关于《刑法修正案(九)》代替考试罪的解读

薄一凡　于国一

河南师范大学法学院，河南　新乡　453007

关于《刑法修正案(九)》代替考试罪的解读

薄一凡于国一

河南师范大学法学院，河南新乡453007

摘要：近年来，类似代替他人考试这样的考试作弊现象屡见不鲜，尤其在高考、司法考试等影响力较大的考试中。考试作弊行为严重破坏了国家的考试制度，破坏了公平竞争的社会环境，使得广大遵守考试秩序的考生极为不满，社会影响恶劣，引发各界对于考试作弊行为应否入刑的思考。新出台的《刑法修正案(九)》顺应社会发展的需要，确定了组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，代替考试罪三个罪名，填补了立法空白，本文将对其中的代替考试罪进行全面的分析解读。

关键词：《刑法修正案(九)》；考试作弊；代替考试罪

一、引言

尽管以往的刑法罪名对于考试作弊行为有一定的规制，但难以全面涵盖考试作弊行为。在以往全国统一考试舞弊案件的处理中，由于刑法缺乏针对性的罪名，因此大都对组织作弊的手段行为或者牵连行为进行分割式分析：对于泄题或者使用泄题的，可以“故意泄露国家秘密罪”或“非法获取国家秘密罪”论处；作弊器材提供者、使用者可分别以“非法生产、销售间谍专用器材罪”和“非法使用窃听、窃照专用器材罪”论处；其中的国家机关工作人员可能涉及“徇私舞弊罪”等。

《刑法修正案(九)》根据考试作弊的不同情形，不同情节确定了组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，代替考试罪三个罪名，填补了立法空白，对于净化考试环境，提升个人诚信度，树立良好社会风气具有重大意义。

二、代替考试罪的犯罪构成

(一)犯罪主体

本罪的主体为一般主体，即年满16周岁，具备刑事责任能力的人。具体而言，本罪主体包括两种人，一是应试者；二是替考者。虽然被组织起来进行作弊的替考者不能成为第284条之第1款组织考试舞弊罪的犯罪主体，但是能够成为本罪的处罚对象。

(二)主观方面

本罪的主观方面为故意。即通过作假舞弊手段，以取得达标或取得较好成绩的故意。

(三)犯罪客体

本罪所侵犯的客体为复杂客体，包括国家的考试制度和他人公平参与考试的权利。

(四)客观方面

本罪客观方面表现为代替他人或者安排他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为。“代替他人”，是指冒名顶替应当参加考试的人去参加考试。“让他人代替自己”，是指指使他人冒名顶替自己去参加应当参加的考试。此处所参加的考试，必须是第284条之第1款中所规定的法律规定的相关国家考试。那么，对于“法律规定的国家考试”的范围该如何把握？

根据修正案第25条的规定，组织他人参加、代替他人参加或让他人代替参加法律规定的国家考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。其中，对于“法律规定的国家考试”范围如何界定，关系到对行为人罪与非罪的准确定性。我认为“法律规定的国家考试”应当是指法律中明确规定的，由国家相关主管部门批准的相关机构承办的各种考试。其中，法律，是指全国人大及其常委会制定的法律，而不应包括行政法规及部门规章。此外，国家考试，应指国家组织的考试，这区别于单纯由全国性的行业协会、学会自行设置的水平评价类职业考试。如果将非法律规定的国家考试都纳入到代替考试罪适用范围中来，那么该罪的适用范围为免太大，这样会造成司法浪费，不利于社会的稳定和发展。

三、代替考试罪的社会危害性

从代替考试行为侵害的法益判断，代替考试行为严重侵犯了国家考试制度。国家考试制度作为选拔人才的最公正的机制，是国家选拔人才的重要途径，至今尚没有其他机制可以替代。考试制度作为选拔人才的主要特色在于程序上的公平公正，而替考行为则是对程序公正的挑战，破坏了公平竞争的规则，破坏了人才选拔机制。此外，代替考试行为侵犯了未作弊考生的利益。公民平等地享有受教育权和平等参加考试的权利，考试作弊直接损害了其他考生通过考试实现人生理想的权益。倘若不对代替考试的行为加以打击，反而使行为人获得不法利益，将会助长不良风气，进而引发社会的诚信危机。

从代替考试行为的主观恶性上判断，在认识上，行为人对其行为的非法性是明知的，对其危害亦应有一定的认识，在主观意志上，行为人明知而故意为破坏国家考试制度、扰乱社会秩序以及破坏公平竞争的社会环境的行为。相比组织考试作弊罪而言，我认为代替考试罪社会危害性较小，这一点可以从量刑上体现出来。毕竟如果无人组织考试作弊，代替考试行为自然会不发生。

四、代替考试罪的量刑

《刑法修正案(九)》之规定：

在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。

为实施考试作弊，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。

代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。

《刑法修正案(九)》对代替考试罪处以拘役或者管制，并处或者单处罚金。该罪的量刑之所以较轻，我认为是主要考虑到现实中代替考试者不乏在校学生，并且主要以获取物质利益为目的，根据刑法预防犯罪的目的，结合宽严相济的刑事政策，对代替考试罪的这一量刑十分恰当。

[参考文献]

[1]<刑法修正案(九)>2015年11月1日生效.

[2]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2016.

中图分类号：D924.3

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)17-0224-02

作者简介：薄一凡(1994-)，男，汉族，河南新乡人，河南师范大学法学院2013级法学专业本科生；于国一(1992-)，男，汉族，河南许昌人，河南师范大学法学院2013级法学专业本科生。