回归审判中心主义的撤诉规制——从刑诉法解释第242条操作现状切入

●于向华

回归审判中心主义的撤诉规制
——从刑诉法解释第242条操作现状切入

●于向华

党的十八届四中全会提出了推进“以审判为中心”的诉讼制度改革”，剑指长期以来影响公正司法的部分“顽疾”。检察机关任意撤回公诉， 尤其是以撤回公诉规避无罪判决的现象在司法实践中由来已久，不仅蚕食了“审判中心主义”，也一定程度折损了法院的司法公信力。为此，本文对任意撤回公诉现象进行了深入思考，以期提出有价值的意见和建议。

一、任意撤回公诉的泛滥现状

（一）无罪判决率畸低

“近年来检察机关不起诉率和法院无罪判决率均处于低位运行状态，有个别法院甚至数年无一例无罪判决。”①樊崇义等：《底线：刑事错案防范标准》，中国政法大学出版社2015版，第198页。纵观全国，无罪判决率竟然到了“几乎可以忽略不计的程度。”②张建伟：《审判中心的实质与表象》，载《人民法院报》2014年6月20日。以东部地区W区某基层院为例，自2002年5月至2015年5月，该院共受理各类刑事案件4851起，结案4767起。其中，判决宣告无罪2起，撤诉41起。在撤诉的41起案件中，仅有4起案件是检察院在补充证据后又重新提起诉讼。该院13年内无罪判决率仅有0.4‰（2/4767）。假设撤诉后再无下文的那37起案件能够全部宣告无罪，则该院的无罪判决率会达到8.18‰。

从最高人民法院历年公布的数据来看，“2000年各级法院无罪判决人数为6617人”；③2014年，各级法院对518名公诉案件被告人和260名自诉案件被告人依法宣告无罪。参见2015年3月12日最高人民法院院长周强在十二届全国人大三次会议上所作的《最高人民法院工作报告》。2013年，全国法院宣告825名被告人无罪；至2014年，仅为778人左右。与之相应的无罪率在2000年时为1.02%，2013年至2014年分别为0.071%、0.066%。而据有关数据显示，“西方国家无罪判决率一般在25%左右”。④王亦君：《2014年各级法院对被告人作出无罪判决778次》，载《中国青年报》2015年3月13日。该文指出，英美有25%的刑案，香港则达到45%被法院判无罪。

（二）“存疑无罪”多以撤诉形式消弭

通过对W院所有先后从事刑事审判的11位法官的问卷调查发现，检察院申请撤回公诉的案件基本上都能得到准许，司法实践中采取的是“请撤，即准”原则。从调研情况来看，在撤回起诉的案件中，绝大多数案件是法院主动协调或者建议检察机关撤回起诉的。

主动或被动撤诉的背后，又潜伏着什么？检索北大法意数据库（http：//www.lawyee. net）之“法院案例”中的刑事裁判文书，数据反映，全国法院有91.30%的案件因“事实和证据发生变化”，检察机关担心法院“以证据不足”作出无罪判决而申请撤诉；另外8.70%则是因“发现新的犯罪事实”和“管辖错误”撤诉。

而撤诉与宣告无罪的法定情形，实有本质区别（详见下表）

撤诉基于程序问题　管辖错误 被告人下落不明基于实体问题1.没有犯罪事实发生2.犯罪事实不是被告人所为，不应当追究被告人刑事责任3.起诉后适用法律发生变化，致使被指控行为不构成犯罪无罪判决　法定无罪证据不足的无罪

两种迥异不同的结案情形最终却能“殊途同归”，检察院撤回公诉、法院准许撤诉的任意性可略见一斑。

二、任意撤诉的实际危害

（一）刑事诉讼法律被僭越

作为一种刑事诉讼程序补救与诉讼过滤机制，撤回起诉是公权行使的方式之一，事关检察官自由裁量权与法官审判权之间的平衡。目前可作为检方撤回起诉的法定依据是《人民检察院刑事诉讼规则》第459条和我国现行刑诉法解释第242条。2012年，最高人民检察院对《人民检察院刑事诉讼规则》予以修订，修订后的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第459条用五款对撤回公诉的事由、效力、再行起诉的条件等做了详细规定。其中，明确将证据不足或证据变化导致不符合起诉条件、被告人因未达到刑事责任年龄而不负刑事责任、法律或司法解释发生变化导致不应追究被告人刑事责任等情形规定为可以撤回起诉的事由。刑诉法解释第242条则规定：“宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。”由于“两高解释”在本质上属于司法解释，其效力低于法律，上述撤诉依据明显违反了《立法法》关于“司法机关不得在法律规范之外解释法律”的规定，有违宪、违反程序法定原则之嫌疑，造成司法权对立法权的僭越。

（二）无罪被告人救济权被丧失

我国现行《国家赔偿法》规定，经“依法确认”的无罪才给予国家赔偿。从某种意义上说，“撤诉为检察院规避国家赔偿责任创造条件”⑤张成：《浅谈“违法”的公诉案件撤诉制度》，载http://www.5ask.cn/lawyer/lawyer/shownews.asp？id=3883&lawyer=zhangch englawyer，于2015年6月20日访问。，不少事实上无罪的被告人被以法律的名义蒙受不白之冤，丢掉饭碗，甚至家破人亡。“念斌案为推动以审判为中心的诉讼制度改革提供了最好的标本和最好的阐释。”⑥熊秋红：《念斌案：推动审判为中心的诉讼制度改革》，载http://www.vccoo.com/v/acbcef，于2015年7月13日访问。如果非要谈幸运之处，该案是在既没有发现真凶，也不存在“亡者归来”的情况下，对被告人作出了近乎无罪的处理。该案经两级法院四次一审、三次二审，一直未能作出无罪判决。直到2013年8月23日商丘市检察院以“事实不清、证据不足”为由决定撤回起诉，商丘市中院才顺水推舟，下达准许撤诉刑事裁定书。因未能作出无罪判决，被告人并未获得完全清白，更难以获得国家赔偿。此案由检察机关撤回起诉，公安机关以“继续侦查”为由作出取保候审决定，“实则是为了保全检察机关和公安机关的面子，不愿意承认此前的一系列错误。检察机关借机撤诉意欲给当事人造成的感觉是，今天放你一马，是我主动放弃追诉，你才得以解脱；而公安机关则意图表明，此案并未了结，你要夹着尾巴做人。”⑦刘计划：《见微知著 一叶知秋——个案透视中国司法之弊》，载《法学家茶座》2014年第2辑。

（三）司法资源被浪费

实践中，检察院对撤诉后的案件有以下处理方式：有新的事实和证据再行起诉；以不起诉等形式终结诉讼、中止诉讼；补充侦查；改变管辖；各种理由之下的“疑罪从挂”，不一而足。

浙江省人民检察院公诉处的一份研究报告表明：公诉案件撤回起诉后，38.60%的案件被重新起诉，32.63%的案件被退回侦查部门撤销案件，15.78%的案件被补充侦查，8.42%的案件被决定相对不起诉或者存疑不起诉，4.21%的案件尚未处理。据此，在检察院撤回起诉后，并不意味着诉讼程序已经终结——有些案件甚至还要再退回侦查机关，个别案件甚至因此被长期搁置。与人民法院直接作出无罪判决相比，“这种程序倒流的做法显然需要耗费更多的物力和人力”。⑧陈云龙：《检察基础理论前沿问题研究》，中国检察出版社2006年版，第112页。

再者，“两高”均规定“宣告判决前”检察院可以撤诉。“作出判决”与“宣告判决”通常存在时间差，便意味着判决作出后、宣告前，检察院仍可撤诉。另外，此处的“判决”究竟是一审判决，还是二审判决，均未作出明确规定。导致有的案件在历经一审判决、上诉、发回重审、再次一审开庭之后，才启动撤诉程序。由此造成大量司法资源无端浪费，且易使一审判决的确定力、既判力遭受质疑。

三、任意准撤的动因分析

（一）审判中心角色认知偏差

任意准许撤回公诉的本质是审判弃权，是对审判中心主义赤裸裸地蚕食。

首先，审判对侦查、起诉的制约有限。“以审判为中心”，是指“整个诉讼制度和诉讼活动围绕审判而建构和展开，审判对案件事实认定、证据采信、法律适用、作出裁决起决定性和最终性作用”。⑨袁登明：《刑事冤错案的形成与以“审判为中心”》，载《人民法院报》2014年12月24日第02版。合理的诉讼结构应当是三角形的，控辩双方针锋相对，审判权居中裁判。即“无论什么刑事案件，在证据不足的情况下，不管被告人实施犯罪的可能性有多大，也不管其可能构成哪一种或哪几种犯罪，依法都只能宣告被告人无罪。”⑩聂洪勇：《证据不足就不能追究车主的刑事责任》，载http://www.chinacourt.org/article/detail/2002/07/id/8858.shtml，于2015年9月13日访问。在以往的司法实践中，诉讼模式可能更倾向于是一种侦查→起诉→审判的线性结构。侦查机关一旦抓获犯罪嫌疑人，往往意味着可以举行“破案立功、表彰大会”，而“徒有虚名的审查起诉和审判只是紧随其后的两个流程、两道工序，是对‘上游工序’的例行检验”，法官们只不过“履行一个对‘已告破’刑案的有罪判决包装”。⑪前引⑨。作为“控审不分的具体表现”⑫前引①，第247页。之一，任意准许撤回公诉便是法院在此种模式下对审判中心主义的主动放弃，如此，“公诉人躺着都可以赢。”

其次，法官对法定配合义务的曲解。对此，一些法官会依据我国宪法第135条中的“分工负责、互相配合、互相制约”条文进行辩解。推进“以审判为中心”的诉讼制度改革，不需要也不会改变这一诉讼原则，而是“要切实发挥审判程序应有的终局裁断功能及其对审前程序的制约引导功能，纠正公检法三机关‘配合有余、制约不足’之偏，纠正以侦查为中心的诉讼格局之偏。”⑬沈德咏：《以统一刑事司法标准为核心 加快推进以审判为中心的诉讼制度改革》，载《人民法院报》2015年6月12日，第2版。因此，所谓的“配合”，至少不应包括对法院审判终局职能的蚕食。“以审判为中心”符合诉讼规律，是对法院定罪权的尊重。当然，首先法官要认知到位，而不是位居审判中心角色而不自知、不自信。

（二）经验法官的现实选择

“私的毛病在中国实在是比愚和病更普通得多”。⑭郝铁川：《私权利的滥用者》，载《法制日报》2015年5月15日，第07版。正如《离骚》中所说：“固时俗之工巧兮，偭规矩而改错；背绳墨以追曲兮，竞周容以为度。”法官作为社会中人，自然也不会免俗。把法官当“好人”的理想主义立法，或者至少认为绝大多数法官的职业操守和法律适用能力都值得高度信赖，这是对法官可能出现的道德风险明显准备不足，甚至忽略了法官作为“人”的共性。

首先，法官必然是理性自然人，工于算计自我行为的收益与成本。当然，承认这个前提并非要否定法官的操守，而是“为了正视法官利益与诉讼制度的勾连关系，甄别法官利用司法规则搭便车的行为，进而减少这种搭便车的机会”。⑮参见王永杰：《程序异化的法社会学考察论纲——以刑事冤案和刑事司法程序为视角（上）》，载《政治与法律》2007年第11期。因而评价一套制度是否合理的根本标准之一，即应当看这套制度是否将法官对个人利益的诉求与社会对司法公正的需求整合为一体，使法官在“主观为自己”的同时也能 “客观为当事人”。反之，如果一套制度要求法官在个人利益和司法公正之间作出非此即彼的选择，那无异于鼓励法官随时践踏该制度，或诱使其突破诉讼规则，让法官们觉得骑墙中庸远比竭尽全力为当事人伸张正义、博取清誉更容易、更实惠些。

其次，“沉默的螺旋”理论必然造就沉默的法官。如果法院作出证据不足的无罪判决，公安、检察机关则要承担国家赔偿责任。因此，绝大多数法官更愿意选择随波逐流，而不是只顾自己痛快淋漓地宣告无罪，而忽略兄弟机关尤其是检察机关的感受：一则检察官拥有审判监督权。如果判决宣告无罪的案件被抗诉了，且二审改判有罪，一审承办法官必定得“给个说法”；二则检察院拥有反渎、反贪等侦查权。不好好配合，办你没商量——案子你可以不顾情面，但我自有让你就范的手段，找个冠冕堂皇的理由把你拎进检察院查两天也没有什么不可以。尤其是在提拔的关键时刻，来个司法调查，被提拔者便成了“带病”提拔；⑯现实中，有的法官因宣告被告人无罪被检方调查，主要理由是有记录证实他曾与被告人之间有过通话。三则检察院可以通过日常诉讼行为配合或干扰法官。比如，多数法院均存在年终结案率的考核。如果检察官比较配合，往往会在年终时暂缓提起公诉，以便法官消化积案。如果双方关系不睦，检察官可能会故意拖延，待年终再来个突袭起诉，法官短期内难以消化，一年的辛苦忙碌便打了折扣。另外，案件宣告无罪，可能还要面临公众基于常识的疑虑和被害方不可避免的上访闹访。

因此，对可能宣告无罪的案件，主动动员或依检申请允许撤诉，是法官最现实、最有利的选择。尽管这会对法院司法公信力造成损害，但对于法官个体而言，这似乎又是比较遥远的事情。“与人方便，与己方便。”帮检察院也是帮自己，法官们又何乐而不为呢？

（三）却步于个案突破后的遗憾

司法解释不给力，法官的勇气和担当必然体现在无罪判决上。在法院系统有两个有重大影响的案例，即赵京哲盗窃案（1994年）和郭连奎偷税案（1997年）。两案例首开了我国程序性裁判的先河：前案以检察院撤诉结案；后案法官要求检察院撤诉未果，而被迫宣告无罪。赵案直接起因是警官觊觎赵个人财产，伪造证据将其列为犯罪嫌疑人，并历经批捕等审前程序。庭审时被告人下跪引起法官怀疑，并对所有证据进行了复核，假案被发现；郭案系检察院直接立案侦查了不具有管辖权的偷税案，导致法官无法下判⑰判决必须对控辩双方的观点给予肯定性或否定性评价，但检察院不具有管辖权的辩护意见法官是无法予以否定的，因为关于管辖权的法律本身是不可反驳的。。尽管多次要求检察院撤诉，但检委会研究认为郭偷税事实清楚，应作出有罪判决。

在两起案件中，法官直接否定了国家暴力机器的认定，实属不易。但也存在不同程度的遗撼，⑱郭案的基于法律事实的处理是完美的，法官依法宣告无管辖权的检察院取得的一切证据不具有证明效力并宣告无罪，但判决前法官也多次请求检察院撤诉，直到一个半月的审限到来时因检拒绝撤诉而被迫宣告无罪，这使该案存在庭外瑕疵；赵案由检察院撤诉决定无罪而非法官宣告无罪，尽管这是法官审理案件过程中查清事实的。与现代诉讼仍有一定距离——郭案是审而被迫判，赵案则是审而未判。在审结两起案件后，主审法官遂被检察机关立案调查。最终，“一身正气、两袖清风”的法官有惊无险。有了前车之鉴，自此之后，在理想与现实面前，刑事法官们更多了些瞻前顾后。

四、回归审判中心主义的撤诉规制

（一）协调控方回归审判中心

回归，“釜底抽薪之举无疑为彻底改变我国现行流水作业式的诉讼结构，采用审判中心主义。”⑲汪建成：《刑事诉讼法再修订过程中需要处理的几个关系》，载《中国法学》2007年第4期。

一要“明确两高司法解释决不能突破法律规定”。⑳参见：中新社：《中国15年来首次修改立法法 六大亮点引关注》，载http://money.163.com/15/0315/12/AKOG95SH00253B0H. html，于2015年7月12日访问。根据我国现行《立法法》第104条之规定，两高关于撤诉的规定明显侵犯了全国人大及其常委会的立法权，属违宪行为，应一并废止或及时入法。检察机关必须尊重并服从法院的审判中心角色，在庭审中要将其公诉职能与法律监督职能剥离。这一点必须毫不妥协。

二要加强与公安、检察机关的沟通。“以审判为中心是一个综合指标，是公、检、法和辩护律师正能量的合成。”㉑樊崇义：《解读“以审判为中心”的诉讼制度改革》，载《中国司法》2015年第2期。无论是宣告无罪，还是要求补强证据，抑或排除非法证据，都应向公安、检察机关详细说明理由，深入交换意见，以便侦查、审查起诉人员认同、理解审判程序的要求和标准，“统一各机关对一些关键性问题的意见”㉒前引⑲。，从而避免“生米做成熟饭”的被动。㉓参见惠丛冰：《以审判为中心诉讼制度改革的司法应对》，载《山东法制报》2015年5月22日，第3版。

三要客观评判无罪判决。公诉人的追诉职能、个体认知能力的局限、刑事诉讼中多方参与结构，决定了公诉人指控犯罪失败应当成为司法常态，是不可避免的客观司法规律。故，相关权力架构、考核机制等不应定格在对政治色彩宏大命题拆除与建设的追求上。

（二）撤回起诉制度入法

撤回起诉，涉及国家司法权的权力配置，应由作为基本法律的刑事诉讼法来加以规定：

一要在刑事诉讼法修正案中规定公诉案件撤回起诉制度，在法律层面明确撤回起诉制度定义、性质等；

二要严格限制撤回起诉的时间。应明确将撤诉限定在一审判决作出之前。

三要明确撤诉的法律效力。应明确撤诉与不起诉具有同等法律效力。检察机关在收到法院准予撤诉裁定后，对在押的被告人应当立即释放；对被告人采取强制措施的，应当立即解除；对于扣押、冻结被告人的财物，应当解除扣押、冻结。如果因管辖不当而撤诉的，应将案件移送有管辖权的司法机关处理。即使发现新的事实、新的证据再行起诉，也应是一个新审判活动的开始，而不是延续之前的审判活动。

四要限制再次提起公诉的次数。应以一次为限，且须具有新的重要事实或证据。

（三）完善司法审查制度

我国刑诉法解释第242条中有关撤诉的司法审查原则过于笼统。为保证诉讼的效率与公正，应当继续对此反思并加以完善。即：“基于善良目的而撤回起诉，法律应准许之；若非此，法律即应禁止之；有其他争议者，可须依具体个案秉法理个别判断之，或须经被告人同意。”㉔如，2013年的美国，要么因在事实或法律错误，要么因为被告决定合作，8%的联邦刑事指控被撤销。具体来讲，撤诉程序至少应涵盖以下基本内容：

一是法院依法对撤诉进行审查：如果被告人行为明显不构成犯罪，为保护被告人合法权利，妥善处理涉案的其他问题，法院根据被告人请求，有权不同意撤诉，并作出无罪判决；对于符合撤诉条件，且撤诉后无碍司法公正的，法院应当允许；其中，规避无罪判决，为法定禁止事由。

二是撤诉不得妨碍被告人获得公正审判的权力，应当尊重被告人、被害人的意愿，赋予其一定的异议权，将他们的意见纳入撤诉审查；

三是撤诉必须由检察院以书面形式提出，明确撤诉的理由，并提供相关证据。法院则须以书面形式裁定是否准许。以此来倒逼检察机关从撤诉条件审查、决定程序、报备制度等方面加强内部制约。

（作者单位：威海市文登区人民法院）

责任编校：刘峥