城乡一体化：从身份到契约的集体土地演化路径*

林 森

城乡一体化：从身份到契约的集体土地演化路径*

林 森

土地是重要的生产要素，应当允许集体土地在不同主体间自由流动。但是，农用地受农业生产用途限制，一般不纳入城乡一体化范围。宅基地与集体建设用地存在区别，但二者都是建造建筑物、房屋、构筑物及附属设施的土地；成渝两地的试验表明，集体农民拥有其他稳定住所后，有权自愿通过将宅基地转化为建设用地的方式，间接入市流转。集体建设用地，身份性不强，具有商业属性，由非所有权人占有使用的集体建设用地，可以与国有土地一样自由入市和流转，实现城乡建设用地一体化。

城乡二元土地制；城乡一体化；宅基地；建设用地

2008年党的十七届三中全会决定提出：“建设社会主义新农村，形成城乡经济社会发展一体化新格局”，首次引入“城乡一体化”概念*参见十七届三中全会《关于推进农村改革发展若干重大问题决定》之五。。城乡土地一体化的现存方式是集体土地征收。但城乡土地一体化并非仅仅一种方式就能完成，也不是某一种方式就是最好的。就如何实现城乡土地一体化，学界展开了热烈的讨论，部分省、市地方政府开始探索集体土地入市流转的具体做法，浙江、广东、江苏、福建、重庆、四川等省市县，先后出台了农村土地使用权流转管理的规范性文件，为当地集体土地流转提供政策依据；实践中，形成了转权让利*“转权让利”模式遵守《土地管理法》禁止集体所有建设用地直接进入市场流转的规定，对城镇规划区内外集体建设用地使用权进入土地市场实现流转、转让，都要求先将需要转让的土地一律先征收为国有，再参照国有划拨土地使用权转让管理办法办理出让、租赁等手续，政府将收取的大部分土地收益返还集体经济组织。该模式的主要依据是《温州市集体建设用地使用权转让管理办法(试行)》(温土发〔2001〕72号)第6条和第7条第3项规定。、保权让利*“保权让利”模式是广东省2005年颁行的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，允许集体建设用地直接入市交易，集体建设用地可以采用出让、出租、转让、转租和抵押的流转方式，土地收益归土地所有者。该模式突破了法律对集体建设用地流转及用途限制。、规划区内外分别对待*城镇规划区内集体建设用地实行征收后入市，由国家统一开发和出让，这与“转权让利”的模式相同；城镇规划区外土地，符合规划且经依法批准，在保留集体所有基础上，由农民集体通过出让、出租等方式将一定年限的集体建设用地使用权提供给土地使用者，土地收益由农民集体享有。江苏苏州及浙江杭州等地方采用此模式，颁行有《杭州市集体建设用地流转试点工作意见》等地方性法规。、准国有化*南方发达地区已经城镇化的部分农村，土地位于城市建成区内又归集体所有。当地政府为方便管理，按照征收方式对集体和农民进行补偿，但未履行征地程序，国土部门将这部分土地视为国有土地，取得的大部分收益由当地政府所得。等多种模式。集体土地转让模式的探讨与实践，对城乡土地一体化有一定的实践意义和推动作用。本文认为，并非所有的集体土地都可以城乡土地一体化，都可以自由流转；可以流转、可以一体化的集体土地，并非都能够在某一个模式下完成。本文就可以自由流转的集体土地权利进行分析，探索城乡土地一体化发展路径。

一、 城乡土地二元制及其弊端

(一) 城乡土地二元制的形成

中国土地城乡二元制度是在中华人民共和国建立之初即形成的*唐烈英：《夹缝中的兴盛：论农地“三权”抵押的法禁令行》，《社会科学》2016年第1期。。1950年6月由中央人民政府公布施行的《土地改革法》第35条第1款规定：“本法适用于一般农村，不适用于大城市的郊区。大城市郊区的土地改革办法，另定之”。该条款把全国土地分为城市土地与农村土地；明确城市土地与农村土地适用不同的法律：《土地改革法》只适用于农村土地改革，不适用于城市土地。我国1954年《宪法》就使用了“城乡土地”一词*参见1954年《宪法》第13条。，表明，《土地改革法》关于城乡土地的划分、城乡土地适用不同法律的规定，一开始就得到了我国根本大法的确认。1982年《宪法》将1954年《宪法》的城乡土地之称，更加细化，明确规定：城市土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属国家所有外，属集体所有；宅基地、自留地、自留山，属集体所有。这些规定表明，中国土地城乡二元制的形成、发展有宪法基础和法律依据。

(二) 城乡土地二元制的表现

中国改革之初，家庭承包责任制使农民释放出经营农业的热情，极大地提高了农村生产力，农村经济一时间蓬勃发展，农民经济条件迅速好转，农户们纷纷改善住房条件，农村集体经济组织积极踊跃兴办企业、兴建或改造公共设施、发展公益事业，导致非农建设占用农村土地、农用地转化为建设用地极速增加。1986年3月，中共中央、国务院颁行的《关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》规定“采取有力措施，加强土地管理，迅速制止乱占耕地、滥用土地的现象”，把“十分珍惜和合理利用每寸土地，切实保护耕地”作为基本国策。随着《土地管理法》的公布、实施、修改，国家对农地用途实行管制且日益严格。任何未经审批使用农地，侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地的行为，都在禁止之列。继人民公社集体土地与城市国有土地二元管理制度之后，在农村实行家庭联产责任制、在经济体制改革中，城乡土地二元制的沟壑更为深邃、明显。

1. 城乡土地权利形成的路径不同

城市国有土地使用权是国家与使用人以招标、拍卖、挂牌或者协商一致等出让方式初定的。经出让取得国有土地使用权，使用人须交纳土地出让金，权利人行使权利除受法律约束外，还须受出让合同约定期限、用途以及其他约定的限制。

宅基地使用权是农民的法定权利；土地承包经营权是集体组织与集体农民签订承包经营合同约定的权利义务；集体建设用地使用权，是集体土地所有权人当然享有的权利。这些权利都是原始取得，其行使似乎只要符合集体土地所有权人的意志即可，无偿取得，无期限使用，没有合同约定的约束。可见，城乡土地权利形成的路径不同，有偿无偿不同、期限限制不同。

集体建设用地的使用，与国有建设用地一样要受规划和用途管制，但二者规划与用途不一样。如，经营性集体建设用地的用途仅限于：兴办乡镇企业、发展农村经济，修建住宅供村民居住以及修建满足村民公共需求的设施。

2. 法律对城乡土地流转的限制不同

《物权法》明确规定，国有建设用地使用权人依法享有国有土地的占有、使用和收益的权利(第135条)，法人、自然人都可以拥有城市国有建设用地使用权；不管是以出让还转让方式设立的国有建设用地使用权，权利人依法可以转让、互换、出资、赠与或者抵押(第143条)，国有土地可以出租；国有土地房屋所有权人可以通过抵押、买卖、互换、赠与等方式处分房屋。

《物权法》将集体土地权利问题留给《土地管理法》(第151条)。《土地管理法》规定，土地使用权可以依法转让(第2条3款)；但是，对集体土地使用权转让有多方面严格限制。如，农民享有的土地承包经营权，只能在农业生产范围内占有、使用、收益以及在法律限定的集体成员范围内流转；集体土地要在承包经营者之间进行调整的、由本集体组织以外的单位或者个人承包经营的，都必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡(镇)政府批准及县农业行政主管部门批准(第14条2款)。又如，农民手中的宅基地，依法只能“一户一宅”，面积不得超过省、自治区、直辖市规定标准；宅基地权利人依法只能占有、使用不能收益、转让，出卖、出租住房后不得再申请宅基地(第62条1款、4款)。再如，对转让后的集体建设用地用途有严格限制：不得用于非农业建设，且集体建设用地使用权的转移仅在村乡镇企业破产、兼并等情形下才能发生(第63条)；不允许集体建设用地出租、转让以及单独抵押，只能与地上的建筑物一并抵押。并且，集体土地所有权不能流转，当国家因公共利益征收农村土地时，所有权人就不可逆转地失去土地所有权，其获得补偿的多少，几乎也是法定或者由当地政府拟定，而无协商余地。

总之，法律对国有土地使用权流转限制很少，甚至几乎没有限制；对集体土地使用权的行使却有种种限制。

(三) 城乡土地二元制的弊端

中国是传统农业大国，农业的发展需要资金，客观上也离不开土地的多种利用，压抑而不是规范不同的农业用地流转，对城乡土地实行差别待遇，会产生诸多显而易见的弊端。

1. 无偿无期限使用集体土地形成资源浪费

集体土地由集体农民无偿取得、无期限使用，其权利是否行使无需成本，于是，西部地区，农村宅基地房屋闲置、农用地撂荒、乱占耕地建住宅等违法使用农地的情形大量存在；东部发达地区，属于集体土地的城中村转化为城市建设用地阻力重重，土地出租等收益由使用人全部享有，与城市居民收入形成悬殊、明显不合理。村乡镇集体企业等经济组织无偿取得、无期限使用集体建设用地，圈占、闲置、滥用农地不承担责任，造成集体土地资源浪费。在相同市场经济条件下，在地况大致相同商业区域使用集体建设用地的费用低于国有建设用地，导致竞争起点不一、同一产品生产销售成本不同、售价不同，扰乱市场经济秩序。

2. 限制集体土地流转扩大了城乡差别

土地用途管制是为了保护耕地，为此，应当严格限制农用地转化为建设用地。但集体建设用地不是农业生产用地，为保护耕地而限制集体建设用地的非农流转，不合情理。集体土地以及农民合法占有使用的农地，是集体组织和农民的财产。法律对集体建设用地用途的限制以及使用权流转的限制，将农民集体这些不动产财富限定在很狭小的空间，市场化流转通道被法律限制，基本上阻断集体建设用地进入土地交易市场的路径，不利于解决城镇化进程中工业化、现代化发展对土地资源的需求；也阻断了城市资本流向农村，使集体建设用地无法与技术、资本结合，导致农村经济难以发展，乡村公共设施落后、教育医疗卫生资源稀缺；农村集体劳动力、资本等生产要素趋利避害，流入城市，形成更大的城乡差别。

为规避法律对集体土地流转的限制，集体土地流转的双方，实施规避法律的转让土地行为：如在集体土地上建房、在耕地上建厂，再私下出租该建筑物；采用重组改制乡镇企业、兴办乡镇企业后，完全交给集体组织以外的人经营，从中收取土地红利，变相转让、出租建设用地。这种偷偷摸摸、零零碎碎转让集体建设用地，不符合统筹规划、粗放式利用集体建设用地，既难以规模经营，又降低了土地利用效率。合法转让、正常交易，集体建设用地能够实现正常的市场价格，非法利用、违法出租、转让，则使集体建设用地价值无法正常体现，价格低于国有建设用地，损害了集体以及农民个人利益。

3. 限制集体土地抵押难以发挥土地资本功能

抵押法律关系成立生效后，当债务人不能按期履行债务时，抵押权人实现抵押权，会使抵押物的所有权人发生改变。以集体土地使用权设定抵押，存在集体土地转出至集体组织之外的风险；从这种意义上说，设定抵押也属于处分行为。法律限制集体建设用地用于抵押也就限制了集体建设用地的转让。实践中，发放贷款的金融机构，在集体建设用地与村乡镇企业厂房等建筑物同时抵押时，往往忽略集体土地的价值，只评估认定建筑物价值，作为发放贷款的限额，以确保贷款没有风险。《物权法》《担保法》规定不能单独抵押，实践中更进一步就是也不能同时抵押。农地不得抵押，就不能发挥农地资本融资功能的杠杆作用，使其市场价值贬低，应当取得的效益大打折扣。

城乡土地二元制，使我国法律对城乡土地赋权不同，对城乡土地采取两套不同的约束机制，形成两种完全不同的土地权利体系，从而导致城乡发展悬殊。土地是重要的生产要素，土地城乡二元制是城乡其他制度二元化的源头，是影响城乡平等发展最重要的制度安排*刘守英：《中国城乡二元土地制度的特征、问题与改革》，《国际经济评论》2014年第3期。，阻碍城乡一体化发展，导致农村公共服务、福利等发展都不可能与城市同日而语。

缩小城乡差别实现城乡一体化，需要城乡土地一体化。然而，城乡土地一体化的路径在哪里？

二、 需要流转的宅基地与建设用地一体化

(一) 宅基地与集体建设用地的区别

《物权法》、《土地登记办法》都将集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权各自单列，互不包含也不重合。《土地管理法》则明确规定，建设用地包括城乡住宅和公共设施用地等(第4条)，将农民建设住房的宅基地作为建设用地。

各省在城乡一体化实践中，对集体建设用地的理解，并不包含宅基地。《物权法》、《土地登记办法》以及各地实践，将宅基地与建设用地区别对待，是因为集体建设用地使用权与宅基地使用权存在如下区别：(1)二者权利主体不同：集体建设用地使用权人主要包括农民集体、乡镇政府、村乡镇企业，也包括个人，但该个人享有集体建设用地使用权不是依其集体农民身份而是依程序申请取得。宅基地使用权只能由集体农民享有，是其生而有之的身份权利。(2)二者性质不同：集体建设用地具有公益性，如，乡村必不可少的道路、公共设施用地；具有盈利性，如，兴办村乡镇企业用地。宅基地是按照“人人有份”、保证“一户一宅”原则分配，具有社会福利的性质，每个集体成员都有资格无偿获得一处宅基地，是其“当然应当享有的权利，此种权利不受任何组织或个人的剥夺”*王利明：《物权法研究》(下卷)，中国人民大学出版社2007年版，第188—189页。，从而保障其基本生存和居住条件。宅基地具有生存保障性、福利性、身份性，不具有公益性、盈利性。有农民将居住的宽宅大院的某部分用于生产、经营，也属合法利用，但是，宅基地主要是要解决农民居住，而非生产经营盈利。(3)二者的限制不同：除因集体公共利益使用集体建设用地外，以盈利为目的、以继受方式取得集体建设用地的使用权人，需要支付一定的出让金、并受一定期限的限制；宅基地使用权是无偿取得、无期限使用。(4)二者流转方式不同：法律对宅基地流转的限制多于集体建设用地使用权。法律禁止村乡镇企业的建设用地使用权单独抵押，但是不禁止村乡镇企业建设用地使用权与企业占地范围内的厂房等建筑物一并抵押。宅基地使用权不仅不得单独抵押，也不能因农村住房抵押而允许占用范围内的宅基地使用权一并抵押。法律明确限制宅基地使用权抵押流转，从而限制了宅基地之上修建的农村房屋的抵押流转。

上述区别，使宅基地很难与建设用地相提并论。2014年中央一号文件也将二者加以区别，对二者的改革措施就明显不同*集体经营性建设用地，其改革措施是赋予农民集体出让、出租和入股的权利，实行与国有土地同等入市、同权同价；宅基地改革措施是，慎重稳妥推进农民对住房财产权抵押、担保和转让。参见2014年中央一号文件第18、19条。。那么，具有身份性宅基地应否改革？可否流转？如何流转？在哪些主体之间流转？然而，“这些问题并不能如同数学公式一样给出明确的答案”*郑尚元：《宅基地使用权性质及农民居住权利之保障》，《中国法学》2014年第2期。。

(二) 宅基地向建设用地转化

宅基地是农村集体建设用地的主要部分，农村土地制度改革必然要触及宅基地*刘守英：《最需要突破的就是宅基地制度》，《财新新世纪周刊》2013年第32期。。为避免城乡土地二元制产生的弊端，避免宅基地占而不用的浪费，为发展本地经济，在法律禁止宅基地流转、抵押的框架下，部分地方政府依据统筹城乡、城乡一体化政策，实施盘活闲置宅基地的种种措施，探索城乡土地一体化路径。四川省成都地区、重庆市按照国家发改委的批准，在设立统筹城乡综合配套改革试验区过程中，将宅基地转化为建设用地的做法，就具有典型意义，值得借鉴。

1. 四川省成都市宅基地转化为建设用地的程序

成都市用于抵押融资的农村产权，有农村房屋、集体建设用地使用权等。成都市的农村房屋，仅指集体农民享有所有权的农村房屋，不包括建房占用的宅基地。当农村房屋用于抵押融资时，房屋占用的宅基地不能同时抵押，这不符合我国法律一贯采用的房地一体原则；如果农村房屋与占用范围的宅基地一并抵押，又不符合禁止宅基地抵押的法律规定。为了解决房地一体原则与法律冲突，《成都市农村房屋抵押融资管理办法(试行)》规定，只有合法取得集体建设用地使用权类型的《集体土地使用证》和《房屋所有权证》的农村房屋，才能办理农村房屋抵押融资(第5条第1款第1项)。这即是说，农村房屋要将宅基地转化为集体建设用地才可用于抵押融资。

宅基地转变为集体建设用地的程序为：由需要变更宅基地为集体建设用地的农民，向本集体经济组织提出集体建设用地使用权出让申请，承诺不再申请宅基地，向本集体交纳规定的出让价款，在国土部门办理集体建设用地使用权登记手续*《成都市农村房屋抵押融资管理办法(试行)》第5条第1款第3项，《成都农商银行农村产权融资担保管理办法(试行)》第13条2款。。只有经法定程序将农村房屋宅基地变更为集体建设用地、取得集体建设用地使用权类型的《集体土地使用证》后，该农村房屋才可与占地范围的集体建设用地同时抵押、流转。

2. 重庆市宅基地、建设用地增减挂钩的地票交易程序

重庆市政府根据《土地管理法》等法律政策，颁行了《重庆农村土地交易所管理暂行办法》，设立了农村土地交易所。农村土地交易包括实物交易和指标交易。指标交易是指建设用地挂钩指标交易*参见《重庆农村土地交易所管理暂行办法》第1—4条。。所谓建设用地挂钩指标，简称“地票”，特指农村宅基地及其附属设施用地、乡镇企业用地、农村公共设施和公益事业建设用地等农村集体建设用地复垦为耕地后，可用于建设的用地指标*参见《重庆农村土地交易所管理暂行办法》第18条。。地票是重庆市统筹城乡土地利用的创新事物。

宅基地复垦为耕地、转化为建设用地、转化为可交易地票的程序是*参见《重庆农村土地交易所管理暂行办法》第19条。：(1)农地复垦须有市国土部门编制、经市政府批准的城乡建设用地挂钩专项规划；(2)农民家庭提出宅基地及附属设施用地复垦申请且获得区县国土主管部门批准；申请宅基地复垦必须提供集体土地使用证权属证明、拥有其他稳定住所及生活来源证明、所在集体同意复垦证明；(3)土地复垦后，申请复垦土地质量验收；(4)区县国土部门组织验收合格后，向市国土部门申请确认并核发与复垦土地相应面积的地票。

宅基地经复垦转化为地票后，可在农村土地交易所内交易。持有地票的人向农村土地交易所提出交易申请，交易所将待交易地票纳入信息库并向社会公布，实施交易。地票交易所得收益，原则上大部分归农民家庭，小部分归农民集体，具体分配比例由双方协商确定。农地复垦须坚持规划控制、政府指导、农民自愿、统一管理、统一验收*参见《重庆农村土地交易所管理暂行办法》第24条、第20条。。

成渝两地实施的宅基地转化为建设用地措施，都要求原宅基地使用权人另有住房、有稳定收入，承诺不得再申请宅基地，都需要交纳出让金等等。相较之下，重庆市宅基地转化的步子更为超前，宅基地复垦成耕地，达复垦标准的平方面积转化为地票。该地票不仅可以抵押，还可以上市交易；通过交易获得地票上注明的城乡建设用地指标的人，不受集体成员身份限制，取得的土地使用权也不局限于该集体所在区域，在重庆市规划的其他地区均可使用。这就使宅基地彻底市场化：转化为建设用地的宅基地，不再具有农民身份；由非集体成员享有的集体建设用地指标，还可以自由上市流转，但不能再转化回到农民宅基地。

集体建设用地和宅基地的所有权都由农民集体享有，都同样是用于修筑建筑物、构筑物、修建房屋等用地，这是《土地管理法》将宅基地包含在建设用地中的理由。同样用于修房造屋的地基，在城市是建设用地，在农村是宅基地，最主要的原故在于城乡市民间的差别，宅基地是基于对弱势地位农民群体的特别保护，具有身份性和保障功能。二者的差别还在于，建设用地是通过合同(出让或转让)有偿取得且有期限限制，无身份限制；宅基地则是基于农民身份无偿取得且无期限使用。除此，宅基地事实上与城市建设用地的功能完全一样。当集体农民外出务工，在城市里另有住房、收入稳定之时，宅基地对已经不再务农的人就没有保障功能；当城乡市民差距缩小、具有平等身份之时，建设用地与宅基地就不应当再存在区别。宅基地应当转化为城市建设用地。当宅基地转化为建设用地后，取消受身份限制的宅基地，是顺其自然之事。从身份到契约转化的过程是权利公平化过程，只能单向不能双向。人类权利的平等演化不应该从契约到身份。只有不公平的强权才会强制特殊身份取得权利、强制设定而非当事人自愿约定的不同身份权利。在市场经济条件下，身份权利必将通过契约转化为双方平等自愿、协商一致的权利。宅基地权利转化为权利人自愿放弃身份、以合同规范的建设用地权利，有利于扩大城乡土地权利一体化客体范围，是我国土地权利、土地法制的进步，符合城乡一体化进程发展趋势。

三、 部分集体建设用地与国有建设用地一体化

(一) 集体建设用地与国有建设用地比较

1. 集体建设用地使用权身份性不强

集体土地所有权属于农民集体，集体土地因此与农民集体身份有一定联系。集体农用地，经承包分地到人，只能由本集体农民使用；流转范围主要限于集体成员内部，身份性非常明显；非集体成员经流转可享有农地经营权，但不能享有完整的土地承包经营权。宅基地使用权具有比土地承包经营权更严格的身份属性，不能转让流转，没有农民身份的任何人依法无权享有这一权利。

与承包经营的农用地、生而有之的宅基地不同，集体建设用地没有分配到人到户，个体身份性不强，其身份性仅仅体现在使用集体土地服务于农村和农民。“在集体土地使用权中，集体建设用地使用权主要由农民集体、或者农民集体成立的乡镇集体企业享有，集体农民不能依其身份享有和行使集体建设用地使用权”*唐烈英：《夹缝中的兴盛：论农地“三权”抵押的法禁令行》，《社会科学》2016年第1期。。“集体土地的利用，可以由集体实施，也可以由个人或者集体以外的具有独立民事主体资格的组织如乡镇企业、学校、医院实施”*王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第184页。。当集体经济组织以土地使用权入股、与他人(包括自然人和法人)联营举办企业时，集体建设用地的使用人就不仅仅是农民集体和本集体农民，可以是没有任何集体成员身份的其他主体。

2. 集体建设用地与国有建设用地的功能基本相同

国有或集体建设用地都不直接用于农业生产，都是用于建造建筑物、构筑物及附属设施的土地*参见《物权法》第135条，《土地管理法》第4条第3款。。国有建设用地的用途包括：居住，工业，科、教、文、卫、体，商业、旅游、娱乐，综合或者其他用地*参见《城市房地产管理法》第3条，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条。；包括工商业用地和公益性用地。集体建设用地，改革开放前后，都仅仅用于居住，兴办企业，修建农村道路、水利灌溉、电力通讯以及学校、文教、卫生等事业，不用于农业生产。

国有和集体建设用地的用途，都兼有工商业经营性、盈利性和公益性。一如国有建设用地是为满足城市居民更好地生活、生产，集体建设用地虽然地处农村，也不直接经营农业，主要服务于农村经济发展和农民生活质量的提高。

3. 集体建设用地同样具有商业属性

城市国有土地主要是建设用地，除以划拨方式以公益性目的占有使用外，经营性用地多以盈利为目的，决不仅仅是为了保障城市居民的基本生活。

农村集体土地对全体集体成员有保障功能。农用地承包采取“分包到户”，宅基地则“人人有份”。集体建设用地并非采取平均分配或人人有份方式直接让集体农民占有使用，其用途也不是保障农民农户个人生存，是以发展农村经济为目的的非农业生产用地。尤其是以盈利为目的城镇商品房开发、企业生产经营占用的集体建设用地，其商业化程度与国有建设用地完全一样。现实中，集体建设用地价格上涨，出租、抵押等流转，都会给权利人带来财产性、资本性增长。因此，集体建设用地具有商业属性。

(二) 集体建设用地使用权的分类及转化

1. 集体建设用地使用权应当细化分类

根据使用目的、取得方式以及权利义务的不同，国有建设用地分为划拨和出让两种。划拨国有建设用地是为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要*《城市房地产管理法》第24条规定的划拨土地使用的情形，都包含在《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条罗列的六种因公共利益需要而征收土地的情形中，因此，本文在这里把划拨土地的使用，归结是为了公共利益。、经政府批准，使用权人无偿取得无期限使用的国有土地；出让国有建设用地，不是以公益为目的，使用权人须向国家支付土地出让金后在一定年限内使用的国有土地*参见《城市房地产管理法》第23条、第8条。。

集体建设用地大概包括三类：⑴农民个人建造住宅使用宅基地，包括修造房屋、厕所、畜舍等附属设施用地；⑵集体经济组织兴办的具有营利或商业性质的乡镇村企业建设用地，包括村办企业、乡镇企业等各类企业，但不包括联营企业、入股兴办的企业；⑶乡镇村公共设施和公益事业用地，包括道路、桥梁、灌溉库渠、电力通信设备、学校、卫生所以及各生产队大队集体房屋、晒场等占用的土地。在这三类集体建设用地中，宅基地一般为消费性使用；村乡镇兴办企业用地，是以盈利为目的的商业性使用；村乡镇公共设施、公益事业使用的土地具有明显的公益性。

本文认为，权利的细分有利于法律的调整，有利于维护各权利人的利益。集体建设用地，除区分为公益性或商业性集体建设用地外，在商业性集体建设用地中，还应当区分为所有权人占有使用和非所有权人占有使用的集体建设用地。

2. 所有权人的集体建设用地使用权

集体建设用地的主体，主要是集体农民或者乡镇企业、村乡镇政府等。宅基地使用人是集体农民，村乡镇兴办企业土地使用人是村委会或村民小组及乡镇等农民集体，村乡镇公益性土地使用人是村民小组、乡镇政府等。这些土地使用人，都具有集体经济组织或者成员身份，属于集体土地所有权人。所有权人对集体建设用地当然享有使用权，该使用权属原始取得，不需要约定，所有权人不需要对自己支付费用；所有权人无偿使用、无期限使用集体建设用地，不受法律之外的限制，如同国家作为国有土地所有权人，因国家及公共利益使用国有土地，既不需要支付出让金，也不受期限限制一样。如果集体土地所有权人使用自己所有的土地即行使物的使用权，还需要支付价款和有期限限制，就完全否定了所有权是最完整物权的属性。

3. 非所有权人的集体建设用地使用权

任何权利都并非一成不变，在一定条件下，权利可以转化。集体建设用地使用权与其他农地权利相比，最不具有身份、保障、福利等属性，最能在不同主体之间流转、转化。所有权人享有的集体建设用地使用权可以向非所有权人转化。如，集体农民的宅基地使用权转化为非所有权人享有的建设用地使用权；集体经济组织以及乡镇村企业在与其他企业联营、或者以土地使用权入股设立企业时，集体建设用地使用权转化为股权，使用权人即为集体经济组织以外的法人。当集体建设用地被征收后，该集体土地即转为国有建设用地。

经流转由非所有权人享有的集体建设用地使用权，不是原始取得，是因法律行为发生的继受取得。如同经出让、转让合同约定使用国有土地需要支付费用、要受约定期限限制一样，继受取得集体建设用地使用权的人，亦需要按约定支付费用，且须在约定期限内按约定行使权利和履行义务。这种有偿取得有条件使用的集体建设用地使用权，就与出让、转让取得国有建设用地使用权非常相似，相差无几，甚至已经具有了与国有建设用地使用权相同的内容。

(三) 部分集体建设用地的城乡一体化

1. 城乡土地一体化的内涵

所谓城乡一体化，即“城乡社会经济一体化”的简称，是与城乡二元制相对应的概念。城乡一体化把城市农村、农业工业、市民村民视为整体，促进生产要素在城乡之间自由流动，城乡规划、产业布局、基础设施、公共服务在城乡之间均衡配置。城乡一体化是要让集体农民与城市市民一样，不受身份的束缚；农村，仅仅是物质生产的区域；农业，仅仅是一个行业；农民仅仅是从事农业职业的人，而不是不同社会等级、不同于城市居民的生存状态；农民与市民，人人平等，都有共享现代化、工业化、中国改革红利的资格。城乡一体化之提法亦表明，“城”、“乡”共存但二者又不尽相同，并不意味着城乡完全一样、城乡差别消失，而是法律对城乡的限制约束没有差别，或者说城乡之间客观上的差别不是由法律不公平造成的。

2. 可以城乡一体化的集体土地

城乡一体化内涵非常丰富，涉及经济、社会、文化等方面实现整体一体化。农村土地改革是城乡一体化重要内容之一。城乡一体化要促进生产要素在城乡间流动，土地作为重要生产要素，不分国有、集体所有都一样自由流转，发挥其转让、融资、投资功能；流转的土地，不分城乡都受法律同等对待，同地同权同价；这即是城乡土地一体化之本意。

土地是典型的不动产，其流转表现为不同主体的流转。城乡土地一体化，并非意味着所有的农村土地都可以像城市土地一样在不同主体之间自由流转，都可以与城市土地一体化。农村土地主要有建设用地、宅基地和农用地。农用地在农村土地中数量最多，为贯彻保护耕地基本国策，农用地不能自由流转，即一般不实行城乡土地一体化。农民占有使用的“一户一宅”、具有保障功能的宅基地，不能直接入市自由流转。集体建设用地身份性不强，具有与国有建设用地相同的非农用功能及商业属性，是集体土地中惟一可以自由流转，直接城乡一体化的土地。与国有土地“同地同权”的，主要是集体建设用地。城乡土地一体化，实质是指集体建设用地与国有土地的一体化。

并非所有的集体建设用地都可以城乡一体化而自由流转。只要一定范围内的农民集体还存在，集体所有权人享有的集体建设用地使用权，就要承担一定范围内的公共事业、成员利益、社会保障等公益责任，这部分集体建设用地就不能自由流转、不能一体化。所有权人占有使用的经营性集体建设用地、由宅基地转化的城镇集体建设用地、由不具有集体身份的联办企业股份企业等非所有权人使用的集体建设用地、尤其是已经规划且与部分国有建设用地连片使用的集体建设用地，就可以而且应当城乡一体化。这些集体建设用地应当与国有建设用地作同样对待，都应当通过签订合同有偿取得使用权、实行登记生效、主体不受身份限制、以合同约定使用权人的权利义务、同等自由入市流转、同地同权同价等等，实行与国有土地一样的管理、使用和流转规则。

3. 城乡一体化的集体土地利益分配

允许集体建设用地与国有土地同权同价入市，会产生一系列问题。集体建设用地交易收益归谁？如何分配？农村空心化、集体经济组织弱化虚化、没有财务监督机构，是客观事实。集体建设用地流转收益归村委会、村民小组等集体经济组织，会不会形成贪污、挪用，导致集体农民利益受损？会不会造成集体土地大量流转、流失？

只要按照《宪法》的规定，我国公有制还存在全民所有和劳动群众集体所有，集体土地所有权就不能立即国有化，或者经征收全部国有化。不属于全民所有的农村土地，其收益当然不能归全民所有或国有。按照所有物收益归所有权人之理论，集体建设用地流转的收益，应当归集体土地所有权人，除依法纳税外，其土地收益由本集体成员共同享有。

集体建设用地虽然没有分配到人，但是其收益是全体集体成员期待利益的归属所在。土地收益依法归于集体所有后，其分配就会受到该集体成员的监督。集体建设用地入市，要受规划和用途的限制。经规划入市的集体土地流转，要受规划部门监督、要到土地管理部门登记，比不准入市形成的非法转让还更能可控。如果有人贪污、挪用、侵吞集体土地收益、损害农民利益，或者非法转让可以上市的集体建设用地、导致集体土地流失，那是应当受到法律制裁的行为，是另外的法律关系；但这不是集体建设用地不能上市流转的理由。

4. 城乡建设用地一体化的政策法律依据

十八届三中全会《决定》提出，“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”*参见十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第11条：建立城乡统一的建设用地市场。。这是非常经典的城乡土地一体化的政策依据，明确了与国有土地同等进入交易市场的集体土地，只能是经营性集体建设用地，不包括集体公益性建设用地以及其他集体土地。《物权法》确定的“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”(第3条)的平等保护原则，为自由入市的经营性集体建设用地享有平等地位提供了法律依据。但是，该基本原则不是针对集体建设用地入市流转的具体规定，不能看作是法律对集体建设用地流转的明确许可。

事实上，我国宪法、基本法，对城乡土地都不是按一体化对待，而是采用两套管理制度*一般认为，城市土地由《城市房地产管理法》、农村集体土地由《土地管理法》分别进行规制。。《宪法》规定城市土地属于国家所有(第10条1款)，与国有土地连片使用的城镇土地属于集体所有、集体建设用地入市后与国有土地并肩而立，严格说来都有违宪法、有违现行基本法等规定。城乡一体化试点所依据的仅仅是党的政策或国家政策，而不是法律，更不是宪法。但是，在市场经济条件下，社会经济的产生存在发展，取决于一国的经济基础及经济运行规律，并不是取决于法律的规定*唐烈英：“商品住房担保贷款制度的法律建构，《现代法学》2007年第2期。。法律作为上层建筑组成部分，要受制于一国物质经济条件，应当以社会为基础，应当适应社会经济发展适时地修改。中国历史上发生过多次“变法”*姜伟：《全面深化改革与全面推进依法治国关系论纲》，《中国法学》2014年第6期。。1982年《宪法》颁行后历经四次修改。

“改革开放的成功经验表明，将改革成果通过立法，以法律形式予以规定，可以借助法律所具有的稳定性、规范性、权威性，以宪法法律确认改革，为改革保驾护航”*姜伟：《全面深化改革与全面推进依法治国关系论纲》，《中国法学》2014年第6期。。随着集体建设用地入市试点成功及发展，立法机关应当将允许宅基地转化为集体建设用地、允许集体经营性建设用地自由入市同地同权等党政国策上升为法律，并由宪法确认，使宅基地、集体建设用地的流转合法化、规范化。

综上所述，我国土地城乡二元制不利于城乡统筹。城乡一体化需要农村土地进行必要地流转。“土地流转为农业产业化发展提供了空间，通过农村土地流转，可以让零碎的土地连成一片，成为规模化的土地*王峰：《土地流转的制度瓶颈与农业产业化统筹发展》，《江汉论坛》2014年第11期。”。城乡土地一体化的路径是：符合条件的集体农民，有权以转化为集体建设用地的方式流转宅基地；集体建设用地使用权由所有权人和非所有权人享有，非所有权人享有的集体建设用地使用权可以与国有建设用地使用权一样自由入市和流转。

(责任编辑：徐远澄)

Urban-Rural Integration in China: The Evolutionary Path of Collectively-owned Land from a Mere Identity to a Contract Subject

Devin Lin

Land is a critical factor for any productive activities, and therefore the law shall encourage its free circulation among users of different markets. Although both meant for architectural construction, distinction shall be made between rural homestead and collectively-owned rural construction land: experiment in Chengdu and Chongqing suggests for the farmer’s voluntary conversion of their homestead into collectively-owned rural construction land, therefore making the homestead marketable. This paper argues that collectively-owned rural construction land shall eventually lose its rural land identity and gain the equal treatment with state-owned land, where non-owners are allowed to possess and use the land for commercial purposes. Urban-Rural integration can be achieved by acknowledging the commerciality of the collectively-owned rural construction land and regulating the market for the creation and assignment of the respective land use right. At the same time, the paper suggests that agricultural land should not be included in the urban-rural-integration because of its restriction on the land use.

Urban-rural-land Duality; Urban-Rural Integration; Rural Homestead; Collectively-owned Rural Construction Land

2016-04-01

* 本文系国家哲学社会科学基金项目“农村土地‘三权’抵押融资窘境及改革措施研究”(项目编号：13BFX107)的阶段性成果。

D912.3

A

0257-5833(2016)11-0110-10

林 森，西南政法大学经济法学院教师、博士 (重庆 401120)