求解侵权法之“戈尔迪之结”①——侵权法框架下纯粹经济损失赔偿问题的思考

●王 华 杜素华

求解侵权法之“戈尔迪之结”①
——侵权法框架下纯粹经济损失赔偿问题的思考

●王 华 杜素华

［内容提要］ 在我国，纯粹经济损失可以获得赔偿。赔与不赔的界限该如何掌握，本文将作初步的探讨。对纯粹经济损失应遵循有限赔偿、利益衡平、正面导向三项原则，并应在充分考量行为人注意义务的违反、因果关系、可预见性、损害的确定性等因素的前提下确定相应的赔偿范围。对纯粹经济损失的类型化处理尚需要司法实践的积累，以尽可能在最大限度内实现法律的公平与正义。

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一、初识：纯粹经济损失的内涵及样态

（一）内涵及特征

“纯粹经济损失”（ pure economic loss）系英美法用语，在德国法称为“纯粹财产损害”，前者已成为比较法通用的概念，②王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第296页。指非因人身或所有权等权利受侵害而产生的经济或财产损失。对于这样一个理论概念，由于各国学者都是从本国法律规定及司法实践出发来进行研究，所以对于其定义，不同国家及不同学者给出的表述不尽相同。

纯粹经济损失具有以下特征：③参见顾斌：《试论纯粹经济损失——从案例入手探讨纯粹经济损失的赔偿问题》，载中国民商法律网，2014年4月6日访问。第一，受损主体可以是直接（或第一）受害人，也可能是次级受害人。若受损主体是直接受害人，则损失必须是不依赖于对直接受害人的财产或人身损害，否则构成间接损失。第二，受损客体是有别于财产损失和人身损害的的独立经济利益集合。表现为营业损失或生产损失等可得利益损失，也表现为机会损失。第三，纯粹经济损失往往具有不确定性。随着人们之间的经济联系日趋紧密，彼此间依存程度越来越高，几乎每一事故的发生都会导致一系列连锁反应。但并非所有的纯粹经济损失案件的受害人或损害赔偿范围都不确定，一律不予补偿在某种程度上放任了加害人的过错，而且很多时候这种过错与损害结果间的联系是非常明显的。④张新宝：《纯粹经济损失的几个问题》，载［意］毛罗·布萨尼、［美］弗农·瓦伦丁·帕尔默:《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，序。

纯粹经济损失与直接经济损失、间接经济损失的主要区别在于受害人的人身权和财产权等绝对权利是否遭受损失。直接经济损失又称积极的财产损失，是指受害人现有实际财产的减少，如房屋被侵占、动产被毁损。间接损失又称消极财产损失，是指受害人可得利益的减少，系受害人的人身或有形财产（物）遭受损失后间接引起的损失。由此，三者的区别就不难辨别。

（二）样态

纯粹经济损失的外延非常之广，理论上并没有对其种类划分形成一致的意见。引用王泽鉴先生对纯粹经济损失样态的总结，经济损失包括因人身或所有权等权利受侵害而发生的经济上不利益（结果损失）和“纯粹”经济损失两大类，而后者又可分为直接侵害和间接侵害，直接侵害包括：营业竞争、引诱违约、阻塞道路交通、制造销售有缺陷商品、专门职业者提供不实资讯或不良服务等，间接侵害包括：侵害某人人身，致第三人受有经济损失；以及侵害某人之物，致第三人受有经济损失。

二、探微：域内外立法及司法现状

（一）域外考察

1．法国法：概括保护的开放模式

法国民法典第1382条规定，“任何人因其行为致人损害，如果对其发生有过错，应承担赔偿义务。”对受保护的法益没有设定限制，包括权利和利益，当然也包括了纯粹经济损失。这一条规定可能是世界上最开放、最自由的侵权责任条款。⑤参见张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版， 第623 - 624页。但实务上，通过过错、因果关系等构成要件对纯粹经济损失的赔偿加以限制。因果关系是否成立，则通过考察损害本身的确定性、损害与加害行为之间的直接性来确定。

2．德国法：区别法益保护的保守模式

德国民法典第823条第1款规定：“因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任。”这里所规定的“权利”仅指绝对权。第2款规定：“违反以保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。依其法律之内容无过失亦得违反者，仅于有过失时始生赔偿责任”。第826条规定：“故意以悖于善良风俗加损害于他人者，应负损害赔偿责任。”823条第2款和826条都具有广泛的适用范围，当加害行为造成纯粹经济损失时，受害人可以据此请求赔偿。此外，德国还以特别法或特别条款的方式对部分纯粹经济损失的赔偿作出了专门性规定。

实务中，判例和学说通过扩张解释德国民法典第823条第1款中的“权利”对纯粹经济损失提供额外的保护。如德国法院相继创设了“一般人格权”、“营业权”，并在解释上置于“其他权利”之下。⑥参见王泽鉴：《契约关系对第三人的保护效力》，载《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1993年版， 第32页。

3．英国法：实用型的模式

英美法对纯粹经济损失的救济主要体现在三个方面：（1）各类故意侵权行为。（2）违反制定法上的义务的侵权行为。（3）过失侵权。对过失侵权行为造成的纯粹经济损失的保护，其关键在于如何认定行为人负有注意义务。英美两国的法院基本上采取过失纯粹经济损失责任排除原则。后来，英国曾经在几种不同的案型中承认了纯粹经济损失的赔偿，但是逐渐又出现了相反的潮流，诸多先前的案型遭到推翻。现在，只有过失虚假陈述、过失提供服务等少数案型作为排除性规则的主要例外。⑦［意］毛罗·布萨尼、［美］弗农·瓦伦丁·帕尔默：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，第181页。

（二）我国的现状

1．相关法律规定梳理

我国法律规定中存在许多涉及纯粹经济损失赔偿的内容，下面仅对其“冰山一角”作一简单梳理：

（1）概括性规定。我国《民法通则》第106条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。对该规定中“财产”的理解，意见不一。有观点认为，“财产”仅指绝对权性质的财产权，不包括债权，当然更不包括纯粹经济利益。也有学者认为，该款规定并无排除纯粹经济损失之本意。我国《侵权责任法》第二条第一款用“民事权益”的表述，使得侵权法可适用于广泛的保护对象，个人认为，理论上讲，纯粹经济损失应当可以包括在内，尽管对此仍存在争议。

（2）具体损失赔偿的规定。关于侵权致人伤残、死亡时，应赔偿丧葬费、护理费、交通费、住院伙食补助费、被扶养人生活费的相关规定：包括《民法通则》第119条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、21条、22条、23条、27条、28条，《产品质量法》第44条，《消费者权益保护法》第49条等等。各种专业服务机构对利害关系人的损害赔偿责任：包括《产品质量法》第57条第2款、第3款，第58条；《公司法》第207条第3款；《证券法》第69条、第173条。此外，《物权法》第245条明确了对占有造成妨害时的纯粹经济损失的赔偿责任。

2．司法实践

关于纯粹经济损失，对于法律及司法解释有规定的，司法实践中自应依法予以赔偿。对于法律没有明确规定的，实践中有的是驳回了原告的诉讼请求，有的会依据诚实信用、公序良俗等一些原则性规定判决赔偿。但管赔或者不赔，在法律对相关损失没有明确规定的情况下，法院裁判都是持非常慎重的态度。

这里我们不妨引用山东省高级人民法院二审终审判决的莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案。⑧参见《最高人民法院公报》1990年第3期。原告莒县酒厂生产的“喜凰牌”白酒在当地十分畅销。被告文登酿酒厂为了与其争夺市场，自1987年2月至1988年8月，在自己生产、销售的白酒上采用在构图、字形、颜色方面均与原告的设计近似的瓶贴，并以“喜凤酒”作为自己白酒的名称。同时，被告在同一市场中还采取压价的手段与原告竞争，造成消费者误认误购，使莒县酒厂的产品销量下降、库存积压。但文登酿酒厂未仿冒莒县酒厂的“喜凰牌”注册商标。山东省高级人民法院二审依据《民法通则》第4、5、7条判决文登酿酒厂停止侵害、赔偿损失。本案中，莒县酒厂的商标权并没有受到侵害，二审法院也没有援引《民法通则》第106条第2款的规定，原因大概是认为莒县酒厂的财产并没有受到侵害，而是直接依据《民法通则》第4、5、7条判决。

（三）比较分析

通过上述简单梳理可以发现，域内外立法及司法实践并没有将纯粹经济损失的赔偿问题完全否定或者完全肯定，而是采取了相对灵活和变通的方式，大致可分为三类：一类是通过对赔偿要件的严格认定来限制纯粹经济损失的赔偿范围，如法国和英国。第二类是通过相对类型化的处理，对部分纯粹经济损失以特别法形式作出专门规定，如我国的做法。第三类是通过法律的原则性条款加特别法的形式对纯粹经济损失的赔偿问题进行规定，如德国法。

三、思辨：“赔”与“不赔”的法律政策分析

（一）“不赔”的政策考量和理论依据

1．责任排除规则

责任排除规则是英国法院处理纯粹经济损失之过失侵权赔偿的基本原则，主要包括诉讼闸门理论、价值序列理论和可预见性理论等。支持该规则的理由为，纯粹经济损失具有偶发性，受害人的范围和损失的大小难以确定，行为人对损失的结果往往难以预见。如果支持该纯粹经济损失赔偿的诉求，将使法院面临“洪水般的诉讼疯潮”，不仅消耗了有限的司法资源，而且对责任承担者来说亦是不公平的。显然该规则设立的初衷是为了避免诉讼泛滥，减低侵害人不可预见的责任，保护位阶较高的法益。⑨宋忠胜：《纯粹经济损失赔付与第三人利益保护》，载《河北法学》第29卷第7期。

2．“不确定的责任”理论

任何现代的责任法都要求课以责任的一个条件是责任应具有一定的确定性。其法理基础在于：一个人只有事前知道别人权利的边界在哪里，才可以据此确定自己行为的边界。如果潜在责任大小是不确定的，那么行为人也将不能计算自己行为的成本和利益，如一概予以赔偿，将产生过大的行为阻却效应。⑩转引自杨雪飞：《纯粹经济损失之赔偿与控制——以行为人对受害人责任为视角》，中国政法大学2008年博士学位论文，第25页。与实体损害一般局限在确定的时间、空间和主体范围内不同，纯粹经济损失的本质和特征决定了其引发的责任往往具有不确定性，所涉及的受害人甚至和被告根本不存在直接接触。受害人范围的不确定也进一步加剧了赔偿责任的不确定。

3．维护人们的基本行动自由

拉伦茨和卡纳里斯教授指出，“任何侵权规范的基本问题都存在于法益保护与行为自由之间的冲突上。……侵权法的目标就是根据最合理的平衡或实际合理性来解决这一冲突。”⑪李昊：《交易安全义务论》，北京大学出版社2008年版，第19-20页。对于纯粹经济损失，法律是否予以保护，在何种范围内进行保护，直接影响到人们的行动自由。现代社会，人与人之间的关联度日益提高，我们的一个行为都有可能给他人带来纯粹经济损失。如果每个人都因此处于动辄得咎的窘境，自由意志将很难发挥，社会也将因无穷的相互追诉而秩序大乱。

4．正常风险理论

罗马法上有一种法律观念：损害原则上应视为一种不幸，法律不应该试图去改变这种不幸；只有当他人实施了不正当的行为时，才应当代替受害人来承担这种损失。欧洲当代多数国家也都秉持的一个基本观念是纯粹经济损失原则上只能视为一种坏运气，即将纯粹经济损失视为一种正常的风险。⑫参见伍颖妍：《纯粹经济损失问题研究——以比较法为视角》，中国政法大学硕士学位论文2010年，第23页。基于这样一种理念，要求加害人进行赔偿就有违公平正义了。

（二）“赔”的辩证分析

事物都具有两面性，随着经济社会的发展和大量纯粹经济损失案件的发生，对于前述理论，我们也应该辩证地看到其不尽合理的一面。

首先，关于对诉讼泛滥之担忧。这种担忧不无道理，但现实情况是，即便在法国等对纯粹经济损失赔偿作宽泛性规定的国家，也没有出现诉讼泛滥、社会秩序混乱的局面，我们不能以一种设想的状态来完全否定和漠视损害的存在。

其次，关于责任的不确定性。并非所有的纯粹经济损失案件的受害人和损害赔偿范围都是不确定的，文章引言部分的案例一和便是最好的例证。

再次，关于权利与自由的衡平。一个人权利的边界同时也是他人自由的边界，关键在于二者的平衡。过分地张扬行为人的自由在某种程度上就会放任其过错，降低其审慎注意义务，对受害人造成不公。

最后，关于正常风险理论。现实社会中，不幸事件和非法行为的界限有时很模糊，人们甘愿将损害视为不幸事件而加以忍受的情况越来越少，所以这种理论难以服众。

在“个人”观念和“权益”观念日益彰显的当下，每个人都在为自己的权益而斗争，然而权益是很容易遭受侵害的。“有损害即有赔偿”，这句古老的法谚最终在法律上体现为损害赔偿制度。侵权责任法最基本的功能是补偿损害和预防损害，损害赔偿制度的设计，必须符合侵权法的价值取向和社会最基本的正义观念，而有损害不赔偿显然是与之相违背的。

（三）解“结”的关键所在

通过上述正反两方面的分析不难发现，对于纯粹经济损失，绝对地“赔”或绝对地“不赔”都有失合理，问题的关键在于，通过一种什么样的技术工具将纯粹经济损失在赔与不赔之间划出分界线，既能剔除不确定的责任，避免诉讼泛滥，保护人们的权利和自由，又能最大程度地实现公平正义。

四、解题：探寻如何解开“戈尔迪之结”

任何一个法律制度都需要一个过滤器，将可赔偿的损害与不可赔偿的损害区别开来，避免诉讼链条的无限延伸和无限责任的可能性。纯粹经济损失赔偿的过滤器可从基本原则和赔偿要件两方面来把握。

（一）基本原则

1．有限赔偿原则。即对纯粹经济损失并非一概予以赔偿，而应对损失类型、权利主体、赔偿的范围等划定一定的界限，设立一定的限制条件。换言之，对纯粹经济损失的保护程度和范围应有别于对财产权、人身权等绝对权的保护。

2．利益衡平原则。基于纯粹经济损失的远因性和无形性，对其赔偿与否应做好利益平衡，规则的制定和个案裁判应在受害人与行为人之间、个人利益与社会利益之间、利益保护与行为自由之间做好权衡与价值判断。

3．正面导向原则。法律具有规范、评价和引导的作用，司法裁判在很大程度上亦是如此。对个人利益的保护不能损害社会公共利益，不能扰乱社会公共秩序。法律的制定和适用亦应传递这样一种理念，从而引导社会公众正确认识和对待无处不在的纯粹经济损失。

（二）赔偿要件

纯粹经济损失的赔偿要件，可从以下几方面来把握：一是加害行为。在纯粹经济损失案件中，行为人的加害行为具有间接性，表现在多数情形下，行为人的行为在客观上并非直接指向受害人这一主体范围或受侵利益。受害人之所以遭受损害，是由于系争利益赖以实现的经济关系链因加害行为的影响而发生断裂，导致其期待利益受损。⑬前引⑨，第175页。二是损害。有损害才有救济。纯粹经济损失自身固有的特征决定了这种损害并非是既有财产的有形损害，而是一种无形的经济利益受损。三是因果关系。因果关系在责任控制上发挥着重要作用，纯粹经济损失赔偿责任的成立，同样适用侵权责任成立的相当因果关系理论。⑭王泽鉴先生认为，相当因果关系指“无此事实，虽必不发生此结果，但有此事实，通常足生此结果”。 参见《王泽鉴法学全集》第七卷，中国政法大学出版社2003年版， 第108页。四是过错。故意导致的纯粹经济损失自然应当获得赔偿，在过失的条件下，则应考量行为人是否违反了谨慎注意义务，这是判断行为人有无过错的客观标准。如果能够明确行为人对受害人的损失具有防免的义务，则说明行为人违反了合理行为的谨慎注意义务，具有过错，应当承担责任。五是可预见性。如果受害人及其损失不易被识别，无法让行为人有所预见，则很难确定行为人行为前有相应的注意义务。至于行为人对损失预见的程度，个人认为不要求具体到特定的受害人和损失的具体数额，只要具有概括性的预见即可。最后是损害的确定性。损害的确定性亦是对纯粹经济损失赔偿进行控制的考量因素，包括受害人确定和受害人的损失确定两个方面。损害不确定，则赔偿请求无法明确，影响到诉讼程序的启动，进而难以从法律上予以保护。

（三）纯粹经济损失的类型化处理

由于纯粹经济损失涉及的问题复杂，发生的领域广泛，损失的形态多样，寄希望于通过法律一般条款的规定得出赔偿或不予赔偿的结论并不现实。因此，我们可尝试对其作类型化地处理，以便于实践操作，况且从我国现行法律的特别条款和特别立法中已能够看到类型化处理的影子。至于纯粹经济损失的具体分类，理论上观点不一，前文已述。分类的目的不在于另辟蹊径，类型化的建立需以大量的实例为研究前提。目前，我国缺乏相应的实例作为类型化划分的基础。因此，对纯粹经济损失的类型化有待于司法实践对典型案例的积累，进而在时机成熟时推动立法上的完善。

（作者单位：东营市经济技术开发区人民法院 东营职业学院）

责任编校：王文斌

①源于古希腊传说，Gordian是Gordius的形容词，Gordius是公元前四世纪小亚细亚地区的一个国王，他把一辆牛车的车辕和车轭用一根绳子系了起来，打了一个找不到结头的死结，声称谁能打开这个难解的Gordian knot谁就可以称王亚洲。这个结一直没有人解开。到了公元前三世纪，亚历山大大帝Alexander拔开身上的佩剑，把这个死结斩开。此后Gordian knot便用来指“难以解决的问题”。