论国际投资中的国民待遇问题

梁 丁

摘要国民待遇作为推进国际投资自由化的重要手段,在国际投资条约中不断被重视,但其适用远远不及最惠国待遇标准普遍和广泛。本文阐述了国民待遇的适用范围、对象,以及标准等问题,并对我国在利用外资过程中如何推行国民待遇提出了相关见解。

关键词国民待遇外资准入外资经营

中图分类号:D99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-140-02

一、国民待遇制度概述

国民待遇制度,是国家属地优越权所派生出来的确定外国人地位的一种待遇准则。其基本含义是,外国人同内国人在享受权利和承担义务上,享有同等的法律地位。具体到国际投资中,就是为维护市场主体之间的公平竞争,给予外商投资企业与内资企业相同的待遇。纵观当今国际实践,国民待遇普遍具有以下几个特点:

第一,国民待遇一般以互惠和对等为原则。①也就是说,内国给予外国人以国民待遇,要以该外国人所属国同时也给予该内国的国民以国民待遇为前提。互惠的国民待遇制度是各国为实现其国家利益的需要,主要目的是为本国人在外国争取到东道国的国民待遇。

第二,国民待遇的给予一般具有特定的范围。②国民待遇制度所确立的是内、外国人具有同等的权利,而非同样的权利。它一方面表现为将国民待遇限定在某些范围内,而在银行、通讯等领域不给予外国人国民待遇;另一方面表现为各国在已适用国民待遇的领域内,仍可根据本国经济利益的需要,而规定若干的例外。

第三,国民待遇为多领域的双边和多边条约采用,国际化趋势明显。GATT第三章第三条将国民待遇原则提升为一项多边贸易关系准则。乌拉圭回合谈判后在服务贸易、知识产权保护、与贸易有关的投资措施领域先后以多边条约的形式确立国民待遇原则,使得国民待遇的授予更为多边化、自动化、全球化。

二、国民待遇的适用范围

国民待遇应用于国际投资领域,是指在一定范围的经济范围内,东道国给予外国投资者及其投资的权利义务,在相同情况下应等同于已经或将要给予本国投资者或投资的权利义务。③国民待遇制度实现了外国投资者在东道国投资活动过程中的非歧视性和可预见性。④有关外国投资的国民待遇制度主要涉及两个领域,即外资准入和外资经营方面。

在外资准入方面,特别是在设立范围上,各国基本上尚未完全实行国民待遇。几乎每个国家都会将一些有关国计民生的关键行业控制在本国国民手中,而排除外资的进入。对外资进入的限制主要包括:第一,对外资进入特定经济领域的限制;第二,对外资企业设立、扩大投资、以及接管或兼并本国企业予以限制;第三,对外资企业利润的汇出给予限制;第四,对外资公司董事和经理人员的国籍要求,产品内外销比例的限制等。各国之所以在外资准入问题上采取这些限制措施,主要是出于以下两个方面的考虑:一是基于国家安全和公共利益,二是出于宏观调控的需要。国际法上对于这种行为也给与了充分的肯定。

在外资的经营方面,一般而言,各国基本上都能给与外资以国民待遇。当然,发展中国家出于经济发展水平和保护民族产业的考虑,会施加一些额外的履行要求。从理论上讲,这种履行要求并不符合国民待遇。其目的是试图使外资在经营过程中给东道国以有益的帮助,而排除其不利的影响。但是,东道国对外资赋予了比国内资本更高的期望值,这实质上加重了外资的经营难度和成本,是对外资的歧视。随着世贸组织的《与贸易有关的投资措施协议》的生效,这一分歧将得到一定程度的解决。因为对于每个WTO的成员,取消与TRIMs有关的履行要求将成为其一项国际义务。⑤

三、国民待遇的适用对象

各国的外资立法及相关的国际条约均将能够享有东道国所提供的国民待遇的对象,界定为依据东道国法律在东道国从事投资经营活动的外国人及其在东道国所从事的经东道国允许的投资经营活动,即外国投资者及其投资活动。

外国投资者如果是自然人,只要依据东道国国籍法,在其投资时及整个投资期间未取得东道国国籍者,均为适格的外国投资者。实践中,我国为了广泛吸引资金,鼓励港澳台同胞和海外侨胞回国投资,也将这些人视同外国投资者,给予国民待遇。

外国投资者如果是法人或其他经济组织,其国籍确定较为复杂。在国际投资的立法实践中,主要有成立地标准、住所地标准、公司设立人国籍标准、实际控制标准等,其中使用较为普遍的是成立地标准和住所地标准,以及将两者结合起来的复合标准。实践中,主要由投资国和东道国在投资保护协定中予以明确。《多边投资担保机构公约》第13条第3款规定,其投资资产来源于东道国境外的东道国的自然人、法人经与东道国联合申请,机构董事会特别多数通过,可将该类人作为非东道国国民看待,成为机构的合格投资者。《解决国家和他国国民间投资争端公约》第25条第2款第2项规定,对于受外国因素控制的具有争端一方缔约国国籍的任何法人,双方同意为了本公约的目的,应看作是另一缔约国国民。在这种情况下,具有“外控”因素的本国公司也被视为外国投资者,可以享受国民待遇。

同时,许多国际投资条约明确规定国民待遇的适用对象为“投资”及“与投资有关的活动”。也就是说,东道国除了授予外国人本身国民待遇之外,还授予外国人的活动及其相关资产以国民待遇。在当代国际实践中,主要有以下类型的投资资产和活动可以享有国民待遇:

1.外国投资者依据东道国法律而获准在东道国境内进行投资的所有财产,包括:(1)动产和不动产以及所有物权;(2)公司股份、股票和其他形式的参股;(3)债权和所有具有经济价值的行为请求权;(4)工业产权、版权、专有技术和商誉;(5)特许权,包括开发自然资源的特许权;(6)用于再投资的收益等。

2.与投资有关的活动,包括下列行为:(1)公司及其分支机构所从事的组织、管理、经营、维持和处置等活动;(2)签订和履行各种合同;(3)取得、使用和处分所有各类财产;(4)发行与购买股票,筹措资金等。

四、国民待遇的标准

国民待遇的标准,就是在有关外资的待遇问题上是否存在“最低标准”,以及是否可以给予其更优惠待遇(“超国民待遇”)。

一方面,发达国家主张,国际习惯法确立了外国人应当享有“最低待遇标准”,因此,东道国对外国投资者不仅要给予国民待遇,还要符合所谓的“最低待遇标准”。而发展中国家则认为,国民待遇的效力只能依据东道国国内法确立,不应受制于所谓的“最低待遇标准”。一国若是出于国家利益和经济发展的需要,对外资予以某种限制,是完全正当的,并不构成歧视待遇。

一般说来,既然外国人根据自己的意志进入一个国家,那他就应当服从东道国的法律管辖,它在法律上就没有权利要求东道国给予比该国国民更多或不同的待遇。根据国际法,属地管辖权是优于属人管辖权的。所以,国民待遇制度并不存在所谓的“最低待遇标准”,只要东道国依据其签订的国际条约给予了外国人以同等的法律地位,也就无需承担与此相关的国家责任。

另一方面,有人认为,国民待遇本身是排斥给予外资优惠待遇的,也就是说,要改变对外资企业的“超国民待遇”。各国的外资立法和国际投资条约对国民待遇的定义主要有两种:即国民待遇是指东道国给予外国投资的待遇“不低于(no less favourable than)”和“等同于(as the same favourable as)”其给予本国投资的待遇。按照前者的提法,给予外资某些优惠待遇并不排斥国民待遇,也就不存在“超国民待遇”的问题。而根据后者,给予外资优惠待遇和国民待遇之间似有矛盾之处。其实不然,在国际投资条约中,国民待遇并不是一项孤立的标准,与之相配套的,还有诸如“最惠国待遇”和“公正与公平待遇”。如果东道国对国内投资待遇很低的情况下,对一些国家的投资实行国民待遇,而不能给予更高的待遇,则该待遇水平就有可能达不到“最惠国待遇”和“公正和公平待遇”,从而导致各项待遇之间的冲突。⑥在大多数投资保护协定中,“国民待遇”原则和“最惠国待遇”原则往往一并加以规定,并以两种待遇中对投资者更为优惠者为准。我们能说,一个国家实施了最惠国待遇,就是对国民待遇的违反吗?

东道国实行国民待遇的目的是为了创造更好的投资环境意图引进更多、更好的外资,而实行所谓的“超国民待遇”也是此目的。在乌拉圭回合中,发达国家开始对发展中国家实施的某些鼓励外资的措施提出异议,并要求加以禁止,但遭到了发展中国家的坚决抵制。因为对绝大多数发展中国家而言,为了吸引外资流入和引导外资流向,优惠待遇措施仍然不可或缺。

在如今各发展中国家都在加紧吸引外资的大环境下,我国宜对“超国民待遇”问题采取柔性处理的办法。实现国家利益,促进我国经济发展才是我们的最高目的。只要我国实质性的取消对外资的特殊限制,就是实现了国民待遇。

五、我国对外资实施国民待遇的现状和对策

我国对外资实行国民待遇包括程序法和实体法两个方面。在程序法上,我国早已给外资以国民待遇。《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都有对于外商及其投资企业与我国公民同等诉讼权利义务的规定。在实体法方面,又可以划分为私法上的国民待遇和公法上的国民待遇。在私法上,也就是民商法领域,外资企业无论从事国内经济活动,还是涉外经济活动,都具有与内资企业同等的法律地位,这表明我国在这一领域对外资已实行了国民待遇。

而在公法领域,也就是对外资的管理立法领域,我国至今尚未对外资实行国民待遇,这主要受以下两个方面因素的制约:

第一,经济体制改革尚未彻底完成。在目前我国实行经济体制转轨的过程中,只能在特定范围内的实行国民待遇。对于内资企业来说,尤其是对于国有企业,一方面在价格、物资供应、政府补贴等获得国家的某些特殊支持和保护,另一方面在诸如生产、流通、分配等各个领域对国家则负有特殊的义务,而这些义务是不可能施加给外资企业的。对于外资企业,它在受限制的同时也会得到一些譬如税收政策的优惠等。由此可见,在市场经济体制尚未完全确立之时,内资企业和外资企业就会存在法律上的差别待遇。只有一方面不断地深入经济体制改革,使内资企业真正做到政企分开,建立现代企业制度,同时逐步取消对外资的种种限制,双管齐下,才能完全确立起对外资的国民待遇。

一些发达国家在要求发展中国家对外资实行国民待遇时,片面要求东道国将给予内资企业的特殊待遇也扩大至外资企业,而对于东道国内资企业所担负的特殊义务,发达国家又依“公正与公平”原则,即违反了所谓的“最低待遇标准”而反对施加于外资企业。倘若如此,外资企业将在各个方面享受了“超国民待遇”,从而使内资企业在市场竞争中处于非常不利的境地。⑦

第二,经济发展水平仍然不高。我国仍然属于发展中国家,对于内资企业来说,外资企业在财力、技术、管理、信息等方面还具有较大优势。只有对内资企业给予某些特殊的法律保护,同时对外资加以限制,也就是采取一定的差别待遇,才能最终实现内外资企业真正意义上的公平竞争。

这两个方面的因素的长期存在决定了我国在公法领域实行国民待遇只能循序渐进,而非一蹴而就。

国际投资领域实行国民待遇尚未成为一项为各国普遍接受的国际习惯法规则,不存在绝对的、无限制的国民待遇。同时,各国在投资领域国民待遇的实施条件、方法和步骤等问题上尚存在分歧。所以,国民待遇的推行,应遵循“有条件和逐步推进”的原则。⑧

“有条件”是指各国有权自主决定接受国民待遇条款的方式、领域和合理例外。“逐步推进”是指在国民待遇还不能保障各国投资者完全公平竞争的情况下,各国应当考虑到东道国经济承受能力,采用循序渐进的方法推行国民待遇。

所以,在今后的投资条约谈判过程中,我国应注意以下几个方面:第一,保证我国对国民待遇的实施程度享有最终控制权。在国内市场经济体制较为成熟的前提下,在某些已经具备一定竞争力的领域,逐步推行国民待遇。第二,争取国民待遇的合理例外,将某些事项(比如政府采购等)排除在国民待遇的适用范围之外,避免本国工业受到外来资本的过度冲击。第三,在投资条约中加入 “发展性条款”,也就是说只有在国内企业和跨国公司属于同一类型企业且处于类似的环境下,才给予跨国公司国民待遇。这种“发展条款”可以遏制发达国家对国民待遇进行扩大解释,也使我国在制定外资政策时可以保持灵活性。

注释:

①丁伟主编.国际私法学.上海人民出版社.2004年版.第156页.

②⑤余劲松主编.国际经济法问题专论.武汉大学出版社.2003年版.第336页.第347页.

③吕岩峰.国际投资法.高等教育出版社.2005年版.第79页.

④周忠海主编.国际法学述评.法律出版社.2001年版.第757页.

⑥⑦陈安主编.国际经济法学专论(下编 分论).高等教育出版社.2007年版.第774页.第779页.