惩罚性赔偿的目的与标准

●吕曰东

惩罚性赔偿的目的与标准

●吕曰东

［内容提要］ 我们有需要惩罚性赔偿制度的历史社会背景，惩罚性赔偿制度有其不可替代的作用，一方面惩罚与预防欺诈等不法行为，另一方面保护和激励既为私益、又为公益维护权利的行为。理论上，惩罚性赔偿的计算标准应以发挥上述两方面作用为原则。现行法律中的计算标准主要采用固定倍数的方法，这需要进一步加以完善，并赋予法官更多的自由裁量权。

惩罚性赔偿 目的 计算标准

一、惩罚性赔偿制度设置的社会背景与目的

不惜破坏成文法的逻辑体系，尤其是传统的公法、私法的分野，我国大陆和台湾地区均于1994年通过了各自的《消费者权益保护法》，并不约而同地在其中规定了惩罚性赔偿的条款。反观德国、日本、瑞士等有代表性的大陆法系国家，虽在一定程度上承认有惩罚性赔偿的判决，但“大陆法系国家普遍的法观念是，对违法行为的惩罚是公法而不是私法的任务”①金福海：《惩罚性赔偿不宜纳入我国民法典》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2003 年第4期。而未设立惩罚性赔偿制度。这是偶然的吗？或许背后存在着必然因素。

农耕文明的大陆和台湾地区社会存在于家庭（家族）中的诚信没有及时有效地扩展到社会的商业行为中，生产者、经营者的市场规则意识淡漠，其逐利本性受到的道德约束不足，致使假冒伪劣产品大量存在。从消费者的角度看，厌讼思想是普通民众的思维习惯。孔子说过：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”““厌讼”思想在现实生活中仍有不小的影响。如……有的人在受到违法行为的侵犯或者与之订立契约的当事人违约时，或者在心理上总是认为还是“大事化小、小事化了”的好，委曲求全，忍气吞声，或者实行“私了”，而不肯诉诸法律等等，这种心理状态和行为方式仍大量存在。”②张智：《中国社会厌讼思想成因浅析》，载http://www.chinacourt.org/article/detail/2005/12/id/189678.shtml，2015年11月23日访问。在消费者受到侵害时，通常因为数额较小，又常常面对实力雄厚的经营者，这种情况就更加明显。

从管理者的角度来看，服务意识不强，“民不告、官不究”“多一事不如少一事”的懒政现象依然存在，即使民告了，有时官也时常是一个“和稀泥”的角色，如“青岛大虾”③2015年10月4日，当经营者按每只虾38元的价格收费时，消费者打了110报警电话。110来了之后就说，说这事不归我们管，这事我们管不了，这个是价格方面的问题，价格方面的问题应该由物价部门进行管理，你要不就打114查询，查询物价局电话，把这个情况跟他们反映。物价局的人又说当时是晚上，太晚了，说处理不了，只能等到明天才能进行处理。载http://baike.baidu.com/link？url=tt-YUJmqcrZWGsv-tAqcmJM8VyYr2fCN-WjYn_IgD6vrOcGc_HZaY5AZwTQbrdvHZuK3rWn0viyiZGaqpv5GQqQglmiSaIyeQV8t4T4FL9l52-WprZnjJl sTOebVGclvpnDbdtWM4xaDDQk6d6RYTq，2015年11月23日访问。事件中“执法者”的作用。即使管理者勤政，由于商品、服务品种繁多、数量巨大，鉴别难度大，由管理者主动抽样查询、鉴别，成本也大到不可想象。而消费者在消费过程中不仅能够全面而非抽样发现商品的缺陷，并且发现的成本极其低廉，节省大量社会资源。

在这种现实状况面前，学者中的有识之士和立法者从实际出发而非拘泥于教条，意识到了惩罚性赔偿制度应有的重要作用，建议和首先设置了消费者权益保护法中的惩罚性赔偿制度，为推动市场经济秩序的法制建设，起到积极重要的作用。

惩罚性赔偿的目的或此制度应有的作用至少有二：

第一，惩罚与预防。侵权责任法、消费者权益保护法等私法中规定的惩罚性赔偿的目的，是为了对违法行为进行惩罚和预防类似违法行为的发生，惩罚作用很明显，有公法属性。“惩罚性赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为，从而达到制裁的效果。”④王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期。那预防目的如何达到呢？就要提高惩罚性赔偿标准——不允许经营者因“欺诈行为”获利，使欺诈行为无利可图成为常态。立法已经意识到了这一点，1994年起施行的《消费者权益保护法》第49条规定“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”，2009年《食品安全法》第96条第2款规定“消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”2014年施行的新《消费者权益保护法》第55条规定“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。”2015年的《食品安全法》第148条规定“消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。”惩罚性赔偿标准逐渐提高，进一步强化了预防作用。

第二，保护和激励。经营者的不法行为，会侵害不特定多数消费者的利益，一个消费者个体往往要付出比所受损失大得多的精力、财力、时间去维护自己的权益，而胜诉的可能性还不是百分之百。而其行为在客观上起到了维护公共利益、维护市场经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展的作用。行为本身需要保护和激励，而经济激励是必须的也是最现实的。水有源树有根，导致正义之举的不法行为人应为此承担经济责任，即为惩罚性赔偿。

所以，惩罚性赔偿首先要弥补损失之外维权行为本身的支出，避免“好人好事”受损失，使其“有利可图”。其次对其精神加以褒奖，以激励更多人做“好人好事”，至少消除在经济上和心理上的障碍。这有利于保护和激励私人通过公权“执法”，弥补公权力行使的不足，并可大量节约“执法”成本，提高“执法”效率，是符合我国国情的、建设法治国家的需要。

二、惩罚性赔偿的理论计算标准

如何实现惩罚性赔偿的目的、发挥其作用；要从两方面考虑：一方面“使欺诈行为无利可图”。经营者因利而为欺诈，假设其每件商品非法获利为a，被消费者索赔且成功的可能性为x%，则对其处以a÷x%=A的惩罚性赔偿，他就无利可图。假设一经营者明知是假冒劣质商品而作为正品出售，每件会多获利100元，能够被消费者发现并索赔且成功的可能性为10%，惩罚性赔偿的数额如果能达到100÷10%=1000元，从统计学意义上来看，其经营假冒劣质商品已无利可图，就可以起到预防作用，当然惩罚作用也是明显的。如果低于1000元，且没有其他制裁措施的话，他仍会继续其不法行为；另一方面，要使维权者“有利可图（损失弥补）”，假设其维权成本为b，成功的可能性为y%，则其获得的赔偿金额至少应为b÷y%=B，才不至于得不偿失。假设，其维权成本为（精神成本难以计算）900元，胜诉的可能性为80%，则赔偿金额至少应为900÷80%=1125元。

要同时达到上述两个目的，赔偿金额就要取更高的数值。但是否越高越好？当然不是。原因有二，首先，惩罚性赔偿的公法属性决定了其适用要遵循公法相关原则，尤其是谦抑原则。所谓谦抑是指国家法律制裁权的谦和、抑制。惩罚性赔偿与行政处罚有相似性，“行政处罚亦是对公民权利施加的公权力伤害，自然必须权衡公共利益目标的实现和个人或组织合法权益的保障，若为了实现公共利益目标而可能采取对个人或组织权益不利的措施时，应当将不利影响限制在尽可能小的范围和限度之内，而且要保持二者之间适度的比例。”⑤罗豪才、湛中乐：《行政法学》，北京大学出版社2006年版，第27页。简单说就是，惩罚性赔偿在能够达到目的、发挥其作用基础上，能少则少。其次，过高的惩罚性赔偿有可能使制度异化，典型的是出现过激的“专业打假”，引发新的矛盾和纠纷。所以，当A较B过高时，为避免消费者获得不当得利或不义之财，赔偿金额应取其中间的某个值C，而A与C的差采取行政罚款或刑事罚金的形式，亦可用于建立“消费者诉讼基金”。⑥陈立峰、徐晨馨：《香港消费者诉讼基金制度介绍及其对内地的借鉴》，载《浙江万里学院学报》2008年11月。

三、惩罚性赔偿的立法计算标准与适用

根据以上分析，惩罚性赔偿数额“可以是受害人遭受的实际损失的倍数，也可以是侵权人所获违法利益的一定比例或倍数，但是不宜根据产品价格的倍数确定。”⑦奚晓明主编：《（中华人民共和国侵权责任法）条文理解与使用），人民法院出版社2010年版，第343页。唯有如此，才能达到本制度设置的目的。如“美国和英国已经明确要求法院运用比例原则来决定惩罚性赔偿金判决是否合理。在美国，惩罚性赔偿金超过填补性损害赔偿金十倍的判决可能是无效的，而在英国，大多数情况下惩罚性赔偿金不能超过基本赔偿金的三倍。”⑧阳庚德：《普通法国家惩罚性赔偿制度研究》，载《环球法律评论》2013年第4期。但我国从1994年起施行的《消费者权益保护法》到2013年作出全面修改，赔偿数额参考标准最重要的是“购买商品的价款或者接受服务的费用”，其次是“所受损失”，因为它局限于“人身伤害”。明显的进步是《食品安全法》修改为“价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。”并且在两部法律中都规定固定倍数。这样规定的原因也许是理论上的科学代替不了实践上的复杂，其缺少了灵活性缺点是明显的，使惩罚性赔偿制度应有的作用大打折扣。固定倍数必然导致裁判结果畸轻畸重⑨如理论上，同时购买多件商品而索赔会使x%增大，相应地，A减少。“专业打假”一般会使这种情况出现。，对价值大的商品如汽车可能过重，对价值小的商品如食品（即使按照食品安全法支付价款十倍的赔偿金）可能过轻，《消费者权益保护法》第55条500元的法定赔偿，《食品安全法》第148条1000元的法定赔偿能够在一定程度上解决这个问题，但激励作用有限。如郭×起诉“沃尔玛”长风街店价格欺诈一案，⑩太原市小店区人民法院民事判决书（2015）小民初字第01067号。郭×在沃尔玛超市分两次购买了两箱“蒙牛牌纯甄”酸牛奶。在该酸牛奶售卖区域显著位置，标注有“满60元、减10元”的优惠促销办法，但在结账时仍为原价72元。经过近一年的交涉和诉讼，法院依据消费者权益保护法第55条第1款的规定（500元的法定赔偿），判决被告赔偿原告1000元。本案中，郭×是执业律师，委托代理人是其同所执业的两名律师，1000元赔偿明显不能对其形成有效的保护和激励。而他面对的当事人跨国企业沃尔玛，通过“酸牛奶销售区域的显著位置标注有“满60元，减10元”优惠促销活动” “诱导他人与其交易”⑪前引⑩。，获利何止多个千元，赔偿也难以对其形成有效的惩罚与预防。

固定倍数赔偿过分限制法官的自由裁量权，这或许是立法者有意为之。面对《消费者权益保护法》第55条第1款法官几乎无自由裁量的余地，但在消费者提出诉求的情况下，可以考虑其律师费、误工费、交通费等，最高人民法院以公报案例形式肯定了这种做法。⑫《张志强诉徐州苏宁电器有限公司侵犯消费者权益纠纷案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第10期。法院亦可向相关行政部门提出处罚的司法建议。《消费者权益保护法》第55条第2款法官虽然只有减少的自由裁量权，但由于计算依据是“损失”而非“购买商品的价款或者接受服务的费用”，与《侵权责任法》第47条一脉相承，其科学性是明显的。《食品安全法》第148条第2款“可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。”也贯彻了《侵权责任法》第47条的思想，但法官是否可以在法定幅度内自由裁量还有待进一步解释，弹性不足也是明显的。

而这种僵硬的规定也有可能激励“专业打假”的风险。相反，如果法官有充分的自由裁量权，会把因“专业打假”而导致“索赔且成功的可能性为x%”的提高致使a÷x%=A降低纳入其考量的范围。从而避免非消费行为“专业打假”的不当得利。

现行法律惩罚性赔偿规定在《侵权责任法》《食品安全法》《消费者权益保护法》中，《侵权责任法》第47条关于惩罚性赔偿的规定在我国现行惩罚性赔偿规定中具有基础性地位，《食品安全法》、《消费者权益保护法》相对是特别法，所以，《侵权责任法》第47条直接适用受到一定的限制，但在今后的修法中，关于惩罚性赔偿的计算标准，应统一到侵权责任法的科学思想上来，且把“相应”理解为与“损失”而非其他相应（《食品安全法》的修订反映了这种趋势，但遗憾的是仍然与价款联系在一起⑬“价款十倍”的赔偿标准，是否会引起新一轮的“专业打假”有待观察。），同时使惩罚性赔偿的计算标准更具弹性，赋予法官更多的自由裁量权，而司法统一性问题交由最高人民法院通过司法解释来解决。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］7号）第 8条、第 9条对房地产买卖合同中的双倍赔偿的规定，创造性地解释了原消费者权益保护法第49条，就是个很好的例证。

（作者单位：山东法官培训学院）

责任编校：王琛