——不再是文化环境塑造个人，而是人在对旧有文化环境的解构和新正义的实现中体现个体的主体性和责任意识。〔1〕J.M.Balkin，Transcendental Deconstruction，Transcendent Justice，92 Mich.L.Rev.1131，1200（1994）.同样的，当公民怀着宪法信仰不断对现有实践中的宪法发起挑战时，“在时间的长河中我们从过去的罪恶和不完满中解放了自己，并让自己更真实地面对自己内在中最好的一部分。我们从自己处解放了自己，并因此成为了应得的自我”〔2〕J.M.Balkin，The Declaration and the Promise of a Democratic Culture，4 Widener Law Symposium Journal 167，179（1999）.。同时，个体的救赎不仅仅体现在通过不断地反抗重拾自身的主体性的过程中，也体现在对现代性带来的焦虑感的克服中。在高速变动的现代社会中，人类对知识体系、专家体系所缺乏的掌控感，一方面促使人们通过关注自我而非外界找到自我认同，另一方面却又不得不将自我开放给专家体系，借助自身无法掌控的知识所提供的选项和策略建构自我。〔3〕参见［英］安东尼·吉登斯《现代性的后果》，田禾译，南京：译林出版社，2011年，第105—108页。但是，由于科学理性本身的“后见之明”的特征〔4〕Imre Lakatos，The Methodology of Scientific Research Programmes，Vol.1.Philosophical Papers，edited by Worrall John and Gregory Currie，Cambridge：Cambridge University Press，1989，pp.68-89.，以及社会知识本身的循环性〔5〕参见［英］安东尼·吉登斯《现代性的后果》，田禾译，南京：译林出版社，2011年，第32—39页。，现代人对自己的认知有不可避免的不确定、不稳定和不安全感。通过接受并不断参与一种宪法叙事，感受到宪法本身对自身吁求有持续存在的回应可能性，巴尔金力图使美国人民在名为“忠诚”的实践下重拾对宪法乃至整个法律系统的信任〔1〕关于英文中“忠诚”、“信仰”与“信任”之间的关系，可参见 J.M.Balkin，Agreements with Hell and Other Objects of Our Faith，65 Fordham L.Rev.1703，1721-1722（1997）。，通过构建一种连续的自我认同进而消除现代性所带来的“存在性焦虑”〔2〕参见［英］安东尼·吉登斯《现代性的后果》，田禾译，南京：译林出版社，2011年，第85—87页。。

四、反思与启发：宪法理论的现代性

巴尔金将宪法视为一个跨越世代能对不同价值观保持“沉默”的框架，它一方面存在不变的文本需要得到不同世代人们的忠诚，另一方面却又在内容的变动中不断地实现宪政的整体救赎。这种变与不变的分割使活的原旨主义在某种程度上是不可辩驳的——所有基于同一宪法文本的不同观点都不可避免地被视为宪法建构中的不同部分，是流动的宪法中的一滴水。难怪他会自信地说，“我从来不会惊讶于其他人运用我书上描述的方法得到了一个完全不同的结论并相信它”〔3〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Pressof Harvard University Press，2011，p.135.。但从这个角度出发的辩驳无疑是一种“误读”：巴尔金认为，“任何将《活的原旨主义》的核心解读成一套正确的解释方法而非这些问题（指正当性和信仰问题）的人都没有理解这本书”〔4〕J.M.Balkin，The American Constitution as“Our Law”，25 Yale J.L.＆Human.113，137（2013）.。也就是说，巴尔金的理论关切似乎并非传统意义上宪法规范的效力或者宪法条文的解释问题；而是在现代社会中，宪法如何在相互充满争执与异议的群体中保持权威的问题，是宪法叙事如何在流动中保持同一性的问题。因而对活的原旨主义的讨论似乎应该从巴尔金所选择的更具有现代性的视角出发与他的观点进行进一步对话。

从理论脉络看，巴尔金在论述时没有采取传统政治学研究中的 “国家（主权者）-社会（人民）”的二分结构，他通过将法院和政府的特殊权力解释为宪政制度的特殊要求，努力把法律阶层还原为深受主流文化影响的普通人，使得活的原旨主义成为一种近似于亚里士多德式的整体论政治观念：人作为政治动物不可避免地生活于特定的城邦（polis）之中，而城邦的形式则是特定的政制（constitution）；宪法忠诚不仅是美德，也是一种实践，更是整个城邦发展变化的本旨（point）。〔1〕J.M.Balkin，Agreementswith Hell and Other Objects of Our Faith，65 Fordham L.Rev.1703，1705-1706（1997）.同文第1705页以及第1726页中，巴尔金将“宪法忠诚”视为一种宪法解释的前提条件而非“不可置疑的美德”，因为他认为如果将“宪法忠诚”视为一种美德会使人相互攻讦不忠于宪法。后文分析将表明巴尔金的这种路径给自身造成了一定困难。同时基于“宪法忠诚”在巴尔金整个理论体系中的地位，本文认为将“宪法忠诚”比作成亚里士多德意义上的美德是成立的。它只有在城邦——准确地说是城邦的历史中才有可能成立，而城邦反过来也培育着个体的美德；尽管法律上正义与普通习俗的界限往往不明显，但是通过践行宪法忠诚这一美德，人和城邦都朝着宪法救赎这一最高至善目的发展。

这种理论视角有其局限：取消“国家-社会”这一二分结构使“国家”不再是独立于人民而存在的实体，因此也不存在独立于人民之外而专属于国家的价值和理性。但事实上“国家理性”所要求的社会稳定、国家安全等诉求体现在各个国家的法律中，进而影响了国家的宪法制度〔2〕参见［荷］A.杰汀霍夫《国家形成与法律变迁：国际政治的影响》，刘辉译，载［意］D.奈尔肯、J.菲斯特编《法律移植与法律文化》，北京：清华大学出版社，2006年，第135—156页。，“国家理性”在实践中所使用的各种“治理术”，如人口学、效益主义追求以及理性化思潮更深刻地影响了市民文化〔3〕参见［法］米歇尔·福柯《生命政治的诞生：法兰西学院演讲系列，1978—1979》，莫伟民、赵伟译，上海：上海人民出版社，2011年，第1—62页。。进而言之，“国家”的消失也同样意味着“国际”的消失。尽管巴尔金承认“他国”对美国宪法叙事的形成有重要意义〔4〕J.M.Balkin，The American Constitution as“Our Law”，25 Yale J.L.＆Human.113，113-124（2013）.，但是对国际化给宪法和法律带来的影响却没有过多关注。事实上，国际化使得世界各国内国法律有趋同的趋势，也催生了大量跨国法律准则和有宪法效力的条约，这一宪政变迁的来源明显未被巴尔金考虑〔5〕参见［美］劳伦斯·M.弗里德曼《法治、现代化和司法制度》，傅郁林译，载宋冰编《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，北京：中国政法大学出版社，1998年，第143—146页。；此外，全球化的进程也有可能强化地方意识，影响一个民族的宪法叙事〔6〕参见［意］D.奈尔肯《法律适应的社会学探讨》，高鸿钧译，载［意］D.奈尔肯、J.菲斯特编《法律移植与法律文化》，北京：清华大学出版社，2006年，第46—47页。。

同时，整体论这一视角也极易受到攻击，这种攻击既有可能来自以经济学为代表的化约性理论，也有可能来自整体论本身的内部特征。例如，在活的原旨主义中扮演重要角色的宪法忠诚既是宪法叙事的产物，也是促使人民投身宪政建构从而产生新宪法叙事的原因，它保障美国人民在不清楚正义是否会最终来临的情况下认为自己有责任努力改善现状。但这种解释难道不过于神秘也过于简单了吗？美国经济学家赫希曼认为，忠诚是一种与制度效益和个人利益密切相关的经济学变量，它与推出、呼吁等行为策略相互结合，既有可能促进组织的进步，也有可能让人们对组织的衰退浑然不觉。〔1〕参见［美］阿尔伯特·O.赫希曼《退出、呼吁与忠诚——对企业、组织和国家衰退的回应》，卢昌崇译，北京：经济科学出版社，2001年，第81—127页。这种制度经济学路径区分忠诚在不同情况下的效用可能性，在很多强调实证性的学者看来更具说服力，同时也更能解释拥有不同社会资源，处于不同社会阶层的人在面对不正义时的反应。同时，在解释理论方面，阿德里安·沃缪勒从信息不完备性、个人不完全理性等传统制度经济学预设出发，得出了司法系统不可能也不应该采取统一的宪法解释方法的结论〔2〕参见［美］阿德里安·沃缪勒《不确定状态下的裁判：法律解释的制度理论》，梁迎修、孟庆友译，北京：北京大学出版社，2011年，第45—66页。，这个结论不仅与巴尔金的解释方法极为相似，也避免了采用“宪法叙事”、“忠诚”以及“救赎”等较具争议的概念。

从整体论的内部视角看，活的原旨主义属于一种生物性个体和理念性结构互定的（co-determined）结构主义。〔3〕温特是这种结构主义在政治学领域的先驱，他认为所有生物人都可以承载某一特定的理念结构，这一结构使生物人得以成为社会人；尽管每个人对理念结构的想象是不同的，但由于理念结构的存在却又使得这些想象不可避免地趋同；这种趋同性是文化变迁的重要原因。尽管不能确定巴尔金是否受到温特的影响，但这种可能的确存在：在1994年至1997年间，他们都在耶鲁大学任教。Alexander Wendt，Social Theory of International Politics，Vol.67.Cambridge Studies in International Relations，edited by Steve Smith etal.，Cambridge：Cambridge University Press，2003，pp.372-376.“对宪法怀有信仰的人”，既是美国宪法叙事这一理念结构的生物性承载者，也是经美国叙事形塑后具有社会性的人。巴尔金的论证在某种程度上通过构建一个每个美国人都认同——或者至少在认知上趋于相同的宪法叙事，一方面说明这种宪法叙事与“信徒”相互间的重要意义，另一方面试图将这种宪法叙事限缩在既有宪法文本的框架内。

但是，古老宪法文本的承载力和宪法叙事的趋同性都在不同程度上受到了既有研究成果的挑战。在宪法文本的承载力方面，布鲁斯·阿克曼认为美国宪法文本的目的是要构建以州为中心的联邦（state-centered federation），使得宪法修改变得异常困难，这无法承载现代美国人构建起的“美国人”这一新民族认同，因而他主张许多宪法变迁事实上通过美国宪法第5条规定之外的种种程序实现。〔1〕B.Ackerman，2006 OliverWendell Holmes Lectures—The living Constitution，120 Harvard Law Review 1737，1746，1809-1810（2007）.从宪法叙事的角度看，巴尔金对法律精英的定位也颇具争议。有学者批评认为巴尔金错误地估计了社会运动与法院之间的关系，事实上长期以来联邦法院只会回应社会精英的诉求，而行政部门以及法律人团体也长期仅受精英观念影响。〔2〕S.G.Calabresi＆L.Fine，Two Cheers for Professor Balkin's Originalism，103 Northwestern University Law Review 663（2009）.巴尔金自己的一篇论文也反映了社会运动能否成功，能否影响社会上的宪法观念和法院的裁判实践，在很大程度上取决于政治力量，取决于能否获得政治精英的支持。〔3〕J.M.Balkin，How Social Movements Change（or Fail to Change）the Constitution—The Case of the New Departure，39 Suffolk L.Rev.27（2005）.进一步的探讨表明，由于人对现代性制度的信任与制度内的专业人士紧密相关：普通人对宪法的信任（信仰）往往是建立在法律体系的“代言人”——法律精英群体的品行之上，但这种信任极易被现代性带来的不安全感所摧毁。〔4〕参见［英］安东尼·吉登斯《现代性的后果》，田禾译，南京：译林出版社，2011年，第72—80、113—114页。所谓的“同一叙事”是专业人士给非专业人士塑造的幻象，并不存在一个各个阶层共享的宪法叙事，因而也不存在同一叙事下共享的社会身份。

当然，最后一点批评对巴尔金而言很有可能是不公平的。他自己十分清楚法律精英在这方面的特殊地位，因而主张批判法学要视法律为矛盾的（ambivalent），不断揭示法律背后的可能性与威胁：法律就其修辞性而言，一方面有可能是正义的伸张途径，另一方面也可能是权力掩盖自身行迹的工具。〔5〕J.M.Balkin，Critical Legal Theory Today，in On Philosophy in American Law，edited by Francis Jay Mootz：Cambridge University Press 2009.而在鲍曼看来，矛盾性（ambivalence）则是一种“将某一客体或者实践归类于一种以上范畴的可能性，是一种语言特有的无序，是语言应该发挥的命名（分隔）功能的丧失”〔6〕［美］齐格蒙特·鲍曼：《现代性与矛盾性》，邵迎生译，北京：商务印书馆，2013年，第3页。，是现代性努力克服而又不得不产生的结果。当巴尔金将宪法视为一种框架试图容纳不同世代、不同阶层之间的不同价值观时，本文不得不指出，他所尝试的是掩盖一系列矛盾而非解决一系列冲突：这些矛盾体现在当不同主张、不同价值的支持者都声称自己忠诚于宪法时，宪法忠诚已经丧失了分辨共同体内外个体的功能。如此，宪法忠诚就不再是一种个人应该培养的美德和实践，也不是城邦构成的要素，它是一种特质、一种兴趣的抒发。它与宪法叙事共同召集起来的是一个“表演会式的共同体”——形形色色的个体忘记了自己的喜怒哀乐，端坐在舞台下不约而同地为台上的戏剧鼓掌欢呼，发泄平日里被压抑的力量，当幕布放下，嬉闹结束，他们又回到了各自孤独冷漠而又单调的日常工作中。这种共同体“分散，而不是凝缩，未被开发利用的社会性的推动力量，因而为离群索居的持久存在而作出贡献，并孤注一掷地然而又是徒劳无功地，在少得可怜的和谐一致的集体任务中，寻求补偿”〔1〕［美］齐格蒙特·鲍曼：《流动的现代性》，欧阳景根译，上海：上海三联书店，2002年，第311—313页。。

本文的上述评论无意淡化巴尔金活的原旨主义的理论贡献，它们从反面衬托出这一理论及其脉络的创新与潜能——在一个现代化带来的焦虑逐渐多于喜悦的社会中，我们应该正视并尝试解决现代性所带来的问题。鲍曼将现代社会隐喻成为一种流体，它变动不居，不断溶化固态的传统、权力以及价值。这种流动性已经逐渐在社会生活中的各个方面体现出来：互联网以及物联网的兴起使得权力的去中心化成为可能；全球化的互动逐渐重构了不同人群的文化视角；亚文化的发达彰显了共同价值瓦解的可能和对自我关注日益加强的倾向。而古老的宪法应该如何回应这些发生在共同体上的急剧变化，正是巴尔金想要通过理论创新解决的课题。在巴尔金的构想中，我们要逐渐转变对法律以及法律阶层的传统想象以适应更加多变的社会；要勇敢地将政治争议与价值歧见视为主流叙事的一部分，以重新凝聚宪法共识。这也意味着，我们要坦然承认历史长河中可能存在的失败，将正义化为一种永恒的追求。而这种努力与关切的落脚点，促使着我们追问自身：我们的宪法叙事是什么？我们的宪法该如何应对现代性的挑战？而这些问题仍亟待学界的阐明与探讨。