试探刑事被害人过错与法律化

胡彦昌　梁国武　武国平

镇平县人民检察院，河南　镇平　474250

试探刑事被害人过错与法律化

胡彦昌梁国武武国平

镇平县人民检察院，河南镇平474250

摘要：被害人过错是指被害人基于主观上的过错而实施的直接诱发或者激化他人犯罪的不当行为，在这种被害人本身存在过错，甚至过错远超过犯罪行为而导致犯罪发生时，行为犯罪性应当相应的降低或者排除。现行法律关于被害人过错的规定处于总则中无明确指导原则、分则中无详细情形规定的状态。在司法实践中，进一步规范对被害人过错的认定具有重要意义，而将被害人过错情节的法定化则有利于保护被告人的合法权益，实现宽严相济，有效预防犯罪。被害人过错法律化首先应在总则中设立原则性条款，同时应在刑法分则部分犯罪中细化被害人过错情节。

关键词：被害人过错；宽严相济；法律化

当今人权保障意识的兴盛使得宽恕的理性在刑法理论体系中得到不断的发展，如何对待犯罪行为人成为了衡量一个社会文明程度的重要标尺。犯罪动机、手段、方式等成为影响刑事犯罪定罪量刑的法定条件，然而对于在犯罪行为中遭受侵害的被害人一方却鲜有涉及，被害人是法益的拥有者，因此被害人是否拥有以及如何处置该法益对犯罪行为的定性有着重要的影响。笔者拟结合基层检察工作实践，对刑事被害人过错问题进行研究和分析，探索被害人过错法定化的实现途径，使刑法能够更好的发挥其维护社会公平正义的作用。

被害人过错问题目前已经成为我国司法实践当中一个比较热点的问题。在相当一部分的刑事案件中，犯罪行为的发生与发展过程中都存在加害人与被害人两方互动的情形，并非全部都是加害人一人独立作用的结果。在大多的司法实践中，被害人往往并不仅仅是受害者，他们的行为或间接激化了犯罪行为的恶化或直接诱使犯罪行为的产生，在这种被害人本身存在过错，甚至过错远超过犯罪行为而导致犯罪发生时，行为人的行为犯罪性也应当相应的降低或者排除。

一、被害人过错问题的概念界定

被害人过错的概念在刑法理论学界当中尚无统一的定论，不同的理论学者由于研究的出发点不同，关注的角度和层面不同而无法得到统一的结论，但是尽管学者们的意见有些许的出入，归纳起来有以下几个共同点：1、从主观方面来讲，被害人存在故意或者过失的心理状态；2、客观上被害人实施了违反法律法规、道德规范的错误行为或者不适当的行为；3、被害人的错误行为、不适当行为对诱发他人的犯罪意识、促使犯罪行为发生或者推动危害结果发生、激化犯罪程度起到重要的作用。比如故意伤害案件中的被害人的侮辱、挑衅行为，交通肇事案件中被害人严重违反交通法规的过错行为等。这里的被害人过错不仅从规范意义上理解，还包括实施观念上的界定，即正当防卫与无限防卫中的不法侵害人实质上也是有过错行为在先的被害人，故对其进行的正当防卫与无限防卫不承担刑事责任，体现出被害人行为对定罪的影响及被害人本身行为的法律评价问题。因此，所谓被害人过错应当是指被害人基于主观上的过错而实施的直接诱发或者激化他人犯罪的不当行为。

二、我国目前相关立法现状

我国《刑法》总则中涉及到被害人过错的条文主要包括：第5条的相关规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，这是刑法总则关于刑责刑相适应原则的规定。另外第61条相关规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，尽管该条文中没有对被害人过错明确提及，但是我们应当认为“犯罪事实”、“性质”、“情节”当中包括了被害人过错在内的情形，对于解决相关案件具有一定的指导意义。此外在总则当中最为典型被害人过错条文是第20条有关正当防卫的制度规定，即在一般防卫中，最终的被害人也就是最初的加害人因实施了应受法律评价的不当行为而导致遭受损害的，比如故意殴打他人而导致他人反击，因为自身过错在先而使得防卫人的刑事责任免除，只能自己承担遭受的损害，这是所有刑法条文中有关被害人过错的最为直接的规定。

在我国的司法解释和其他规定当中对于被害人过错也有些许提及，像最高院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用若干问题的解释》第2条的规定，该条文对于交通肇事罪中加害人的刑事责任做出了详细的限制，也是首次在具体罪名当中对被害人过错的规定。在2010年，最高院先后发布了《关于贯彻宽严相济形势政策的若干意见》、《人民法院量刑指导意见(试行)》，规定：“因被害方过错或者基于义愤引发的或具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚”，“有下列情形之一的，可以减少基准刑的20%以下：因被害人的过错引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的”。虽然我国刑事相关立法中对于被害人过错的规定在近些年有长足的发展，但是仍处于总则中无明确指导原则、分则中无详细情形规定的状态，这对于在司法实践中处理纷繁复杂的刑事案件显得力不从心，有待加强。

三、规范被害人过错认定在司法实践中的意义

在司法实践中检察院和法院在处理具体案件时，仅仅依靠“基于义愤引发的”、“具有防卫因素的”和“引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的”等规定无法应对实践中纷繁复杂的各类情况，因此，对被害人过错的各种构成条件、范围等进行细化规定是不可避免的。

对被害人过错行为做出正确的认定基于构成要件和行为范围两个条件，这两点必须同时具备缺一不可否则必然会导致偏差，扩大认定的范围。在行为范围条件上，要严格规范界限防止将范围扩大至普遍由道德约束的领域，犯罪行为、违法行为和诈骗罪中的被害人过错行为，超出此领域的一律不能认定为刑法意义上的被害人过错。在满足范围条件之后要分析其在主体、时间、行为及影响力方面是否符合构成要件中的规范要求。比如在遭受殴打而反击造成的故意伤害罪当中，被害人主体上要能够认识到自己的行为的违法性，对于无知的儿童和精神病患者不能适用被害人过错；在时间上要有关联性，不能在遭受殴打后因心存愤懑而伺机报复；在行为上应当表现为可被加害人客观感受到的外在形式(殴打)；最后，在影响力条件上，被害人的过错应当对加害人的心理刺激达到可为公众所普遍理解的程度，如果在办案中将被害人轻微的戏谑、言语挑衅或肢体接触等也归为过错行为的范围，那么显然是有失偏颇的。对于被害人过错的认定一定要严格把握、严格适用。此制度的设立是为了减轻犯罪人的罪责，使其受到公正的审判，但是如果犯罪人因此而逃避了应受的刑法制裁，那么对于整个司法公正和社会稳定来讲是得不偿失的。

四、被害人过错法律化的必要性

被害人过错对被告人的定罪量刑至关重要，关系到被告人的切身利益，然而被害人过错作为量刑情节未在现行刑法中加以法定化，制度化，导致刑事案件实践中适用上的局限性和随意性，于犯罪人而言对其打击和惩罚的程度可能“失之毫厘，差之千里”。而将被害人过错情节的法定化则有利于保护被告人的合法权益，实现宽严相济，有效预防犯罪，实现刑罚目的。因此，笔者认为，我国应尽早将被害人过错这一情节予以立法，其必要性在于：

(一)保护被告人合法权益的需要

在司法实践当中，我国检察院、法院往往受到传统司法观念的影响而注重对犯罪分子的制裁，甚至出现侧重于惩罚犯罪的偏差，而忽略了被害人在刑事法律关系中的主体地位，忽视了对被告人合法权益的维护。在被害人有过错的案件中，被害人过错是犯罪分子犯罪的原因之一，是案件不可忽视的重要情节，而被害人过错情节的酌定化，使得在司法实践中，对这一影响行为的社会危害性和行为人的主观恶性的情节在量刑时的具体处理方法及结果都有很大的差别，在量刑上造成较大的出入，这显然不利于被告人合法权益的保护，再者，被害人过错情节作为酌定情节，导致侦查机关忽视被害人过错问题，在侦查工作中只注重收集有罪证据，而对无罪证据置若罔闻，同时被害人过错在法律上未明文规定，意味着不从轻亦不违法，这在一定程度上影响了审判人员对这一情节的重视，从而不利用被告人合法权益的保护。因此，出于保护被告人合法权益的需要，应将被害人过错这一酌定情节法定化。

(二)贯彻宽严相济刑事政策的需要

要在司法实践中严格贯彻宽严相济刑事政策，一方面要求办理刑事案件必须严格依法进行，维护法律的统一和权威，确保良好的法律效果，同时，必须充分考虑案件的处理是否有利于社会稳定，是否有利于瓦解犯罪，化解矛盾，是否有利于罪犯的教育改造和回归社会，争取更好的社会效果；另一方面，要根据犯罪情况的变化，在法律允许的范围内，适时调整从宽和从严的对象、范围和力度，全面、客观把握不同时期不同地区的经济社会状况和社会治安形势，对于犯罪性质尚不严重，情节较轻和社会危害性较小的犯罪，依法从宽处理。但是在目前，我国刑法及解释未对被害人过错情节作出明确的规定，另外办案人员素质和各地情况等条件都不尽相同，因此在把握量刑幅度上经常会处于无法可依的境地，导致个案的处理出入很大，宽严不一。将被害人过错情节法定化，以宽严相济为思路，对被害人过错认定标准和从轻处罚的量化标准进行明确统一，在对被告人量刑中全面考虑加害人的刑事责任的兼顾，有助于规范被害人过错从宽处罚情节，统一裁判尺度，规范刑事裁量权，确保宽严相济刑事政策的正确适用和裁量权的正确行使。

五、被害人过错法律化的实现途径

首先在总则当中要设立原则性条款，总则中的条文在刑法典中起到统筹全局的作用，对于分则的适用具有指导性的意义，包括对被害人的刑法概念的界定，对被害人过错在定罪量刑机制中影响犯罪人刑事责任的构成要件规范，被害人过错的类型化等，使在办理刑事案件的实践中，对于案件当中被害人的过错是否能够构成刑法意义上的过错，是否应当对犯罪人的刑事责任产生调整起到指导作用，能够做到有法可依，对认定被害人过错成立与否奠定基础。然而在总则中条款应当具有原则指导性而非一般指导性，如果让办案人员在每一次的办理刑事案件时都将被害人过错作为从轻或减轻犯罪人刑事责任的理由，那么最终会导致司法实践运行成本增加甚至与立法精神背道而驰。

其次，总则中的规定能够指导检察官和法官对于被害人过错是否成立作出判断，然而分则的缺失会给他们在量刑幅度上造成过于宽泛的自由裁量权，使该认定不具备可操作性，因此可以借鉴国外的经验对刑法分则中的部分犯罪进行被害人过错情节的细化规定，使办案人员在实践中处理相似案件考量犯罪人刑罚时有合法的依据。

中图分类号：D924

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)17-0118-02

作者简介：胡彦昌(1969-)，男，汉族，河南镇平人，镇平县人民检察院党组副书记、常务副检察长，研究方向：检察实务。