二审发回重审后不起诉案件赔偿义务机关的确定

文◎苏从舜 白玉坪 王斯逊

*北京市丰台区人民检察院副检察长［100071］

**北京市丰台区人民检察院控告申诉处处长［100071］

***北京市丰台区人民检察院控告申诉处助理检察员［100071］

修改后的 《国家赔偿法》在赔偿义务机关的确定上，取消了原有的检法两家作为共同赔偿义务机关。对于检察机关批准或决定逮捕的，法院一审判决有罪，二审改判无罪的，以及二审法院发回重审后作无罪处理的，都由作出一审有罪判决的法院单独作为赔偿义务机关，即实行后置原则，由后一机关吸收前一机关的羁押期间，一并承担赔偿责任。然而在实际操作中，对“作无罪处理”的不同理解，直接导致检法两家谁为赔偿义务机关的不同确定。这一点突出体现在了二审发回重审后不起诉案件中。

一、二审发回重审后不起诉案件的赔偿义务机关确定的现状

［基本案情］2010年6月至11月期间，于某某在北京市丰台区角门南路枫楠世嘉3号商业楼内，涉嫌以经营超市的名义与被害人签订装修工程、出租摊位或联营等合同书，骗取被害人田某某、钱某某、沈某某、胡某某、陈某某、左某某等四十余人工程款、租金、押金及货款共计人民币170余万元，2012年1月2日被刑事拘留，2月8日被批准逮捕，5月15日被起诉至法院。一审判处于某某有期徒刑11年，后于某某不服提出上诉，2013年10月30日北京市第二中级人民法院将该案发回重审，2014年12月12日北京市丰台区人民检察院撤回起诉并以于某某涉嫌合同诈骗罪的事实不清、证据不足、不符合起诉条件为由作出不起诉决定。

在办理该案过程中，我院对此种情况是否属于《国家赔偿法》第21条第4款的“作无罪处理”也存在一定的争论，最后因为没有具体的法律依据且本案最终的生效法律文书为“不起诉决定书”，而决定由检察机关作为赔偿义务机关。

笔者通过“中国裁判文书网”进行查询，发现对于此种情形的处理目前并没有统一的意见，而各级检法机关所作出的结论也各不相同。如刘娜国家赔偿一案。2013年5月28日，湘潭市中级人民法院将案件发回雨湖法院重审。2013年12月5日，湘潭市雨湖区人民检察院决定撤回起诉。2014年1月7日，湘潭市雨湖区人民检察院作出不起诉决定。2014年3月14日，湘潭市雨湖区人民检察院作出刑事赔偿决定。2014年5月28日湘潭市人民检察院撤销该刑事赔偿决定。虽然湘潭市中级人民法院在赔偿决定书中并未提及湘潭市人民检察院为何撤销了雨湖区人民检察院作出的刑事赔偿决定，但从该赔偿决定中最终认定雨湖区人民法院为赔偿义务机关来看，应当是赔偿义务机关认定错误。湘潭市中级人民法院在赔偿决定书中并未直接认定该情形属于 “作无罪处理”，而是简单的表述为“雨湖区法院的刑事判决为一审有罪的判决，该院应为赔偿义务机关”。可见该院采取的是后置原则，即由后一机关吸收前一机关的羁押期间，一并承担赔偿责任。

又如彭志徐国家赔偿案。2013年2月27日东莞市中级人民法院将案件发回东莞市第三人民法院重新审理。重审期间，东莞市第三市区人民检察院撤回起诉并于2013年12月19日作出不起诉决定。2014年5月4日彭志徐向东莞市第三市区人民检察院申请国家赔偿，东莞市第三市区人民检察院2014年5月8日作出《审查刑事赔偿申请通知书》，告知彭志徐向东莞市第三人民法院提出。2014年9月29日，东莞市第三人民法院作出不予赔偿决定，认为虽然东莞市第三人民法院曾对彭志徐作出的一审有罪判决被二审法院撤销并发回重审，但在重审期间，检察机关撤回了起诉，因此，东莞市第三人民法院对彭志徐是否有罪没有作出判决，本案不属于根据《中华人民共和国国家赔偿》第21条中列举的法院作为赔偿义务机关的情形，从而决定对彭志徐的国家赔偿申请不予赔偿。2014年12月17日，东莞市中级人民法院作出国家赔偿决定，认为不论无罪判决还是决定不起诉，对彭志徐而言，最终也是作无罪处理，因此本案属于一审作出有罪判决而二审发回重审后作无罪处理的情形，曾经作出一审有罪判决的东莞市第三人民法院应为赔偿义务机关。正是因为对于此种情形是否属于“作无罪处理”存在争论，所以司法实践中出现了检法两家相互推诿，对于赔偿申请不予受理的情况。

二、二审发回重审后不起诉案件赔偿义务机关的确定

对于二审发回重审后不起诉案件的赔偿义务机关目前主要存在两种分歧意见。第一种意见认为，该情形应当适用《国家赔偿法》第21条第3款“对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。”因此应由检察机关作为赔偿义务机关。第二种意见认为，该情形应当适用《国家赔偿法》第21条第4款“再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。”因此应由人民法院作为赔偿义务机关。

笔者同意第二种意见，理由如下：

（一）取消共同赔偿意味着由最后作出错误决定的机关为赔偿义务机关

共同赔偿是指刑事诉讼过程中，作出错误逮捕决定的人民检察院和作出错误判决的人民法院在法定情形下，共同成为刑事赔偿义务机关，共同承担赔偿责任。原《国家赔偿法》第19条第4款规定：“二审改判无罪后，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。”随着修改后的《国家赔偿法》的实施，共同赔偿制度已经被取消了。

笔者认为之所以取消共同赔偿，主要原因有以下两点：首先是人民法院和人民检察院在共同赔偿案件中均是代表国家承担赔偿责任。如果一个责任有多个承担主体就有可能导致责任无人承担，即相互推诿。因此由一个司法机关单独代表国家承担赔偿责任，可以避免繁琐的办理程序，便于受害人及时获得赔偿，提高办案效率。其次是刑事诉讼中后一阶段的机关应承担前面阶段的责任。刑事诉讼中后一阶段的机关对前一阶段的结果负有监督、制约的责任，如果其未认真履行职责，造成错案，应当比前一阶段的机关承担更大的责任，因此，不论是修改前还是修改后的《国家赔偿法》都规定了，公安机关、国家安全机关违反刑事诉讼法的规定，错误提请批准逮捕而检察机关批准逮捕的，检察机关为赔偿义务机关。根据这一原理，即使检察机关作出了错误的逮捕决定，但只要该案提起公诉并且法院作出了有罪判决，那么不论最后案件的处理结果如何，都应当由作出有罪判决的人民法院作为赔偿义务机关。因为虽然检察机关对错误决定逮捕和起诉负有一定责任，但检察机关的处理结果并不会对人民法院产生约束力。人民法院因为自身对犯罪事实和证据的认定存在错误，并据此作出错误的有罪判决，理应承担主要责任。根据《刑事诉讼法》的规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权。自人民检察院将案件提起公诉并移送人民法院时起，在程序上，人民法院有权根据案件情况变更侦查、起诉阶段所采取的逮捕等强制措施，在实体上，人民法院通过依法审理，对确属无罪的应作出无罪判决，并释放在押被告人。如果人民法院没有正确履行审判职责，作出错误的有罪判决，造成受害人法庭审理期间的羁押，对这种侵权行为，由人民法院作为赔偿义务机关承担主要赔偿责任，也是于法有据的。［1］

此外，原最高人民检察院申诉厅厅长王晋在全国检察机关国家赔偿暨刑事被害人救助工作座谈会上也指出“这次国家赔偿法修改，取消了原来的检法共同赔偿，对于检察机关批准或决定逮捕的，法院一审判决有罪，二审改判无罪的，以及二审法院发回重审后作无罪处理的，都由作出一审有罪判决的法院单独作为赔偿义务机关，即实行后置原则，由后一机关吸收前一机关的羁押期间，一并承担赔偿责任。”湘潭市中级人民法院在刘娜申请国家赔偿一案的赔偿决定书中 “雨湖区法院的刑事判决为一审有罪的判决，该院应为赔偿义务机关”的表述，便是基于上述对修改后的《国家赔偿法》取消共同赔偿的理解而作出的。

（二）“作无罪处理”应当包括不起诉

修改后的《国家赔偿法》第21条第4款规定“再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。”但对于如何理解“作无罪处理”存在着很大的争论。

笔者认为《国家赔偿法》第21条第4款是由原《国家赔偿法》第19条修改而来，因此对于“作无罪处理”的理解，应当结合原《国家赔偿法》及相关司法解释。原《国家赔偿法》第19条第4款规定：“二审改判无罪后，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。”最高人民法院、最高人民检察院在《关于适用〈关于办理人民法院、人民检察院共同赔偿案件若干问题的解释〉有关问题的答复》中指出“一审人民法院判决有罪，二审人民法院发回重审后，一审人民法院改判无罪，或者发回重审的，一审人民法院在重新审理期间退回人民检察院补充侦查，或者人民检察院要求撤回起诉，人民法院裁定准许撤诉后，人民检察院作出不起诉决定或者撤销案件决定的，一审人民法院和提起公诉的人民检察院为共同赔偿义务机关。”《最高人民法院、最高人民检察院关于刑事赔偿义务机关确定问题的通知》中也明确指出“人民检察院批准逮捕并提起公诉，一审人民法院判决有罪，二审人民法院改判无罪，或者发回重审后一审人民法院改判无罪，或者人民检察院撤回起诉作出不起诉决定或者撤销案件决定，依法应当赔偿的案件，一审人民法院和批准逮捕的人民检察院为共同赔偿义务机关。批准逮捕与提起公诉的如不是同一人民检察院，共同赔偿义务机关为提起公诉的人民检察院。”由此可见最高人民法院、最高人民检察院已就“二审发回重审后不起诉案件”属于共同赔偿案件达成了一致意见，而由于修改后的《国家赔偿法》取消了共同赔偿，改为由最后作出错误决定的机关作为赔偿义务机关承担赔偿责任，即由作出一审有罪判决的人民法院承担赔偿责任，因此“二审发回重审后不起诉案件”的赔偿义务机关应当是作出一审有罪判决的人民法院。

三、二审发回重审不起诉案件赔偿义务机关的法律构想

针对目前二审发回重审不起诉案件赔偿义务机关存在争议的现状，笔者建议可以从法律层面上予以解决，具体方法有如下两种：

1.修改《国家赔偿法》，将第21条第4款修改为“再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪，以及二审发回重审后一审人民法院改判无罪，或者人民检察院撤回起诉作出不起诉决定或者撤销案件决定的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。”

此种修改方式的优点在于以穷尽列举情形的方式替代原来“作无罪处理”的表述，消除了因对“作无罪处理”理解的不同而导致的适用具体条款的不同。依照《国家赔偿法》修改的精神，统一适用后置原则，将一审作出有罪判决案件的赔偿义务机关确定为人民法院。从根本上杜绝了目前二审发回重审后不起诉案件检法两家就赔偿问题相互推诿的情况。此种修改方式的不足在于，仅因一个词语理解上的不同就对实施仅5年的新 《国家赔偿法》进行修改，似乎有损法律的权威性及公信力。

2.由最高人民法院和最高人民检察院联合出台司法解释，将《国家赔偿法》第21条第4款中“作无罪处理”解释为“发回重审后一审人民法院改判无罪，或者人民检察院撤回起诉作出不起诉决定或者撤销案件决定的。”

此种修改方式的优点在于出台司法解释的程序相较于修改法律要简单、易行，可以尽快解决目前存在的问题。其不足之处在于一旦《国家赔偿法》再次修改，且保持现有第21条不变，那么将需要再次针对修改后的《国家赔偿法》出台相应的司法解释。

鉴于第二种修改方式简单、易行，且出台相应司法解释可以为今后《国家赔偿法》的再次修改提供借鉴，笔者建议应由最高人民法院和最高人民检察院尽快出台相应的司法解释，明确“作无罪处理”的含义，解决当前二审发回重审后不起诉案件赔偿义务机关确定中存在的诸多问题，增强司法公信力。

注释：

［1］陈成霞、刘小文：《法院、检察院共同赔偿制度的缺陷及立法完善》，载《人民检察》2001年第4期。