微透与调理：审判中心视角下侦诉审关系之探究——以20例纠错案件成因剖析为切入点

●杨靖军

微透与调理：审判中心视角下侦诉审关系之探究
——以20例纠错案件成因剖析为切入点

●杨靖军

纵观近几年刑事纠错案件，暴露出现行司法体制诸多弊端，尤其是公检法之间“配合”过于紧密，“制约”过于疏散，造成三机关关系失衡，定位不准。党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”。在“以审判为中心”视角下，公检法关系应当如何准确定位？

一、样本透视：错案凸现公检法关系不适

综合考虑时效性、典型性、地域性、差异性，选取纠错时间主要集中在2013、2014年20例①主要数据来自：《中国冤假错案网》，《中国裁判文书网》等。错案作为样本（以十八大为界点，十八大之前3例，十八大之后共纠错23例②参见《有错必纠！十八大以来全国各地纠正重大冤假错案23起》，澎湃新闻报道。根据公开报道不完全统计，截至2014年12月15日，十八大后全国各地纠正重大冤假错案23起。载http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1282995，2015年6月3日访问。中的17例）进行分析如下：

20例纠错案件量刑一览表

序号被告人　一审　二审　一发一审一发二审二发一审二发二审　三发一审　再审11于英生无期维持原判　无罪12杨波涛　死缓　发回重审　死缓　发回　无期　发回　撤回13庞宗祥　死缓　发回重审　死缓　发回　撤回14　代克民等三人二人死刑一人死缓　发回重审　二人死缓一人无期　发回重审　二人死缓一人无期　无罪15张光祥　死缓　发回重审　死缓　发回　15年　无罪16　高如举谢石勇　死刑　发回重审　无期　维持　发回　撤回起诉17念斌　死刑　发回重审　死刑　维持　发回　死刑　无罪18徐辉死缓维持原判　发回　无罪19　陈琴琴　死缓　发回重审　死缓　无罪20　黄家光　无期　维持无罪

（一）纠错案件呈现主要特点

1.涉案性质---命案。20例样本显示，纠错案件均出现命案，如故意杀人、抢劫等不同原因造成被害人死亡。

2.纠错过程---漫长。当事人都经历一审、二审等漫长审判过程，有的甚至经历多次审判。如样本［12］杨波涛强奸、杀人、碎尸案③参见《民主与法制网》：《商丘13年悬案专题报道之一》，载http://www.mzyfz.com/index.php/cms/item-view-id，2015年5 月23日访问。，先后经历7次诉讼程序，最终检察院撤回起诉。

3.关押时间---过长。当事人被押时间较长，平均8年多，其中最长为样本［10］王本余强奸杀人案，被关押时间长达18年之久。

4.纠正原因---错案。纠正原因主要有：真凶再现，如杜培武案；亡者复活。如佘祥林案、赵作海案；事实不清、证据不充分，该原因在统计样本中约占60%，由于事实不清、证据不充分，案件经常被降级、降格审判。

（二）纠错案件映射公检法存在主要问题

1.中心颠倒——以侦查为中心倾向

“以侦查为中心”和“以审判为中心”主要区别在于：前者，侦查是刑事诉讼关键环节，侦查决定审判；后者，审判是整个刑事诉讼的中心。“以侦查为中心”，公检法如同侦查、控诉、审判三道工序操作员，嫌疑人、被告人只是流水线上的物件④陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第231页。。这种流水式线型模式，使侦查成为整个刑事诉讼活动前提和基础，成为当前“以侦查为中心”倾向，使侦查权体量和活动范围远远超出了保障公民基本权利和维护法律秩序的需要，审判权地位太低，检察权体量不大⑤童之伟：《保障公民人身自由应重点制约侦查权》，载中国法学网。。如20例样本，无论是“亡者复活”，还是“真凶再现”，最终出错环节均是侦查阶段。有学者曾对137例错案进行研究，发现其中77%错案都存在刑讯逼供、暴力取证、违反侦查程序、超期羁押等违法行为⑥刘品新：《刑事错案的原因及对策》，中国法制出版社2009年版，第223页、第284页。。如样本［12］杨波涛描述曾侦查中被刑讯细节：十几个昼夜不让睡觉，被拳打脚踢，强灌屎尿……⑦参见《福州晚报》2014年2月27日转引《南都报》的报道。。

2.关系失衡——配合大于制约的偏离

“互相配合、互相制约”，要求公检法在刑事诉讼中，密切协作、互相配合，同时还要互相监督和制约。但实践中，三者呈现重配合，轻制约，配合大于制约异象，导致整个刑事诉讼关系失衡。如样本［3］赵作海案：河南高院领导在该案中指出：司法人员违法办案、非法取证、刑讯逼供等问题至今仍屡禁不止。这些问题的出现……公检法三机关之间讲配合多、讲监督少⑧张立勇：《公检法不能光讲协调配合淡化监督制约》，载《法制日报》2010年11月22日。。

3.外部干预——外界干预的无形压力

（1）限期破案。当发生大要案时，当地政府要求“限期破案”、“命案必破”。该要求违背刑事侦查规律，降低案件质量，为冤假错案埋下隐患。如有的地方曾出现侦查人员找精神病人顶替杀人犯的荒唐做法⑨朝格图：《命案必破，疯人顶罪》，载《南方周末》2010年5月6日。。

（2）联合办案。当出现重大、敏感、热点案件时，政法委经常组织公检法召开“联席会”、“三长会”、“调度会”等联合办案模式，由于该模式法理上存在缺失，导致其并不真正关心程序正当性和实体公正性，成为冤假错案原因之一。如样本［10］王本余预审卷显示：1996年9月，在“协调”会上，当地政法委为王本余案定调：“仍按强奸杀人罪起诉，法院可根据实际情况酌情判决”，最后判处死缓，后真凶再现，证明是错案⑩《死缓犯服刑18年后真凶落网》，载《泉州晚报》2014年4月16日。。

（3）民愤民怨。被害人亲属打“白幅”、上访、网络炒作、媒体舆论报道等，会不同程度激起民愤民怨，影响公正司法理念，如赵新建一案⑪何家弘：《亡者归来：刑事司法十大误区》，北京大学出版社2014年版，第139页；李光明：《奇案令人反思，关口为何失守》，载《检察日报》2006年11月6日；陈磊：《一起奸杀案的若干“真相”》，载《南方人物周刊》2006年第29期。，因被害人“上吊”威胁，在证据不充分情况下一审被判处死刑，后因真凶再现而获无罪。

二、关系梳理：现行公检法关系之反思

（一）公检关系

1.职能冲突。检察机关监督、制约公安机关侦查职能是符合情理和法理的，但侦查职能反向制约控诉职能，有悖情理，如《刑诉法》第90条规定：“公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核”。

2.警员不稳。公安机关职能涉及方方面面，不仅有侦查职能，还有交通、治安、户籍等；加之干警经常换岗、轮岗等，造成刑侦人员岗位不稳、业务能力不专等，与“以审判为中心”诉讼模式不适应现象。

3.侦押不分。看守所由公安机关看管，导致羁押权与侦查权不分，不同程度出现侦查阶段刑讯逼供、关押期间超期羁押、律师调查取证难等问题。如样本［6］张氏叔侄2003年5月23日被刑拘，5月29日才送进看守所，中间相隔整5天。正是这5天通过酷刑逼出“认罪口供”⑫参见《南方都市报》2014年2月26报道，《福州晚报》2014年2月27日转载。。

（二）检法关系

1.关系亲密化。检察院通过抗诉、法律监督等对审判权实行制衡；法院通过庭审对检察权进行制约，本应“制约”大于“配合”，但实践中恰相反——“配合”大于“制约”，呈现出过于亲密样态。如庭审虚化：公诉人举证时，笔录都是简单宣读，有的甚至不宣读，只宣读证据在侦查卷宗第几页，使被告人、旁听人员很难明白证据全貌。另外检、法对证据分歧部分，一般不采取断然否定的态度，而是以协商、退回补充侦查等友好方式纠正，有时还亲密地代为行使控诉职能，如直接变更指控罪名⑬左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社2009年版，第12页。。

2.身份特殊化。诉讼中，检察机关表现出双重身份：一是控诉职能，庭审中应当和被告方平等对抗，但实践中表现出特殊化：控辩失衡、对抗不平等。如同样对补充证据，辩方延期的，刑诉法解释第222条规定“有必要才同意”；而控方延期的，第223条规定“应当同意”。二是监督职能，其特殊化表现在：监督凌驾于法庭之上，如检察长列席审委会，检察机关既是运动员，又是裁判员，造成控诉力量相对强大而辩护力量相对薄弱困境。

3.侦诉一体化。侦诉一体化就是检察机关在职务犯罪案件上，既是侦查机关，又是控诉机关，与现行“侦诉分离”模式不符。

（三）公法关系

从组织法视角分析，公、法不存在“配合与制约”关系，《刑诉法》也没有具体规定。实践中，二者也很少直接联系，如需联系，一般通过检察机关沟通。

三、理性回归：公检法关系定位之重构

通过以上分析，现行公检法办案模式直接源于“法律工具主义”观念，将刑事诉讼诉诸于流水作业式的线型程序，忽略了嫌疑人、被告人应有的主体地位，与现代法主张尊重人的价值、保障公民权益的精神格格不入⑭徐阳:《公检法三机关分工、制约、配合原则评析》，载《河北法学》2002年第3期。。十八届四中全会提出的“以审判为中心”诉讼制度，是对上述问题的理念解决，在该框架及我国国情下，构建侦查为公诉服务，侦查、公诉为审前准备，审判居中模式，其结构由“嫌疑人→公→检→法”的“线型结构”变为“三角型结构”：

（一）构建“检察指导侦查”公检关系

修正权力设置缺陷。笔者建议：（1）整合警察权，将侦查权从公安机关分离出来，成立类似“交警”的专门刑事侦查机构，确保警员稳定性，或警员需要通过国家司法考试才能取得刑侦资格，建立一支精、专、稳的侦查队伍。（2）侦押分离，将看守所从公安机关分离出来，归司法行政机关管理，实行侦押分离。如样本［6］ 张氏叔侄案在总结错案原因和教训时，省高院11条建议中首条为建议侦押分离⑮载http://news.ifeng.com/mainland/special/zhangshiyuanan/content-3/detail_2014_01/19/33140798_0.shtml，2015年6月8日访问。。（3）废除反向制约机制，《刑诉法》第90、175、271条，《检察院组织法》第14条等条文，规定了公安机关反向制约检察机关，该反向制约应当废除。

细化现行规制操程。当前对我国公检关系，有五种建议：（1）“警检一体化”模式，将侦查阶段所有诉讼程序特别是调查、取证行为纳入检察机关领导、指挥和监督之下⑯陈兴良:《从‘法官之上的法官’到‘法官之前的法官’一一刑事法治视野中的检察权》，载《中外法学》2000年第6期；陈卫东、郝银钟：《侦、检一体化模式研究—兼论我国刑事司法体制改革的必要性》，载《法学研究》1999年第1期。。（2）“警检分离”模式，即侦、控分别由不同组织实施。（3）“强化监督”模式，要求公安机关将全部发、破案以及立、撤案情况报告检察院，以增强监督效力⑰龙宗智：《评‘检警一体化’—兼论我国的检警关系》，载《法学研究》第2000年第2期。。（4）“检察引导侦查”模式，检察机关根据庭审对证据要求，引导公安机关收集、固定、完善证据和法律适用问题。（5）“检察指导侦查”模式，检察机关参与重大、疑难案件讨论，提出取证方向，指导收集、固定、完善证据，指导法律正确适用，并纠正公安机关在办案中违法行为⑱种松志：《检警关系论》，中国政法大学2006年博士学位论文，第157-161页。。

笔者赞成“检察指导侦查”模式。因为在我国体制下，公、检地位是不平等的，但刑诉中，公检除逮捕互动外，其他都在自己权限内行使侦查权，地位又趋于平等。根据侦查地位平等现状，二者应当建立指导关系，而不是命令关系。这种指导关系，《刑诉法》第85条、《人民检察院刑事诉讼规则》第361条中亦有所体现。具体操程如下：

1.案发：建立案件“立、撤”通报制度。案件发生后，刑侦机构及时立案，并同时书面通报同级检察机关，如需撤案，也应向同级检察机关通报并说明理由。检察机关自接到通报至侦查完毕或撤案，全程指导、监督。

2.取证：在调查取证中，检察官可根据案件进展情况，直接听取对嫌疑人讯问或听取嫌疑人供述与辩解，也可以对调查取证活动发出指示，要求侦查人员固定、完善、补强相关证据。

3.强制：需要拘留、逮捕、搜查等强制措施时，由承办人提出意见并决定（责权一致原则，如出现错案，由承办人承担责任，且实行责任终身制），报本单位领导、案管中心和检察机关备案，检察官可根据案情提出意见并进行指导。对于不当行为或违法行为，由检察机关提出纠正意见，并监督纠正完毕。

4.移送：建立全案移送机制。移送起诉时，要求侦查人员将不利于和有利于嫌疑人所有证据全部移送，特别是不能将有利于嫌疑人证据藏匿、销毁或不移交。检察机关通过不起诉、退回补充侦查，或运用非法证据排除等，倒逼公安机关提高侦查质量和调查取证向庭审规范要求靠拢。

5.惩戒：建立相应惩戒机制。我国台湾地区《刑诉法》规定“司法警察侦查犯罪时，应服从检察官之指挥。检察官对司法警察，拥有惩戒权”⑲吴景芳:《刑事法研究》（第一册），五南图书出版有限公司2009年版，第278页。。在“检察指导侦查”模式下，建立惩戒制度，赋予检察官对侦查人员在侦查活动中不服从指挥给予批评、警告、停职、建议处分等权力。

（二）构建“审判中心论”检法关系

整合权力设置缺陷。笔者建议：（1）将职务犯罪案件侦查权从检察机关分离出来，单独成立职务犯罪侦查机构。（2）否定检察长列席审委会做法，实行检察机关发现审判违反法定程序的情况作为抗诉理由，而不是提出纠正意见。（3）针对2012年重拾“案卷移送主义”，可单独设立辩护案卷，即将辩护律师的辩护意见和证据材料单独立卷，与公诉卷宗一并移送法院，尽量消减公诉卷宗对审判片面影响。

完善现行庭审规范。（1）强化庭审中心主义。严格证据运用规则，采信证据合法性，排除证据非法性，倒逼控方审查证据范围由“在卷证据”扩大为“在案证据”，审查证据方式由“书面审查”转向为“亲历审查”。（2）确立直接言词主义。强化法官亲历性和证人出庭率，确保被告人对质权。法官必须在法庭上亲自听取被告人、证人及其他诉讼参与人的陈述，案件事实和证据必须以口头形式向法庭提出，调查须以控辩双方口头辩论、质证的方式进行⑳。目前我国的刑事诉讼立法和司法实践都没有完全贯彻直接言词原则㉑唐雪莲：《论审判中心主义对我国侦查工作的影响》，载《四川警察学院学报》2014年12月第26卷第6期。。《刑诉法》只是部分采取直接言词原则，如对证人和鉴定人出庭作证作了规定，但实践中执行并不理想。当前刑事证人出庭率极低，据统计，实际出庭率不足1%㉒左卫民、马静华:《刑事证人出庭率:一种基于实证研究的理论阐释》，载《中国法学》2005年第6期。。（3）完善证据裁判主义。侦查、起诉、审判适用统一证明标准，严格收集、审查、保存证据，从源头遏制“带病”案件进入审判程序。

（三）构建“庭审引导约束侦查”公法关系

创补现行立法缺失。我国，从规则层面看，除法院在决定逮捕时由公安机关执行之外，公法之间是一种既不配合也不制约的关系㉓江涌、殷一琪：《我国侦、控、审关系的五大误区及校正》，载《行政与法》2007年第3期。。针对法院审前程序缺位，不少学者提出建立司法审查制度㉔孙长永：《通过中立的司法权力制约侦查权力—建立侦查行为司法审查制度之管见》，载《环球法律评论》2006年第5期；周伟：《司法审查:尊重和保障人权的基准程序》，载《政治与法律》2005年第1期；蒋石平：《浅论对侦查行为的司法审查制度》，载《现代法学》2004年第2期；张建伟：《从权力行使型到权力抑制型—刑事程序构造的重新设定》，载《政法论坛》2004年第3期。，即主张运用法院司法审查权制约侦查权，如扣押、搜查、逮捕、通缉、监听等强制侦查措施划归法院批准。笔者认为，当前我国国情及司法改革现状不宜实行司法审查机制，原因有二：一是如果实行司法审查机制，就需对国家权力重新配置分配，对司法体制进行大的变革，这在较长的时期内难以企及。二是目前法院案多人少，法官员额制司法改革正在摸索进行，在尚无实例考证和成功经验情况下，不宜建立审判法官和审前法官。笔者建议构建“庭审引导约束侦查”关系。

1.“引导侦查”中“引导”。笔者理念中“引导”，主要指：（1）引导侦查人员科学、规范、依法取证，排除重口供理念。（2）引导适用统一办案标准，因为公、检根据自身情况，分别制定了各自追诉、证据适用标准，从而在庭审适用法律方面出现偏差，应去除最高检司法解释和公安规定，只承认最高院的司法解释，做到办案标准统一。（3）通过座谈会、交流会、案例剖析会等形式，提高侦查人员取证、辨罪等业务能力。

2.“约束侦查”中“约束”。主要是建立两种制度：“羁押救济制度”和“技侦司控制度”。

一是羁押救济制度。刑诉中，对人身自由最严重侵犯是审前羁押，而现行法律法规对此没有提供司法救济机制，出现羁押救济规制空缺。如除逮捕外，公安机关拘留、指定居所的监视居住等限制人身自由的措施，都是自行决定和执行，法、检都无制约机制和救济措施。检察机关限制人身自由措施，即使逮捕都自行决定，更无任何机关监督和制约。

（1）创设依据：国外：英美法系设立人身保护令制度㉕英国《人身保护法》规定:“任何人士如果被拘押，都可以由自己或他人向法院要求审查拘押的合法性，并迅速获得裁决，发出人身保护令状。”，大陆法系通过预审、司法复审等对羁押的合法性、必要性给予审查㉖法国《刑诉法》第148条规定:“任何受审查人、任何轻罪被告人或重罪被告人在诉讼之任何阶段，以及在诉讼程序的任何时期均可向预审法官请求释放。”。国内：我国宪法、刑诉法等对人权保护也给予宏观规定，如我国《宪法》第37条、《立法法》第8条、《刑诉法》第2条等，但实践中缺乏具体操程。

（2）设立内容：一是将羁押救济的对象限定为：拘留、逮捕和指定居所监视居住这三类。二是参照《刑诉法》有关辩护与代理规定，申请主体为被羁押者或其法定代理人、近亲属、辩护人。三是申请启动时间为收到限制人身自由法律文书之日起。四是因为公、检是执行或决定机关，审查主体不宜由公、检行使，应以法院作为审查主体为宜。五是审查程序适用听证程序，即在法院主持下，审查申请人及羁押机关提供证据，听取意见，就强制措施是否变更或存在违法违规问题进行核实，然后作出维持或变更裁定。

二是技侦司控制度。《刑诉法》第二编第二章第八节增设技术侦查措施，因公安技侦手段具有隐密性，又无其他制约机关，极易侵犯他人隐私权。为此，应建立技术侦查措施的司法控制机制（简称：技侦司控制度）。

（1）批准主体。对技术侦查，虽然《刑诉法》规定必须经过严格批准手续，但并未规定由何机关批准。借鉴美国等实行由法院主导的审查模式㉗黄少健:《选定司法管辖区对截取通讯的规管》，香港立法会秘书处资料研究及图书馆服务部2005年版，第21-22页。，我国批准主体以法院为宜。因为《刑诉法》第150、152条规定，通过技侦取得材料可以直接作为证据使用，但法院对技侦手段的合法性必须审查，才能有效排除非法证据。如果批准主体为公安机关，则无制约机关；如果是检察机关，庭审中还需对技侦手段合法性进行判断，属于司法浪费。

（2）审查内容。审查内容如何把“度”，首先审查案件类型严格限制在《刑诉法》第148条规定七类案件，不准随意作扩大解释。其次审查程度达到案件事实清楚即可，不得无限扩大或涉及他人隐私。

（作者单位：费县人民法院）

责任编校：李召亮