激活休眠:刑事追偿的理性思辨与制度完善*

2016-01-31 19:58荣明潇刘晓辉
关键词:赔偿义务赔偿法责任人

●荣明潇 刘晓辉

激活休眠:刑事追偿的理性思辨与制度完善*

●荣明潇 刘晓辉

[内容提要] 我国虽早已确立刑事追偿制度,但实践中向相关责任人员的追偿十分鲜见。要使刑事追偿走出困境从而“激活休眠”,需从理论认识上对刑事追偿予以厘清并准确定位,继而通过对其进行合理的制度完善来使其回到正轨。对此应抓住刑事追偿的本质价值,将刑事追偿上升到国家工作人员责任制和全面深化改革与法治的高度上来看待,并以此为基础,在确定性、合理性和程序性三项基本原则的指引下,重点从主体的确定、条件的明确、标准的统一、时效的设定和程序的选择等方面来完善刑事追偿制度。

刑事追偿 国家赔偿 制度完善

一、透析:刑事追偿制度之现状审视

(一)立法规制:刑事追偿是国家赔偿中追偿制度的重要组成

刑事追偿是指司法赔偿义务机关在向赔偿请求人履行赔偿义务后,依法责令对造成错案具有故意或者重大过失的国家工作人员承担部分或者全部赔偿费用的法律制度。其立法初衷在于保护受害者合法权益,规范刑事司法权运行和预防冤假错案发生。我国刑事追偿规定于《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)第31条和《国家赔偿费用管理条例》(以下简称《条例》)第12条。在上述法律法规的基础上,一些省、自治区、直辖市相继出台了各自有关刑事追偿的管理规定。

(二)运行常态:刑事追偿在现实中难以真正落实

国家刑事赔偿制度在给予相关受害人适当的物质补偿及精神抚慰等方面发挥了积极的作用,与之相伴的则是国家赔偿数额的递增。近年来,随着一批冤假错案被纠正,国家财政也支付了一连串巨额赔偿,如佘祥林46万元、赵作海65万元、张辉和张高平221万元、呼格吉勒图205万元等。但与之形成鲜明对比的是,多年来就刑事赔偿费用向相关责任人进行实际追偿的情况十分鲜见,相关法律规定基本上处于“长期休眠”状态。可以说, “落实难”几乎已经成为刑事追偿制度在现实中的常态写照。

二、检视:刑事追偿在现实中的制度困境

尽管我国《国家赔偿法》确立了刑事追偿制度,然而由于相关规定较为原则而难于操作,直接导致了刑事追偿在运行中不可避免地会陷于一种难以落实的困境中,以致有悖于当初良好的立法初衷。

(一)追偿机关——身份尴尬

当前《国家赔偿法》规定赔偿义务机关即为追偿机关。从其他国家的立法来看,虽然法、德等法治发达国家也将责任人所在机关作为追偿人,而“这在已打破区分对内道德与对外道德之道德二元论,建立自家人、邻人与陌生人等同看待的普遍主义伦理的西方国家,也许不会存在难以启动追偿程序的问题,但在我国就可能面临此类问题”①吴光升:《论国家赔偿费用追偿程序之完善》,载《政法与法律》2014年第3期。。因为由于长期共事难免会造成人情干扰,而且我国目前追偿规定的诸多不完善也为人情干扰追偿提供了便利条件。另外由有关责任人所在机关进行追偿还存在挫伤有关责任人积极性的可能。

(二)追偿对象——难以确定

现实中刑事案件要作出判决,其间要经过公检法三个部门,而每一部门内部都存在层层请示审批;单就法院内部现实而言,一些案件在审理过程中不仅要经过层层请示,如果认为重大疑难复杂还需报请审判委员会研究决定。因此,在如此复杂的背景下,在错案被确认后如何再去认定哪一司法人员是否构成徇私舞弊或枉法裁判从而导致错案发生,显然是追偿的难点所在②除此之外的《国家赔偿法》第17条第4、5项中的情形和第31条第2项中的贪污受贿行为在实践中相对较为容易认定。。

(三)追偿条件——界定模糊

《国家赔偿法》第31条规定刑事追偿必须具备两个条件,一是赔偿义务机关已经代表国家向受害人支付了赔偿费用,这是刑事追偿的前提条件。二是被追偿人在履行职务造成侵害的过程中具有故意或重大过失③《国家赔偿法》第31条对刑事追偿虽未在条文中明确写出“故意或重大过失”,但从其列举的应追偿的3种情形来看,责任人在主观上也显然存在“故意或重大过失”。,这是刑事追偿的实质条件,但立法对此未作进一步解释。其中“故意”可以参考刑法学概念进行解析,实践中也相对容易把握。不过刑法学对于“过失”并无“重大过失”和“一般过失”的区分,导致实践中对“重大过失”的界定模糊不清,从而引发困惑和争议。

(四)追偿标准——各自为政

我国目前对追偿标准并无统一明确的规定。2010年《条例》(送审稿)第17条对刑事追偿标准曾规定:“刑事赔偿义务机关应当依照国家赔偿法第31条的规定,向责任人追偿部分或者全部国家赔偿费用,追偿额为国家赔偿费用的70%-100%,但最高不得超过责任人两年的基本工资。”不过2011年正式出台的《条例》却删除了上述规定,仍然延续了《国家赔偿法》中“追偿部分或者全部赔偿费用”的说法。虽然一些地方相继出台的文件对标准作出了规定,但其中存在标准过于绝对化、不同省份之间差距较大、未与公务人员的收入挂钩、未区分故意与重大过失等问题④谢祥为、叶雨:《国家追偿标准研究》,载《江西社会科学》2006年第12期。,致使我国追偿标准在各地出现了各自为政的混乱现象。

(五)追偿时效——规定缺失

追偿时效是指刑事赔偿义务机关在向赔偿请求人履行赔偿义务后,依法向有关责任人进行追偿的法定有效期限,其在性质上属于消灭时效。其意义不仅在于督促追偿机关及时进行追偿从而让追偿制度落到实处,以及防止因证据灭失或其他原因导致无法追偿;还在于使被追偿人在追偿期限上具有可预见性,降低其相关的精神压力,避免影响其正常履行公务甚至国家机关正常运转。我国现行立法仅规定了追偿机关的追偿义务,对于追偿时效却未予规定,从而使得刑事追偿权的行使长期处于一种不确定状态。这既不利于督促赔偿义务机关及时行使追偿权,也不利于维护司法人员的合法权益。

(六)追偿程序——规制失当

《国家赔偿法》中并未提及刑事追偿程序。《条例》第12条对此虽有规定,但只规定了一个基本的程序原则。更为关键的问题在于,该程序原则集中体现出我国刑事追偿程序属内部行政模式。类似于国家机关对其内部人员所作的行政处分,属于学理上的内部行政行为,根据我国目前的法律规定不具有可诉性。亦即赔偿义务机关通过做出内部行政决定来向责任人进行追偿,责任人不服决定的只能申诉或控告,不能进行复议或诉讼。这种不可诉性显然与法治社会中司法最终救济的原则相背离,而这种程序上的失当也是当前刑事追偿领域饱受学界质疑的重要方面。

三、探源:刑事追偿制度的理性思辨

(一)基础判断:刑事追偿的价值衡量

对价值的判断是解决刑事追偿存在的法理基础问题。这也是对其展开具体研究的一个前提。关于刑事追偿的价值,当前多数观点都是从其功能效果等角度进行论证的,例如督促公务人员依法行使职权和弥补国家财政支出等。但这体现的是其外部必要性。刑事追偿的法理基础在于其内在正当性。这不仅来源于法律的明确规定,更是侵权责任回归的直接体现,是为了公平正义的再次实现和受损利益的再次平衡。

1.公正再实现

国家赔偿责任的产生是基于国家工作人员在代表国家行使职权过程中对受害人的侵权行为。尽管是国家工作人员实施的侵权行为,但这种侵权行为在达到法定要求后需要由国家向受害人先行作出赔偿,而这种国家赔偿实际上是代实施侵权行为的国家工作人员承担赔偿责任,是一种替代责任。国家为侵权人“买单”并不意味着实际侵权人的免责。因为从理论上说,第一,国家职权都是法定的,国家行使职权应当是依法进行的,国家作为一个虚拟主体本身不应存在侵权问题;第二,从最基本的法理而言应是“谁侵权谁担责”,即侵权者责任应自负。⑤当然国家工作人员履行职务的行为本身不可避免的存在风险,加之该行为系为国家利益而非个人利益,故一律由国家工作人员承担完全的赔偿责任亦有失公允,因此国家追偿是“部分或全部”。但无论是部分追偿还是全部追偿,均已体现了侵权者责任自负的基本法理。故刑事追偿从表面看是通过向被追偿人追讨部分或全部赔偿金以尽可能弥补国家的损失,而实质上是让真正的责任人承担部分或全部责任,使侵权责任回归“原籍”,从而再次实现公平正义。⑥崔磊:《试论国家追偿的本质》,载《法制与社会》2011年第1期。

2.利益再平衡

“国家代替侵权人向被害人履行赔付义务,被害人的利益得到了维护,而国家利益又受到了损失,出现了国家与侵权人之间利益不平衡的状态。”要想再次实现利益的平衡,则显然应由国家向侵权人进行追偿,这样才能让受害人、侵权人和国家三方在利益上重新达至平衡。从国家工作人员违法侵权到国家赔偿再到刑事追偿这一系列过程看,其实质上是侵权→利益损失→利益填补(利益再损失)→利益再填补(承担责任)的过程。刑事追偿旨在通过一系列利益填补,修复因国家工作人员的职务侵权带来的利益失衡,从而最终实现国家、受害人与侵权人三方之间的利益平衡。

(二)逻辑演进:刑事追偿的应然定位

1.基础定位——刑事追偿属于法律责任追究的范畴

刑事追偿公正再实现的本质价值决定了刑事追偿是让实际侵权的司法人员承担其本应承担的赔偿责任,因此刑事追偿从基础定位上来看应属于法律责任追究的范畴。就其追究的责任类型看,《国家赔偿法》第31条在第1款规定赔偿义务机关的追偿权后,又在第2款规定了有关机关应当对责任人依法给予处分(即承担行政责任),构成犯罪的应当依法追究刑事责任。这种并列式的立法体现出追偿追的实际上是一种在行政责任和刑事责任之外的独立责任,且刑事追偿也确实是要求责任人偿还国家代为赔偿的款项,故可称之为经济责任。其与行政责任和刑事责任一并构成了国家赔偿法上完整的追责体系。

2.深层定位——刑事追偿属于国家工作人员责任制的范畴

既然从《国家赔偿法》的规定来看,对责任人追偿即追究经济责任是整体追责体系中的重要组成部分,那么就更深一层的定位而言,我们就应当将刑事追偿上升到国家工作人员责任制的视野和全面深化改革与推进法治的高度上来看待。目前我国对于国家工作人员责任制的规定相对较为分散,并未形成体系,但随着改革和法治的全面深化,形成体系化的国家工作人员责任制是大势所趋。例如在司法领域,完善司法责任制就是当前正在开展的新一轮司法改革中的关键内容。当然就体系化的国家工作人员责任制而言,其应当是刑事责任、行政责任和经济责任的有机统一,而非互相取代。因此也就不能因为国家工作人员已经承担了行政责任或者刑事责任,就对其在经济责任上实行豁免而不予追偿。

四、探索:刑事追偿制度的完善路径

要真正激活休眠中的刑事追偿进而实现公平正义和利益平衡,应当坚持法治的根本原则,并在确定性、合理性和程序性三大基本原则的指引下对其进行制度完善。而完善的重点则在于主体、条件、标准、时效和程序五大方面。

一个专业的合同执行必须有针对性地管理人员,分层次开展合同交底的工作,并对合同的背景和工作范围与目标以及合同执行的要点进行制定,对各种意见以及建议进行整理,不断修改并完善执行的实际计划和管理的程序以及管理的对策等,并且通过书面形式进行记录,为合同的有效管理做好准备。

(一)主体的确定:追偿人与被追偿人

1.追偿人的合理选择——以追偿效率为标准

我国目前法律规定的追偿人是赔偿义务机关,这导致实践中侵权机关、赔偿义务机关和追偿机关三者合一,这种模式固有的缺陷也饱受学界诟病多时。笔者认为,虽然各国家工作人员履行职务的内容因其所在机关职能不同而各异,但其履职行为都是来自于国家的授权,而承担国家赔偿责任的也是国家,只是由某一国家机关具体履行而已。因此,刑事追偿的最终主体也都是国家,追偿人问题不过是由哪一国家机关具体代表国家行使追偿权更为合适而已。由此看来,问题的关键就在于由哪一机关代表国家作为追偿人更有追偿效率。有观点提出可由管理国家赔偿费用的财政机关作为追偿人,但是“由财政部门行使追偿权,虽可在很大程度上避免人情因素的干扰,并可消除挫伤有关责任人积极性的顾虑,但可能面临专业知识与法律知识不足的问题。”⑦前引①。而这势必会影响刑事追偿的效率和准度。我国检察机关是法律监督机关,而有关责任人违法行使职权导致国家赔偿的行为,有的虽然不构成犯罪,但仍然属于违法行为,检察机关代表国家对其行使追偿权,类似于提起行政公益诉讼,不存在理论障碍。⑧胡卫列:《论行政公益诉讼制度的建构》,载《行政法学研究》2012年第2期。另外检察机关自身在调查取证和法律政策掌握等方面具有专业和职能优势,能够保证追偿的准确与高效。因此相比来说检察机关才是理想的追偿人。⑨这是从总体的制度设计而言。当然在检察机关为侵权机关的情况下,可以考虑由上级检察机关或由上级检察机关指定同级的其他检察机关行使追偿权。不过在当前仍由赔偿义务机关作为追偿人的情况下,“应当充分认识到我国人情因素对追偿权行使的负面影响,通过引入检察机关的法律监督降低这种负面影响”⑩前引①。。待将来时机成熟时,可在立法中将检察机关确立为追偿人。

2.被追偿人的合理认定——以司法改革为先导

如前所述,司法追偿中的被追偿人难以确定是当前刑事追偿的难点所在。其根源在于长期以来司法体制不完善,行政化的案件审批制、领导干部干预司法活动等违背司法规律的行为使得办案责任制无法落实,造成责任虚化,导致即便已定性为错案却也难以进一步确定到底应由谁担责。为此,必须要深化司法体制改革,真正建立起符合司法规律的办案责任制;同时还要坚决贯彻落实防止领导干部干预司法活动的相关规定,保障司法机关和司法人员依法独立行使司法权。唯有如此,才能真正实现权责明确,进而实现被追偿人的合理认定。应当注意的是,在真正实现办案责任制后,根据法律规定由集体如合议庭、审判委员会、检察委员会等决定的案件若构成错案的,在确定被追偿人时应坚持“其中发表正确意见的人员不受追究”的原则;如果所有参与人员的意见均属错误,亦应根据各人员在决定做出过程中的地位和作用来区分其责任轻重。当然无论是何种情形下确定的被追偿人还应具备故意或重大过失这一条件,具体在下文予以论述。

(二)条件的明确:正确认定“重大过失”

由于“重大过失”在立法层面尚无明确解释,因此实践中必须通过学理上的分析对其加以认定。有学者将重大过失界定为:公务人员不仅没有达到其身份或职务上的特殊要求,而且未能预见和避免普通人均能预见或避免的事情,即没有达到法律对一个公民的起码要求。⑪房绍坤、毕可志:《国家赔偿法学》,北京大学出版社2004年版,第178页。但这种观点又带来了新的问题,就是如何认定普通人的注意标准,而这同样难以确定,以此来判断是否构成重大过失在实践中显然也缺乏可操作性。其实对于刑事追偿中的重大过失和一般过失的界定,还是应借鉴刑法学中关于人的主观方面都是认识要素和意志要素相统一的理论。根据该理论,人的主观方面的区分就在于这两种要素内容的不同,这一点在刑事追偿领域也同样适用。“认识要素涉及的是有关责任人是否认识到自己行为的危害性,意志要素涉及的是有关责任人对这种危害是否持反对态度。”⑫前引①。其中意志要素将故意和过失区分开来,因为从意志要素看,故意是追求或放任其行为所导致的危害结果的发生,而过失则是反对危害结果的发生。因此过失中的重大过失和一般过失在区分上就在于认识要素的不同。从认识要素看,重大过失要求行为人已经意识到其行为具有危害性,属于有认识的过失⑬其实从认识要素来分析,故意同重大过失一样,是一种有认识的过失,只不过其认识程度要重于重大过失。而这种在认识要素上的同质性也决定了法律中多将“故意或重大过失”并列作为承担责任的主观要件。;而一般过失中行为人受其认知水平所限或因粗心大意而未能认识到其行为具有危害性,属于无认识的过失。故要认定构成重大过失,必须要证明责任人对其行为会造成的危害结果具有认识性,而这“根据有关责任人的认知能力与履行职务时的各种客观因素,并不难得出结论”⑭前引①。。不过这时也要排除行为人具有追求或放任其行为所导致的危害结果发生的意志因素,否则行为人将构成故意而非重大过失。⑮实际上这涉及故意和重大过失的区分,对于二者的区分需要判断意志要素。根据主观因素客观化理论,可将意志要素客观化为相对比较好证明的认识要素,通过证明认识要素来推定意志要素。即通过证明相关责任人员在履行职务时对危害的认知程度和其他一些相关事实,推定其存在故意还是重大过失。参见前引①。另一方面,对重大过失在从主观上进行分析的同时,还应在客观上结合侵权行为所造成的危害结果的严重程度加以认定,毕竟对过失的追责需要一定的危害结果,当然这一点在追偿前的国家赔偿过程中就可确定。

目前学界对于刑事追偿标准应区分故意与重大过失和不得高于国家赔偿费用总额这两点几无争议,但对于具体标准的设定则莫衷一是。笔者认为对此首先应明确的是必须设定国家统一标准,以消除地方“标准多元化”现象,而且这也是国家刑事赔偿标准统一性所决定的。在明确这一前提的基础上,应以国家工作人员的月工资为基础对追偿标准加以合理确定。以月工资为基础是因为“公务人员主要是以其工资收入为生活来源的,脱离了工资,追偿数额就无法确定。尽管也可以赔偿费用来衡量追偿费用,但可能会产生不切实际的追偿”⑯前引⑤。。“合理确定”则指追偿标准应符合实际,不能过高或过低。“如果将追偿的数额确定的偏低,不利于要求被追偿人严格执行法律,缺乏一定程度的制约和监督;如果将追偿的数额确定得过高,也容易造成被追偿人的心理压力和在特定情况下的无力负担,不便于被追偿人执行公务。”⑰刘嗣元、石佑启:《国家赔偿法要论》,北京大学出版社2005年版,第121页。

借鉴国外的有关做法,并参照我国各地设定的追偿标准,我国刑事追偿标准应定为:对因故意造成国家赔偿的国家工作人员,在国家履行赔偿责任后,应当追偿100%的赔偿费用,但最高不超过该公务人员24个月的工资收入总额;对因重大过失造成国家赔偿的国家工作人员,在国家履行赔偿责任后,应当追偿70%的赔偿费用,但赔偿费用低于该国家工作人员3个月工资收入总额的,则追偿100%的赔偿费用。对因重大过失造成国家赔偿的国家工作人员的追偿,最高不得超过该国家工作人员12个月的工资收入总额。如果损害的发生系二人或二人以上故意或者重大过失造成的,则按照上述标准分别追偿,但追偿费用总额不得超过国家赔偿费用总额。⑱前引⑤。

(四)时效的设定:兼顾各方应以一年为宜

刑事追偿时效在设定上既不应太长也不能太短,既要考虑及时解决刑事追偿问题从而稳定法律关系,也要顾及追偿本身的调查取证等程序需要;另外也不宜简单地套用民事诉讼时效等其他时效,毕竟要考虑刑事追偿的特有性质和现实情况。而从域外的情况看,追偿时效多为6个月至3年不等⑲例如奥地利规定为6个月,意大利和瑞士为1年,我国台湾地区为2年,德国为3年。。综合而言,我国的刑事追偿时效设定为1年还是较为适宜的。在目前法律规定仍为赔偿义务机关作为追偿人的情况下,赔偿义务机关应自实际履行国家赔偿义务之日起1年内行使追偿权。如果未来能将追偿机关与赔偿义务相分离,例如由检察机关作为追偿人,那么则应规定为追偿机关在其知道或应当知道赔偿义务机关已经履行国家赔偿义务之日起1年内行使追偿权。

(五)程序的选择:以可诉性模式为方向

对于刑事追偿程序的选择,重点应在于构建一种行政程序与司法审查程序并用的可诉性行政模式,从而在有效追偿和人权保障之间达成合理的平衡。在这种模式下,追偿机关首先通过行政程序,以行政决定的方式向有关责任人进行追偿;被追偿人对追偿决定提出异议的(如对是否应被追偿、追偿数额等有异议),则再通过行政诉讼进行司法审查并作出最终裁断。

在目前还是由赔偿义务机关作为追偿人的情况下,对于可诉性行政模式的构建有以下三点需要特别注意:第一是应将目前不服追偿决定的申诉程序转化为复议前置程序。即把国家机关内部的申诉程序改为复议前置程序,被追偿人不服追偿决定的应首先向赔偿义务机关的上一级机关申请复议,对复议结果仍不服的,则再启动诉讼程序。第二是法院、检察院作为行政诉讼的被告主体具有适格性。这是因为,行政是一个功能性概念而非身份性概念,行政行为并不仅限于行政机关的行为。就我国而言,行政行为无非是根据公法所进行的一种除立法、检察、审判和军事行为以外的旨在实现公益的管理行为,法院、检察院根据《公务员法》对其内部人员的管理行为也是一种行政行为,法院、检察院与其内部人员的管理关系属于一种行政关系。⑳前引①。因此在法院、检察院作为赔偿义务机关的情况下,如被追偿人不服追偿决定和复议结果提起行政诉讼的,法院、检察院作为被告并无理论障碍。第三是单独设立专门的行政(赔偿)法院。这主要是考虑到在法院的司法赔偿案件中,法院既是赔偿义务机关,又是国家赔偿的审查机关,导致法院既当运动员又当裁判员,不仅有违司法中立原则,更影响了法院的公信力。因此应以司法体制改革为契机,设立跨行政区划的行政(赔偿)法院,由其对国家赔偿和追偿等案件进行专属管辖。

(作者单位:淄博市中级人民法院 淄博市张店区人民法院)

责任编校:王文斌

*本文获全国法院第27届学术讨论会二等奖,有删节。

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