行政赔偿先行处理程序之困境与出路

房 旭

（浙江工商大学法学院，浙江 杭州 310018）

我国现行的《国家赔偿法》进一步贯彻了法治国家的责任政府理念、人权保障理念，被称为是对《宪法》赋予人民权利的兑现。这一点从该法的立法目的中即可得知。《国家赔偿法》第一条规定：“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”

一、价值：行政赔偿先行处理程序存在之基础

基于责任政府和保护行政相对人合法权益理念的要求，当行政机关及其工作人员在行使职权时有法定的侵犯行政相对人合法权益的情况，受害人有取得国家行政赔偿的权利。在受害人取得国家行政赔偿的同时，也是矫正正义实现之时。然而，我们不仅要实现正义，还要以看得见的方式实现正义。要实现这个目标，不仅要强调行政赔偿结果的公正，还要强调行政赔偿过程的公正。所谓行政赔偿过程的公正其实就是指正当的行政赔偿程序。

行政赔偿程序一般可以分为行政赔偿行政程序和行政赔偿诉讼程序。行政赔偿行政程序是指赔偿请求人向行政机关（一般是指赔偿义务机关）提出赔偿请求，由该行政机关对赔偿请求进行处理所遵循的方式、步骤、时限和顺序的总称。同理，行政赔偿诉讼程序是指赔偿请求人向法院提起行政赔偿诉讼，由法院对赔偿请求进行审查和裁判所遵循的方式、步骤、时限和顺序的总称。

关于这两种救济程序该如何适用的问题，不同国家、地区由于习惯和具体情况不同，所采取的适用方式也不同。总的来说可以分为两种，一是选择式，即行政赔偿请求人可以选择向相关行政机关或者法院提出赔偿请求寻求救济；二是前置式，即行政赔偿行政程序前置，行政赔偿请求人只有先向相关行政机关提出行政赔偿请求寻求救济，才能单独向法院提起赔偿诉讼，否则，不得单独提起行政赔偿诉讼。目前，设置前置程序是大多数国家和地区的做法。例如，在法国、美国、奥地利、韩国和我国台湾地区，请求权人在提起赔偿诉讼之前，都要经过一个前置程序。例如法国是行政决定前置程序，韩国是赔偿审议会前置程序，台湾地区是协议前置程序、美国是行政处理前置程序［1］。我国现行《国家赔偿法》采取的也是前置式，即行政赔偿先行处理程序，《国家赔偿法》第九条第2款规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出。”

从世界范围来看，行政赔偿先行处理程序的存在具有广泛性，这种活力更加说明了行政赔偿先行处理程序所具有的价值性。实践表明，有相当一部分的行政赔偿案件可以通过行政赔偿先行处理程序来解决，“先行处理犹如一张过滤网，将行政机关能够自己解决的赔偿限制在行政机关的内部，而不进入司法程序”［2］。据统计，在美国大约有80%至90%的国家赔偿案件都是在行政机关内部解决的。在德国，国家赔偿案件也是大多数通过行政机关解决的，申请法院作出赔偿决定的较少。例如，汉堡州司法部每年受理的国家赔偿案件200件左右，约170件由司法部和当事人协商解决，起诉到法院的仅有30件左右［3］。笔者认为，行政赔偿先行处理程序具有提高行政赔偿效率、有助于实现行政赔偿程序的目的价值、使行政机关能够自我审查和纠错等价值，以下将分述之：

（一）提高行政赔偿的效率

迟来的正义非正义，在行政侵权发生后，国家不仅要赔偿受害人的损失，而且还要及时地进行赔偿。然而，在处理行政赔偿纠纷时，行政赔偿先行处理程序相较于行政赔偿诉讼程序，不仅需要的时间少而且投入的物力、人力资源也较少。首先，与严格、繁杂的诉讼程序相比，行政赔偿先行处理程序具有简易、便捷等优点。这便于受害人获得赔偿。其次，在处理具体的行政侵权赔偿过程中，由于行政机关相较于法院更熟悉侵权的过程以及相关的业务知识，因此，行政机关处理赔偿请求所投入的资源要少于法院处理赔偿请求的投入。在资源有限的世界中，效率是一个公认的价值。表明一种行为比另一种行为更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。效率价值就是要用最少的投入来实现社会的稳定与社会的公正［4］。

（二）有助于实现行政赔偿程序的目的价值

行政程序的价值可以分为目的价值和形式价值。行政程序目的价值即行政主体在实施行政行为的过程中通过严格的程序规则所能保护和促进的价值［5］。就行政赔偿程序而言，笔者认为其主要的目的价值应当是使受害人依法获得国家赔偿。如果我们把行政赔偿程序作为一个整体系统来看，那么，行政赔偿先行处理程序则是这个系统的重要组成部分。行政机关在处理赔偿请求时，如果行政机关做出的处理决定赔偿请求人认可的话，就无需再由人民法院来处理了，行政赔偿程序的目的价值就能得到快速的实现；如果行政机关做出的处理决定赔偿请求人不认可的话，那么，在经过这一程序的处理后，由于双方的争执焦点都已经比较明确，也有利于在下一个诉讼程序中迅速处理赔偿请求，进而促进行政赔偿程序目的价值的实现。

（三）使行政机关能够自我审查和纠错

在依法行政原则和责任政府理念下，行政机关不仅要依法行使职权，而且还要对自身侵权造成的损害承担责任，行政机关自我审查行政行为的合法性、对不合法的行为进行自我纠错正是这一原则和理念的要求。行政赔偿义务机关既有行使公权力的权力，也有行使公权力的义务，因此，当公权力的行使出现瑕疵给他人造成损害的，亦应当采取补救措施。法律规定行政赔偿义务机关对行政赔偿请求进行先行处理，既体现了对行政赔偿义务机关纠错能力的信心，也是为了调动其工作的积极性。

二、困境：行政赔偿先行处理程序的缺陷

（一）《国家赔偿法》没有明文规定赔偿决定要说明理由

说明理由被认为是正当法律程序的要求之一。然而，我国现行的《国家赔偿法》仅规定赔偿义务机关在做出不予赔偿决定时要说明理由，并没有规定做出赔偿决定时也要说明理由。实践中，在做出赔偿决定时，赔偿义务机关要么不说明任何理由，要么说理太过于抽象、原则，难以使赔偿请求人信服。这不仅违反了正当法律程序的要求，而且还不利于行政赔偿先行处理程序价值的实现。因为，即使赔偿义务机关是依法做出的赔偿决定，但是由于没有说明理由或者说理不充分，该决定仍然不能获得赔偿请求人的认可，使其信服。这就会导致赔偿请求人提起赔偿诉讼，增加法院的诉累。原本设计行政赔偿先行处理程序的目的之一就是为了减轻法院诉累，但是由于说明理由的缺失或者说理不充分，导致该程序的价值难以实现。另外，充分地说明理由也有助于行政指导案例制度的建立、行政机关的自我规范以及政府公信力的提高。

（二）协商程序成了由赔偿义务机关掌握主动权的选择性程序

在行政赔偿先行处理程序中，协商程序有助于缓解当事人之间的矛盾、便于赔偿决定的执行。我国现行的《国家赔偿法》规定赔偿义务机关可以就赔偿方式、赔偿项目、赔偿金额依法与赔偿请求人协商。从“可以”二字能够看出，协商是一种选择性程序而不是必经程序。另外，分析该规定的语法结构可知，“赔偿义务机关”是主语，“赔偿请求人”是宾语，这导致启动协商程序的主动权掌握在赔偿义务机关手中。然而，在赔偿义务机关工作人员的意识里，协商就等于承认错误。再加上赔偿费用由财政承担，赔与不赔对自身的影响不大。因此，赔偿义务机关在意识里就不愿意进行协商。多种原因共同作用导致赔偿义务机关掌握了赔偿的主动权并且倾向于不与赔偿请求人进行协商，使行政赔偿程序价值的实现又失去了一重保障。

（三）做出不予赔偿决定的期限规定不合理

从我国现行的《国家赔偿法》相关规定可知，在行政赔偿先行处理程序中，赔偿义务机关做出不予赔偿决定的期限是两个月。在大多数情况下，如果赔偿义务机关做出不予赔偿决定，赔偿请求人必然会提起赔偿诉讼。如果赔偿义务机关有意拖延处理期限，那么赔偿义务机关即使在很早就发现了不予赔偿的情形也会等到两个月的处理期限届满再做出不予赔偿的决定。在这种情况下，制度不仅没有保障赔偿请求人的合法权益而且还为不正当的目的服务，背离了设计的初衷。另外，从纯粹技术的角度考虑，做出赔偿决定的过程和做出不予赔偿决定的过程相比，做出赔偿决定的过程可以被分解为两个部分：一是判断赔偿与否，二是决定赔偿方式、项目、金额。由此可知，做出不予赔偿决定的过程仅仅是赔偿决定过程的一部分，甚至是很小的一部分，后面还有决定如何赔偿、赔偿什么、赔偿多少等过程。即使这两个程序之间的差别如此之大，法律却对做出赔偿决定与做出不予赔偿决定规定了同样的期限。这样不仅是不合理的，而且还可能会服务于不正当、违法的目的。

（四）法律默许赔偿义务机关可以对赔偿请求人的请求不给予任何回复

按照我国现行《国家赔偿法》的规定，在行政赔偿先行处理程序中，赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿申请后会有三种结果：一是赔偿义务机关做出赔偿决定，二是赔偿义务机关做出不予赔偿决定，三是赔偿义务机关不给予任何回复。就“不给予任何回复”这一结果而言，虽然我国现行的《国家赔偿法》对此没有明文肯定，但是，一方面《国家赔偿法》没有明文禁止赔偿义务机关不给予任何回复，另一方面《国家赔偿法》还将赔偿义务机关在法定期限内“不给予任何回复”作为一项提起赔偿诉讼的理由。这实际上是法律默许了赔偿义务机关可以“不给予任何回复”，在实践中，赔偿义务机关不给予任何回复的情况也大量存在。从行政赔偿先行处理程序设置的价值初衷来看，这不仅没有便于赔偿请求人获得赔偿，而且还从时间上阻碍了赔偿请求人寻求司法救济，严重违背了立法的目的。

三、出路：行政赔偿先行处理程序完善之建议

（一）《国家赔偿法》应明文规定赔偿决定要充分说明理由

赔偿决定的充分说理是指赔偿义务机关在做出赔偿决定时要充分、详细地说明赔偿的依据、采用何种赔偿方式、对哪些项目进行赔偿以及具体赔偿数额的依据，包括事实依据和法律依据，事实依据主要靠证据来证明，法律依据是国家赔偿法定原则的具体体现。同时，要使赔偿决定书的说理经得住赔偿请求人、专家学者以及赔偿义务机关自身的考验。首先，说明理由是正当法律程序的最低限度要求之一；其次，在建立行政指导案例制度的背景下，充分说理能够增强案例的指导性、统一行政法律规范的适用，也能使行政机关自我规制；最后，这也是最重要的一点，对赔偿决定进行充分说理能够使赔偿决定获得赔偿请求人更多的认可、谅解。

（二）将协商程序规定为一种必经程序

协商程序的价值就在于能够缓解矛盾、便于赔偿决定的执行。现行法律对它的规定不利于其价值的实现。因此，笔者建议将协商程序规定为行政赔偿先行处理程序的必经程序，只有这样才能充分发挥其功能，实现行政赔偿先行处理程序之价值。赔偿义务机关应当与赔偿请求人就赔偿金额、项目、方式进行协商。但是，协商必须是在自愿、平等、合法、公正的前提下进行的。有人认为把协商程序规定为必经程序违背了协商的自愿性，事实并非如此。首先，根据《国家赔偿法》的相关规定可知，协商的前提是赔偿义务机关已经决定赔偿了，只是就赔偿方式、金额、项目与赔偿义务人进行协商，而赔偿义务人在这些方面最具有发言权，与之协商可以使国家赔偿真正发挥弥补受害人之损失的作用。其次，当协商程序成为一种必经程序后，“必经”仅仅具有程序上的意义并不会强迫赔偿义务机关接受赔偿请求人实体上的不正当要求。

正如有的学者所说：“事实上，采取协商程序更有利于降低双方的对立情绪，更有利于使赔偿请求人有被公平对待的感受，从而有利于纠纷的和平解决。因此，协商程序应当成为赔偿决定程序的重要一环或者成为赔偿决定程序的必经程序。”［6］我国台湾地区就将协商程序作为行政赔偿先行处理程序的必经程序。其“国家赔偿法”第十条规定：“依本法请求损害赔偿时，应先以书面向赔偿义务机关请求之。赔偿义务机关对于前项请求，应即与赔偿请求人协议。”在《国家赔偿法》制定之初，协商程序是作为赔偿程序的重要程序加以规定的。《国家赔偿法（草案）》曾经规定，赔偿请求人应当首先向赔偿义务机关申请赔偿，赔偿义务机关应当在2个月内与请求人达成赔偿协议［7］。

（三）重新规定作出不予赔偿决定的期限

基于做出赔偿决定的过程与做出不予赔偿决定的过程的差异性，笔者建议应将做出不予赔偿决定的期限规定为一个月以内。如果遇特殊情况需要延长，则应报赔偿义务机关的负责人批准并且要对报批的条件和程序进行严格的规定，但是延长的期限不得超过半个月，也就是说做出不予赔偿决定的期限最长为一个半月。如此一来，即使赔偿义务机关做出不予赔偿决定，赔偿请求人也能及时地寻求司法救济。另外，将做出不予赔偿决定的期限规定为一个月以内还可以有效地防止赔偿义务机关不正当地利用期限侵犯赔偿请求人的合法权益。

（四）法律应明文禁止赔偿义务机关对赔偿请求不做任何回复

赔偿义务机关履行赔偿义务应当自侵权行为开始并且有了损害后果时开始，而非在法院立案之后开始。处理前置程序的设置，主要是为了尽快确立国家赔偿法律关系，以便赔偿义务机关尽快履行国家赔偿义务。如果赔偿义务机关可以对赔偿请求不做任何回复，那么，在赔偿义务机关对赔偿请求不予回复时，行政赔偿先行处理程序的性质就会发生变化，它不再保障赔偿请求人的权利，而是阻碍赔偿请求人获得赔偿。从赔偿诉讼的角度来说，“不予回复”对赔偿诉讼的进行无任何作用。虽然在赔偿义务机关作出赔偿决定或者不予赔偿决定后，赔偿请求人可能还会提起赔偿诉讼。但是，在进入赔偿诉讼之前，双方当事人的争执焦点已经很明显，法院可以有针对性地解决赔偿纠纷，也有助于实现行政赔偿程序的价值。因此，为了保障行政相对人的合法权益，切实实现行政赔偿先行处理程序的价值，法律应明文禁止赔偿义务机关对赔偿请求人的赔偿请求不予回复。

［1］［6］［7］江必新，梁凤云，梁清.国家赔偿法理论与实务（下）［M］.北京:中国社会科学出版社，2010.1035，1095，1088.

［2］［4］宋广奇.行政赔偿先行处理程序价值研究［J］.河南省政法管理干部学院学报，2011，（1）.

［3］汤鸿沛，张玉娟.德国、法国与中国国家赔偿制度之比较［J］.人民司法，2005，（2）.

［5］周佑勇，李煜兴.行政程序的价值定位［J］.法学杂志，2002，（3）.