公司对外担保的合同效力判断规则——以法律行为为中心

杨　黎

浙江新湖律师事务所，浙江　杭州　310012



公司对外担保的合同效力判断规则
——以法律行为为中心

杨黎

浙江新湖律师事务所，浙江杭州310012

摘要：目前，对于公司对外担保的合同效力，无论从《公司法》第十六条的规范性质、授权代表的代表权限或者公司的内部外部关系之别来判断都不免限于单一性、碎片化。因此，本文以民法法律行为理论为基石，对公司法的这一商法规则提出了新的解释路径。即从民事行为能力、意思表示、行为内容合法和不违反公共利益等法律行为的三个生效要件判断公司对外担保的合同效力。结合公司有别于自然人的特殊性，本文从公司净资产、公司决议和对外合同的签订、交易相对人的形式审查义务等确定公司对外担保的合同效力判断规则。

关键词：公司；法律行为；对外担保；合同效力

一、学术观点分歧及简评

当前，对于违反《公司法》第十六条的规定未经公司决议或内部决策机制而作出的对外担保的效力判断，主要遵循三种解释路径展开。这三种解释路径互相交织，其中对关联担保的合同效力相对统一地认为系无效担保，而对一般担保的合同效力因解释路径的不同，观点分歧较多。

第一种解释是基于对《公司法》第十六条第一款的规范性质判断，属于效力性强制性规范，或者属于管理性强制性规范。主张《公司法》第十六条第一款的性质为效力性强制性规范的学者认为，未经公司内部决策机制而作出的对外担保直接违反了《公司法》第十六条第一款，构成《合同法》第五十二条、《合同法解释(二)》第二十四条规定的无效情形之一，系无效担保。也有观点认为，《公司法》第十六条第一款只是对公司内部行为的约束和行为限制规范，系管理性强制性规范。在《公司法》没有明确规定违反其十六条的对外担保为无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。在司法实务界多倾向于将该条款认定为管理性强制性规范。第二种解释路径主要围绕法定代表人或授权代表人在担保事项上的代表权限展开。我国《公司法》下公司治理实行“股东会中心主义”，股东(大)会是公司的最高权力机关。除非法律、公司章程、股东(大)会另有授权，董事会、法定代表人的权力局限于公司的正常经营范围内。因此，有观点认为，未经公司决议或内部决策程序而作出的对外担保无效。也有学者认为，该种情形下应认定为未获得公司权力机构对担保的授权，担保合同未生效，由公司承担缔约过失责任。交易相对人不能证明其尽到充分注意义务的，应承担相应的过错责任。第三种解释从公司内部关系和外部关系区分的角度，确认公司担保的效力。该种解释路径的观点倾向于认为公司的内部意思形成过程，与公司对外担保等外部行为没有联系，两者彼此独立。因此，法定代表人或其他代表作出的对外担保系完整的表示行为，不宜笼统地认定为无效。

笔者认为，上述三种解释路径分别从某个单一的角度来判断违反《公司法》第十六条而作出的一般担保的效力，没有遵循体系的解释方法，呈现“碎片化”的现象，遗漏了现实当中存在较多的“超额担保”等问题。因此，有必要从法律行为的视野来认定公司对外担保的效力。

二、法律行为视野下的公司对外担保

法律行为，就是指民事主体实施的以意思表示为核心的，能够产生当事人预期的法律效果的行为。已经成立的法律行为，必须具备一定的生效要件，才能产生法律拘束力。根据我国《民法通则》第五十五条对法律行为一般生效要件的规定，“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益”。学说中往往将此规定概括为有行为能力原则，意思表示真实自愿原则，行为内容合法和不违反公共利益原则。

我国《合同法》第九条第一款规定“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”公司作为营利性社团法人，提供公司担保，本质上是一种经营行为。《公司法》第十六条肯定了公司提供担保的民事权利能力。但是，公司的民事权利能力和民事行为能力存在边界。《公司法》第十六条第一款分号后半句规定：“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”这就是说，公司对外担保的权利能力和行为能力受到其设立人的意志的约束。同时，公司提供对外担保，还需具备一项条件，即有代偿能力。我国《担保法》第七条规定：“具有代为清偿债务能力的法人，其他组织或者公民可以作为保证人。”自然人、法人或组织如无代偿能力，则其成为保证人的主体资格不适格。二零一零年三月八日公布施行的《融资性担保公司管理暂行办法》以净资产限定融资性担保公司的对外担保能力。其第二十七条规定：“融资性担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10%，对单个被担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15%，对单个被担保人债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的30%。第二十八条规定：”融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。”然而，对担保并非主业的其他公司，其对外担保能力的法律规制暂付阙如。“举重以明轻”。笔者认为有必要参考公司的净资产从立法层面对公司的对外担保能力进行规制，同时亦有利于对现实中的“超额担保”进行效力判定。

和自然人不同，公司的意思表示作出需要遵循法定程序和条件。在意思表示不真实的情况下，如何确定行为人所作出的不真实的意思表示的效力，各国立法和学说对此有以下三种不同的观点。一是意思主义。这种观点认为，应以行为人的内在意思为准。二是表示主义。这种观点认为，应以行为人外部表示为准。三是折中主义。这种观点认为，在意思表示不真实的情况下，应根据具体情况，既要考虑行为人的内心意思，也要考虑其外部表示，兼顾表意人和相对人的利益。单一地从内在意思或者外部表示确定行为人的意思表示有失偏颇。主流观点认为，应当采折中主义确认行为人的真实意思表示，本文从之。公司为他人提供担保所形成之股东会决议或者董事会决议，属于公司“内心意思”的形成，而对外担保合同的签订属公司的对外意思表示。即意思形成是一个内部行为，而意思表示是一个对外行为。因此，不能因为公司决议或者内部决策程序系内部行为而人为割裂公司意思表示的完整性，有必要结合公司决议和对外担保合同的签订从整体上确认公司的意思表示。正如有学者指出，在“法定代表人”对外代表权上，应弱化其对法人意思表示的垄断，承认法人意思形成机构对法定代表人的约束，法人意思形成机构的意思具有决定和否决法定代表人个人意思的效力。

法律行为不仅应符合法律规定，而且在内容上不得违反社会公共利益。在我国民法理论中，对内容合法原则的研究往往限于对违反内容的分析。区分一般担保和关联担保，《公司法》对两者内容的合法性要求作了区别对待。循前述规范性质判断的解释路径，《公司法》第十六条第一款是对公司为非股东和非实际控制人提供担保的规定，立法原意是保证交易安全，约束董事和高级管理人员，性质为管理性强制性规范，不影响对外担保的合同效力，担保合同有效。而第二款系关于公司为股东或者实际控制人提供的担保即关联担保，属于效力性强制性规定。违反该款规定所作出的关联担保系无效担保。公序良俗维系着民法的基本价值和目的，因此，公司对外担保行为不得违反社会公共利益系应有之意。

三、公司对外担保的合同效力判断

法律行为生效要件的核心系意思表示行为。由此，交易相对人有必要探究公司的真实意思表示。相对人在接受担保时的审查义务，不是基于公司章程的效力要求，而是基于法律规定的注意义务。同时，公司对外担保行为中，交易相对人作为担保合同的当事人相对于潜在的利害冲突方即公司之股东、无担保债权人、员工而言更容易通过采取一定的审查措施来避免法律风险。

《合同法》第五十条规定：“法人或其他组织的法定代表人，负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”相对人是否是“知道或者应当知道”构成区分恶意相对人或者善意相对人的分界点。“知道或者应当知道”的衡量标准，学说中有形式审查和实质审查之分。主流观点主张交易相对人需进行形式审查。然而，形式审查并非止于确认公司法定代表人、负责人签字、公司公章的真实性即公司的对外行为。公司对外担保时，相对人不仅要关注公司的意思表示和代表权、代理权，更重要的是关注其意思形成过程。因此，交易相对人还需要核查公司提供的与担保相关决议、章程和财务资料。交易相对人经过必要而合理的形式审查，没有发现决议虚假或其他有违法律法规之处，相对人即可视公司的意思表示真实。其他诸如程序瑕疵而致嗣后决议是否将被撤销在所不问。交易相对人知道或者应当知道公司的对外担保系超越权限的越权担保行为，即交易相对人为恶意时，绝对无效论认为，依据《合同法》第五十条反面解释，即根据我国的合同法理，超越权限订立的合同，如果合同相对人知道或者应当知道对方超越权限，则该合同应归于无效。效力待定论认为，交易相对人为恶意时形成的公司对外担保，其法律后果类推适用《合同法》第四十八条无权代理时合同的效力待定。这一解释不仅能为公司提供一种追认合同的选择权，在公司不予追认的情况下也能实现对恶意之人不予保护的规范效果。在公司未予追认情形下，《合同法》第四十八条规定：“由行为人承担责任”。具体到担保领域，在保证的情形下，由于其责任内容为代偿责任，可以由行为人承担保证责任。

“超额担保”的实质系对公司民事行为能力的越界。过高的对外担保往往不能起到应有的担保之意，担保人不具有代偿能力，逾期债权无法通过担保得到清偿。同时，超额担保集聚了大量的风险，一旦被担保债权出现逾期或者难以清偿，势必将严重影响提供担保一方公司的正常运转，引发“多米诺骨牌效应”波及整个上下游公司企业。因此，在判断公司的对外担保效力时，有必要结合公司的净资产等因素。虽然立法层面对一般公司的对外担保缺乏具体的量化指标，笔者认为，《融资性担保公司管理暂行办法》第二十七

条、第二十八条可以作为交易相对人在核查公司的财务资料时作为判断公司对外担保能力的参考，超出公司对外担保能力的担保行为无效。

四、结语

公司对外担保的本质是法律行为，受到法律行为三个生效要件的规制。公司具备代偿能力是公司对外担保的民事行为能力边界。同时，公司具有真实的意思表示，不仅应当履行签订担保合同等外部表示行为，同时亦需经过公司决议等内部决策。《公司法》第十六条第一款、第二款区分一般担保和关联担保，分别定义了公司对外担保的内容合法性。

交易相对人基于法律规定的注意义务需对公司担保行为的三个生效要件进行形式审查，包括与担保相关决议、章程、和以净资产为核心的财务资料等。交易相对人是否知道或者应当知道公司对外担保系越权担保行为是人民法院区分善意或者恶意相对人的分界点。恶意相对人签订的公司对外担保类推适用合同的效力待定。公司有权予以追认或者不予追认。

[参考文献]

[1]江必新，何东林.最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·公司卷[M].北京：中国法制出版社，2012：338.

[2]吴飞飞.公司担保案件司法裁判路径的偏失与矫正[J].当代法学，2015(2)：57.

[3]赵旭东.中国大陆上市公司转投资、担保、借贷的法律问题[A].公司法理论与实践——两岸三地观点[C].北京：法律出版社，2010：155.

中图分类号：D922.291.91

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)22-0166-03

作者简介：杨黎(1978-)，女，汉族，江西安义人，硕士，浙江新湖律师事务所，三级律师。