论中美双边投资条约谈判中的“准入前国民待遇”

白天博

摘 要：国民待遇原则在国际投资领域被广泛认可，但发展中国家基于自身经济安全及“经济主权”的考虑往往对外国资本施行有限度的国民待遇，对美国提出的准入前国民待遇更是持反对态度。准入前国民待遇也是中美双边投资条约谈判的争议焦点。但是在2013年，我国决在准入前国民待遇基础下进行下一步的谈判，并在之后设立上海自贸区。

关键词：国民待遇；双边投资条约；中美投资谈判

一、“准入前国民待遇”概述

20世纪80年代开始，美国最早提出准入前的国民待遇并在90年代写入其投资条约范本，加拿大日本紧随其后，这些国家都要求在资本输出时能享受准入前的国民待遇。准入阶段的国民待遇也称“准入前国民待遇”，指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇，即给予外资和内资包括‘准入权和‘设业权在内的国民待遇。准入前国民待遇可分为有限的准入前国民待遇和全面的准入前国民待遇。准入前国民待遇是将国民待遇提前至投资发生和建立前阶段，其核心是给予外资准入权。相对于目前普遍采用的国民待遇，其将国民待遇由“准入后”提前至“准入前”。通俗来讲，准入前国民待遇类似于“法无禁止即自由”，只要不是东道国禁止投资的领域，外国投资者享有与本国投资者相同的准入条件。这种待遇极大的促进了投资的自由化。

但是，我们必须注意准入前国民待遇并不意味着东道国政府完全放弃了对外国投资者的管控，在实施准入前国民待遇的同时，往往还要辅之以“负面清单”。负面清单是指“凡是针对贸易、投资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理措施均以清单方式明确列明”。在负面清单之外，外国投资者可以基本同本国投资者享有同等的待遇。“准入前国民待遇+负面清单”的模式最早在NAFTA中提出，此后逐步被发达国家和发展中国家所接受。但是真正实施该模式的国家仍是少数，一些发展中国家只是原则性接受了该模式，但其适用领域十分有限。

二、“准入前国民待遇”的提出

1.美国双边投资范本的变化

美国是世界最大的经济体同时也是世界上最大的资本输出国和输入国，一直比较强调投资的自由化。美国在与外国的BIT谈判中一贯作风强势，主要通过投资范本的方式与他国签订双边投资条约，美国从1984年就开始制定投资协议范本，至今已有多个范本。投资范本虽然没有法律拘束力，但却是双边投资条约谈判的基本框架与模式，对于保证美国投资政策的连续性具有极大益处，对谈判具有重大的影响。美国现已有1994、2004、2012三个《范本》。

美国在1994《范本》中明确了国民待遇的有关规定，这是美国第一次将国民待遇引入外资准入阶段，并且另一缔约国可以在东道国享有与其本国国民及与东道国缔约的任何第三国不同的待遇，只要这种待遇不低于后两者所享有的待遇。在此《范本》中，美国开始允许或者要求在准入前适用国民待遇原则，开创了这一领域的先河。

美国在2004《范本》中的第3条间接表明了美国对于国民待遇适用阶段的要求，即在准入前也要求适用国民待遇，这体现了美国一贯的投资自由化理念，但与之前有所不同的是其在外资保护的立场上发生了一些变化。

2012《范本》着重体现投资自由化，不仅遵循1994及2004《范本》的基本理念，更是将国民待遇适用范围扩大至FDI市场。美国在2012年以后开始采取主攻方式，不断推广并且强化外资准入前国民待遇。

2.中美BIT谈判中的“准入前的国民待遇”

随着中美经贸往来日益频繁，双方都认为有必要进一步推进双边经贸合作，在2008年6月在美国马里兰州举行的中美战略经济对话中，中美双方正式启动了两国双边投资谈判。中美此次双边投资谈判立足于国际金融危机的大背景，对于两国来说既具有巨大的挑战性而又充满重大意义。但是，谈判伊始双方就陷入僵局，因为美国要求以“准入前国民待遇”为基础进行谈判。美国的政策考量在于，美国一直是投资自由化的推动者，对待投资实行的是“大进大出”的原则，很早就实行准入前国民待遇，而且，美国在于其他国家签订的BIT中基本都实行这一原则。作为经济大国，中国致力于参与到世界经济活动中，那么中国只有承认并实施这一原则，中美BIT才有真正的价值。但我国更加注重的是我国的国情与法律现状无法承担实施这一原则带来的负面影响，所以双方谈判一直很难进展。

三、中国对“准入前国民待遇”态度变化及原因

1.中国对“准入前国民待遇”态度的变化

我国对于国民待遇的态度经历了从不认可到认可，从较多限制到较少限制的转变。1982年我国同瑞典政府签订了首个BIT，但并未规定国民待遇。1986年中英BIT中第一次出现了国民待遇的条款，这表明我国开始接受国民待遇原则，但也只是“尽可能”实施国民待遇，该条款的宣示意义大于实际意义。在此后我国签订的BIT中，我国对于国民待遇的认可逐渐增加，限制也在逐步减少。而对于“准入前国民待遇”，我国一直坚持我国是世界上最大的发展中国家，从维护国家主权的角度，反对“准入前国民待遇”。在2012年与加拿大的BIT谈判中，仍然采取的是有限度的准入后国民待遇。

中美自2008年开始进行了9轮BIT谈判，最主要的分歧在于中方无法接受“准入前国民待遇+负面清单的模式”。直到2013年7月，中国同意做出“让步”，在这一模式下开展谈判。这一共识的达成意味着BIT谈判进程将大大加速，我国的对外开放也将迈进新的历史阶段，其意义堪比当年中国加入世贸组织。

2.态度变化的原因

基于对我国国情的认识。改革开放三十余年，我国已从单纯的资本输入大国变成了兼具资本输入和输出的大国，如何面对大量进出的资本成为我国政府不得不考虑的问题。我国不可能像美国那样实行“大进大出”的政策，也不能像过去那样实行较为严格的管控。以我国目前的经济实力与产业基础，完全可以应对在实行有限的准入前国民待遇后外国投资的涌入。

基于对世界经济发展趋势的认识。早在八十年代，投资自由化成为贸易自由化之后的又一次经济浪潮。投资自由化就是要逐渐在全球范围内取消不利于外资自由流动的投资政策，为国际资本在世界范围内自由流动消除各种门槛。因此，我国对于投资条约理念是基于投资自由化浪潮，考虑到世界各国投资条约实践的多样性做出的自主选择。

基于对这种模式的认识。党的十八大之后，中央从战略层面重新审视我国未来的发展道路，就是要坚持改革开放，坚持市场在资源配置中的基础性地位。“准入前国民待遇+负面清单”模式可以倒逼我国各项事业改革，促进未来经济社会发展。同时，由于有“负面清单”的存在，这样的改革又坚持了循序渐进的原则，随着“负面清单”内容的减少，逐步实现投资的自由化。上海自贸区的实践正是以这样的模式为基础，在实践的过程中逐步积累成功经验并推广复制到全国。

四、“准入前国民待遇”对我国的影响及我国对策

在双边投资领域实行准入前国民待遇对我国的影响是深远的，“准入前国民待遇+负面清单”模式促使政府对经济活动的监管从准入前转移至准入后，减少了行政对经济活动的干预，更加注重法治，注重市场在资源配置中的基础性地位，推进我国各项改革事业推向前进，释放更大的改革红利，提高对世界的影响力。目前上海自贸区实践中，“负面清单”依旧冗长，要真正落实此模式，减少对外国投资的干预，还有很长的路要走。

面对外来可能出现的较大规模的外资涌入，我国应有所准备。首先，周密部署，明确“负面清单”的内容。“负面清单”的制定是一个发现真正需求的过程，需要由商务部牵头、各部委做扎扎实实的基础调研，在外商投资产业指导目录的基础上，列举出本部门的负面清单、例外措施，即外资不能享受准入前国民待遇和自由进入投资的行业等。通过总结上海自贸区经验调整负面清单内容，减少对外资的限制。其次是健全我国的相关法律法规，使我国在应对外资涌入时有法可依。一方面，取消以资本来源为区别的企业设立审查制度，建立以行业为标准的新制度；另一方面，梳理现行需要审批及不考虑对外资开放行业的法律规范，建立通过行业来对外商投资进行管理的模式。；其三是要加强政府法院等事后监管能力，对监管的性质与方式要有一个新的认识，使得法律规范能够得到很好的落实。最后，是加强和完善安全审查制度，保留政府保护公共利益政策的空间。虽然准入前国民待遇得到了认可，但对外资市场的开放是一个逐步的过程，我国当年加入世贸组织也有一个逐步开放的过程。在实行对外国投资准入前国民待遇的过程中，我国不能放弃对本国重大公共利益与国家安全的保护。在维护国家安全方面，即使是美国，在某些涉及国家安全的领域也坚持对外资的较为严格的控制，所以，在追求投资自由化的同时，不能放弃国家安全与公共利益的考量。