TPP等区域贸易协定中TRIPs Plus条款对WTO成员的影响

张伟君

内容摘要：发达国家为谋求维持和扩大知识产权的比较优势而实施的所谓“论坛转移”策略，选取阻力最小、最有利于达成高标准保护协定的谈判机制和场所，通过双边或者多边谈判机制和场所的选择和变化，不断推进知识产权国际保护水平的提高。但是，双边或区域性自由贸易或投资协定中的TRIPs Plus条款会自动向其他非协定成员国扩散的所谓“棘轮效应”，缺乏事实和法理依据。非双边或区域性协定成员国也没有国际义务向其他WTO成员提供TRIPs Plus标准的知识产权保护。不过，随着双边或区域协定的参与国不断增加，双边或区域性的协定网络越来越浓密，新的知识产权规则逐渐得到越来越多国家的认可，并最后转化为多边条约规则。需要冷静和客观地看待包括TRIPs Plus条款在内的TPP规则，不能简单地以恐惧或排斥的心态而采取对抗TPP的策略。在参与新一轮国际经济贸易规则的制定中，既要争取获得双边或区域贸易协定所带来的贸易优惠或其他好处，同时又能够维护知识产权制度所应秉持的激励保护创新与鼓励传播利用之间的平衡。

关键词：TRIPs Plus TPP 国民待遇 最惠国待遇 棘轮效应

一、TRIPs Plus条款及其带来的问题

“半个多世纪以来，多边贸易体制和区域贸易自由化相生相伴、交替演进，共同推动了全球化进程。” 〔1 〕从知识产权国际保护制度的历史发展角度看，也经历了多边主义与双边主义相互影响、重层发展的历程。〔2 〕以著作权保护为例，《伯尔尼公约》缔结以前，由于当时的文化大国诸如法国、英国，因其本国作品在外国饱受盗版之苦，对于本国作品在外国的保护主要通过与其他欧洲国家缔结了一系列的双边保护著作权公约实现;〔3 〕在《伯尔尼公约》缔结后，国际版权保护以多边体制为中心，并随着世界知识产权组织的设立，该体制也日趋完善。〔4 〕

随着多边体制舞台上发展中国家的发言权逐渐增强，对于由发达国家主导的既有规则形成机制造成了一定的阻碍。虽然美国在乌拉圭回合谈判中得到了欧共体和日本的支持，但是仍然需要减少那些发展中国家的抵制。所以，美国采取了多个办法来减少这种抵制。自20世纪80年代起，美国主要通过单边贸易报复措施 〔5 〕及北美自由贸易协定（NAFTA） 〔6 〕中知识产权条款的缔结推进知识产权国际保护水准的提高。

第一，将知识产权保护与普惠制关税待遇挂钩。根据GATT建立的普惠制（GSP，General System of Preference，一种关税制度，是指工业发达国家对发展中国家或地区出口的制成品的半制成品给予普遍的、非歧视的、非互惠的关税制度），发达国家可以不对享有“最惠国待遇”的贸易伙伴提供同样的关税待遇。但是，发展中国家产品要享受美国的普惠制待遇，需要美国总统对该国保护外国人的知识产权给予“高度评价”。美国利用国内法中的特别301条款迫使韩国修改了其《专利法》中保护食品、化学品和药品专利的期限;迫使巴西修改了《专利法》中医药产品和方法不受保护的规定;而拒绝将知识产权谈判纳入GATT的十个发展中国家中，有五个国家被列入特别301报告，其中巴西和印度这两只“领头羊”被列入“特别观察名单（PWL）”;阿根廷、埃及和南斯拉夫被列入了“观察名单（WL）”。〔7 〕

第二，订立双边或区域知识产权保护协定。如前所述，根据《巴黎公约》（1967年）第19条以及《伯尔尼公约》第20条等规定，在与公约不相抵触的范围内，成员国保留相互之间订立保护知识产权的专门协定的权利，以赋予权利人更为广泛的权利。在《巴黎公约》和《伯尔尼公约》订立之前，这样的双边协定条款就已经存在;之后，这样的所谓“Paris Plus”或者“Berne Plus”等协定条款也屡见不鲜。比如，美国就成功地和印度尼西亚以及我国台湾地区订立了著作权保护协定;推进哥伦比亚修改著作权法保护计算机软件。〔8 〕此外，美国还在多边或区域性协定的谈判中纳入知识产权保护标准的谈判。例如，美国、加拿大和墨西哥成功地达成了《北美自由贸易协定（NAFTA）》，该协定体现了了对知识产权保护的高度重视和更为一致的标准。《北美自由贸易协定（NAFTA）》是在乌拉圭回合谈判结束前2年就已经达成的协议，它不仅使大家关注到知识产权保护是“自由贸易”中的一个问题，而且也降低了拉美国家中所聚合的反对声音。因此，其极大地推动了TRIPs协议获得各国的认可。拉美国家开始考虑以这些知识产权标准来作为NAFTA成员的“入门费”了。其他国家也开始意识到，随着像NAFTA这样区域性的自由贸易协定数量的增加，将会严重阻碍他们获得进入知识产权市场的机会。因此，接受和支持TRIPs协议就被视为一种获得更多市场进入途径的方法。

TRIPs协议缔结之前的这些双边或区域性协定，也对TRIPs的立法逻辑和制度设计产生了直接而显著的影响。TRIPs协议不仅在总体框架上仿造《北美自由贸易协定（NAFTA）》，而且该协议的某些条款（如第25—26条关于外观设计保护条款）纯粹是NAFTA相关条款（如第173条）的简单复制。〔9 〕

在后TRIPs时代，这种成功的缔约实践对双边或多边自由贸易协定中纳入“TRIPs Plus”条款或“超TRIPs条款”产生了明显的示范效应。虽然TRIPs协议只是要求WTO成员的国内法所提供的知识产权保护不能低于TRIPs协议规定的最低标准，但是，TRIPs协议第1.1条中就明确规定：成员可以提供更高水平的保护。〔10 〕因此，在TRIPs协定缔结后，双边或区域协定又重现其重要性，一些成员继续通过双边或区域性的贸易与投资协定 〔11 〕以及《反假冒贸易协定（ACTA）》、《跨太平洋伙伴协议（TPP）》、《跨大西洋贸易与投资伙伴协定跨大西洋投资贸易协定（TTIP）》等，规定超越TRIPs的知识产权保护标准。〔12 〕比如在专利方面，要求延长药品专利保护期限，扩大专利保护范围，规定药品专利连接制度以及保护药品数据排他权，限制专利强制许可实施等;在版权方面，要求延长版权保护期，规范临时复制行为，规定合理使用的“三步测试法”，加重网络服务商的责任以及强化技术措施保护等;在知识产权执法方面，规定对过境货物的执法措施以及禁止平行进口等。TRIPS plus条款也成为缔约国间的强制性义务。〔13 〕

根据GATT的非歧视原则，TRIPs协议在第3条规定了国民待遇（NT）条款（即每一成员给予其他成员国民的待遇不得低于给予本国国民的待遇）。该协议在第4条规定了最惠国待遇（MFN）条款（即一成员对任何其他国家国民给予的任何利益、优惠、特权或豁免，应立即无条件地给予所有其他成员的国民）。因此，除非符合TRIPs规定的国民待遇或最惠国待遇的例外的情形，WTO成员如果通过双边协定提高本国知识产权保护水平，其他成员国民也可以在该成员国享受这种高水平的保护，即使其他成员与该成员并未订立新的双边协定;相反，如果其他成员与该成员并未订立新的更高保护水平的双边协定，该成员国民在其他成员国就无法享受与本国一样的更高水平的保护。这就是所谓的“搭便车”现象。〔14 〕

但是，发达国家主导或推动反假冒贸易协定（ACTA）以及自由贸易协定或双边投资协定（BITs，如TPP）谈判的原因很大程度上是由于在WTO框架下通过修改TRIPs协议在多边范围内全面提升知识产权保护水平的企图无法实现。如果在双边谈判中达成的TRIPs Plus条款只是给那些未加入谈判的其他WTO成员（如中国）的国民提供单方面享受高标准保护的机会，而游离于这些双边协定之外的其他WTO成员自身却无需提供这种高标准保护的话，发达国家如何实现其促进像中国这样的发展中国家提高知识产权保护标准的目标呢？难道发达国家会轻易这样让我们占便宜或搭便车吗？他们做的真是这种“专门利人”的买卖吗？

因此，这里要回答的问题是：包括ACTA、TPP在内的这些TRIPs Plus条款将会对未来国际知识产权保护制度的发展带来怎样的影响呢？TRIPs协议与双边或区域协定中的TRIPs Plus条款到底会产生怎样的相互作用以及导致怎样的法律后果？中国虽然目前没有加入TPP谈判，但是，作为WTO成员，那些超TRIPs条款究竟会对中国产生怎样的影响呢？笔者试对此加以分析。

二、TRIPs中非歧视条款和TRIPs Plus条款的关系

为了确保成员之间在货物贸易、服务贸易和知识产权领域的优惠待遇是非歧视的，GATT/WTO多边贸易体制确立了两项原则：国民待遇原则和最惠国待遇原则。

通说认为，在知识产权领域，最惠国待遇原则的重要性远不及国民待遇原则。〔15 〕实践中，直到TRIPs协定才首次在国际知识产权条约中规定了最惠国待遇原则。〔16 〕而TRIPs协定通过最惠国待遇原则条款的理由在于认识到：美国通过自由贸易协定（FTA）等的缔结可能造成的TRIPs成员方间差别待遇问题。因为自20世纪80年代起，美国通过自由贸易协定寻求仅对于美国国民的超国民待遇的保护水平。例如，受美国301条款威胁，韩国在1986年实质上承认了美国制药企业拥有的管道专利以及对于1982年以后创作并公布的计算机软件等行政上仅对美国实行暂时的优待措施。〔17 〕如果其他国家和韩国之间没有最惠国待遇的约定，显然无法在韩国享有和美国国民一样的优惠待遇。

因此，TRIPs协议第4条规定了最惠国待遇：

对于知识产权保护，一成员对任何其他国家国民给予的任何利益、优惠、特权或豁免，应立即无条件地给予所有其他成员的国民。但是，同时规定了最惠国待遇的例外：一成员给予的属下列情况的任何利益、优惠、特权或豁免，免除此义务：（a）自一般性的、并非专门限于知识产权保护的关于司法协助或法律实施的国际协定所派生;（b）依照《伯尔尼公约》（1971）或《罗马公约》的规定所给予，此类规定允许所给予的待遇不属国民待遇性质而属在另一国中给予待遇的性质;（c）关于本协定项下未作规定的有关表演者、录音制品制作者以及广播组织的权利;（d）自《WTO协定》生效之前已生效的有关知识产权保护的国际协定所派生，只要此类协定向TRIPS理事会做出通知，并对其他成员的国民不构成任意的或不合理的歧视。

可以看出：除了个别特殊情形，凡是1995年1月1日WTO协定生效后生效的、包含实质性知识产权优惠待遇承诺的任何双边或区域协定，都不能享有最惠国待遇原则的豁免，从而使得这种嗣后协定项下的优惠待遇或者说协议义务，将根据最惠国待遇原则而多边化;而且，这种多边化不仅涵盖到WTO成员之间，也涵盖到WTO成员与非WTO成员之间。这就是说，一个WTO成员在一项双边或区域安排中给予另一方（不管他是WTO成员，还是非WTO成员）的知识产权优惠待遇，都应当立即无条件地给予所有其他WTO成员。因此，那些TRIPs Plus条款规定的双边或区域性优惠待遇或保护标准，将通过最惠国待遇原则的适用，而自动地传导或扩散至其他WTO成员。一些双边自贸协定的成员对此就有着强烈的担忧和批评。针对韩国与欧盟之间订立的自由贸易协定（草案文本），有分析认为：这个协定存在着和《韩美自贸协定》一样的“定时炸弹”。因为韩、欧一致同意：不采取任何将会降低协定水平的贸易措施，包括防止那些将会降低协定开放程度的负面效应的出现。另外，欧盟还将获得韩国以后同其他国家订立的FTAs中所给予的优惠和利益，即最惠国待遇。这样，韩国如果和日本、中国或除欧、美之外的任何其他国家订立了特殊的服务或投资协议，欧盟将获得其中的所有优惠。〔18 〕

但是，对于WTO成员订立的双边自由贸易或投资协定是否应该适用最惠国待遇原则，也有不同的声音和观点。比如，认为双边贸易或投资协定中的TRIPs Plus条款应该属于最惠国待遇的例外的学者给出了这样的分析：TRIPS协议给发展中国家提供了适用知识产权规则的弹性空间，但是，那些对发展中国家规定了TRIPs Plus待遇的双边贸易或投资协定如果适用最惠国待遇条款的话，将会使得TRIPs协议中许多相对柔和的条款失去效力。因此，那些含有TRIPs Plus条款的双边贸易或投资协定应该适用GATT第XXIV条规定的最惠国待遇的例外。TRIPs协议中的最惠国待遇原则不应该违背成员国的意志，不能限制发展中国家所应享有的制度空间并制止其制定符合其自身利益的本国知识产权政策。〔19 〕

中国目前虽然和韩国等一些国家展开了自贸协定（FTAs）的谈判，如果在这些协定中达成最惠国待遇条款，那么中国企业在韩国等国家就可以自动享受韩国等与其他国家的双边协定中所包含的TRIPs Plus待遇。但是，如果中国与WTO成员没有达成任何新的双边协定，是否就可以利用TRIPs已有的最惠国待遇规则，在这些国家享受他们与第三国达成的TRIPs Plus待遇，则仍然是需要商榷和观察的。

三、TRIPs Plus条款扩散中的棘轮效应 〔20 〕是否存在？

“棘轮效应”一词最初来自对苏联式计划经济制度的研究，是指企业的年度生产指标会根据上年的实际生产业绩上升的趋向。〔21 〕也有另一种说法是：棘轮效应是经济学家杜森贝里提出的，他认为消费决策不可能是一种理想的计划，它还取决于消费习惯，人的消费习惯形成之后有不可逆性，即易于向上调整，而难于向下调整，即：由俭入奢易，由奢入俭难。〔22 〕

在国际经济法中，也确实有“棘轮机制”的概念。比如，在美国和澳大利亚自贸协定中，这是指该协定允许双方保留一些不符合履行国民待遇原则和最惠国待遇原则义务条款的某些措施。但是，这些措施不能进一步加以限制，而且，一旦缔约一方放松了某一项措施，使得其更加符合国民待遇或最惠国待遇的义务，那么以后就不能再加以限制——这就是所谓的“棘轮机制”。换句话说，“棘轮机制”实质上就是作为协定中承诺的一部分，那些已经宽松的措施是有约束力的或者说不得后退或反悔。〔23 〕

在关于双边或区域贸易和投资协定中的TRIPs Plus条款以及更高的知识产权保护水平和标准可能向其他WTO成员逐渐扩散的机理分析中，很多学者认为：通过自由贸易协定和最惠国待遇原则的迂回适用，对知识产权的高保护水准有望向其他非双边或区域性自由贸易协定的成员扩散，而成为国际性的知识产权保护新标准，得出这样结论的依据主要也是所谓的“棘轮效应”。

比如，有学者认为：双边性或区域性TRIPs Plus协定爆炸性增长的累积效应及所确立的高标准构成了后TRIPs时代事实上的知识产权国际保护新标准。但其给出的理由是：根据此类协定规定的最低保护标准，前后相继的诸多双边性或区域性条约构成一个标准的“只进不退”、层层递进的保护网络，形成棘轮机制。棘轮效应的形成机理在于：一个是条约的交叉援引;二是设定权利义务锁定法（不得倒退）;三是采用最低保护标准;四是国民待遇和最惠国待遇的适用以及公平公正待遇的适用;五是知识产权保护应符合“最高国际标准”。对此，笔者认为：

第一，该分析给出的“棘轮效应”的依据或者形成机理存在相互矛盾之处，比如一会儿说是要求采用“最低保护标准”，一会儿又说是应符合“最高国际标准”。这样的表述显然令人无法理解和充满困惑。而且，事实上，目前知识产权国际公约一般都只是要求成员国不能低于最低保护标准，而没有要求采用最高国际标准——这个说法显然与国际规则的事实不相符合。即使双边或区域性性协定中规定的TRIP Plus的最高国际标准，但如该论者自己所言，这种最高标准对于WTO其他成员并无强制约束力，其他成员没有义务按照自己没有参与的双边或区域性协定去提供最高标准或水平的知识产权保护。

第二，所谓条约的交叉援引以及“不得倒退”的棘轮机制，这也仅仅限于双边或者区域性协定成员内部之间的条约义务。对于非双边或区域性协定成员的国家来说，并没有去援引这种协定中TRIPs Plus规则的义务。所谓的棘轮机制或棘轮效应（不得倒退）也不会对其他没有参与这种协定的其他WTO成员产生法律约束力——因为这只是双边或区域协定成员之间的相互承诺，这种承诺不会自动传导给其他WTO协定成员。

第三，就TRIPs规定的最惠国待遇以及国民待遇所产生的“传导”或“扩散”作用，该学者进一步分析到：“棘轮效应形成的法理依据在于：……因TRIPs对FTA等双边安排未规定最惠国待遇的例外……意味着在各种双边安排中，WTO成员所承诺的TRIPs Plus标准应当立即无条件地给予所有其他WTO成员”，“MFN条款的适用使得TRIPs Plus标准获得自动传导和扩散效应”，“TRIPs协议允许成员在其域内法中实施更为广泛的保护，……换言之，TRIPs或WIPO公约的成员对（TRIPs或WIPO公约）调整范围以外的事项，应该根据TRIPs Plus协定提供的更广泛保护（即TRIPs Plus标准）将相应待遇给予缔约对方或其国民。”笔者认为，TRIPs协议中的最惠国待遇以及国民待遇原则确实可以导致双边或区域性协定的成员将其中规定的TRIPs Plus条款或更高的知识产权保护标准提供给非双边或区域性协定当事方的其他WTO成员国民，但这种提供是单方面的。也就是说，其他成员并没有国际义务反过来同时向提供这种更高待遇或标准的国家的国民提供同样标准或待遇的保护，更没有义务去修改本国法律来提高知识产权的保护标准。这就是所谓的“搭便车”。因此，所谓的“Plus标准获得自动传导和扩散效应”，似乎只是一种臆想，而并不客观存在，起码从逻辑上无法推导出因为最惠国待遇和国民待遇规则而使得TRIPs Plus条款向其他国家自动传导和扩散的结论。对此，有学者在分析TRIPs-plus条款的扩张时也指出：美国处于TRIPs Plus轮轴的中心，其他和美国签订FTAs的国家是车轮的辐条。这些辐条国家可把TRIPs Plus条款推广到他们的贸易伙伴那里……但是，推广TRIPs Plus条款也不容易，因为他们的贸易伙伴更喜欢搭便车，比如，墨西哥成为北美自由贸易协定成员之后，积极和世界上40多个国家谈判FTAs，但是，他的贸易伙伴，包括经济发达国家都更愿意搭便车……因为有TRIPs最惠国待遇条款，辐条国家的贸易伙伴可以毫不费力地从辐条国家那里享受TRIPs Plus条款保护。可见，如果说这就是所谓的“棘轮效应”或者说“棘轮效应”如果存在的话，那么这个效应的作用并非如有些学者所言是将TRIPs Plus条款自动向非双边或区域性自由贸易协定的成员国传导或扩散，而是那些非成员国（但是又属于WTO成员）的国民可以依据TRIPs规定的最惠国待遇以及国民待遇原则自动在这些国家享有TRIPs Plus标准的知识产权保护（所谓的搭便车）。〔24 〕

第四，关于TRIPs Plus条款的扩散效应或机理，还有一种观点认为，在世界贸易组织争端解决过程中，自由贸易协定的规定可以作为解释TRIPS协定的参照适用，特别是将自由贸易协定的规定视为《维也纳条约法公约》 〔25 〕第31条（3）中的上下文一并考虑的“嗣后”协议与做法（subsequent agreement[31（3）（a）]and subsequent practice[31（3）（b）]）的观点。〔26 〕在有关TRIPS协定解释问题的加拿大专利保护期限案 〔27 〕的专家组报告中涉及了这一问题。该案中美国主张加拿大违反了在TRIPS协定生效时保证其专利法履行TRIPS协定规定的最低专利保护期限的义务。而加拿大则主张应该灵活地解释TRIPS协定第33条有关最低保护期限的规定，并提到了规定自专利申请日起20年或专利授权日期17年作为保护期限的北美自由贸易协定。虽然专家组报告认为：在判断加拿大专利法是否与TRIPS协定规定相符合时，北美自由贸易协定并不是有用的解释工具。〔28 〕但是，因为本案中北美自由贸易协定是在TRIPS协定生效之前缔结的自由贸易协定，因此，有学者认为，对于在TRIPS协定生效之后缔结的自由贸易协定并未排除其作为上下文解释TRIPS协定的效力。〔29 〕

《维也纳条约法公约》第31条是有关条约解释通则的规定，其内容如下：第三十一条 解释之通则。一、条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。二、就解释条约而言，上下文除指连同弁言及附件在内之约文外，并应包括：（甲）全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定;（乙）一个以上当事国因缔结条约所订并经其他当事国接受为条约有关文书之任何文书。三、应与上下文一并考虑者尚有：（甲）当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定;（乙）嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例;（丙）适用于当事国间关系之任何有关国际法规则。〔30 〕

该条第3款是作为解释条约时应予考虑的“上下文”而出现的。由于一般国际法来源于条约、国际习惯和一般法律原则，因此，其能否借由第3款而在WTO体系内适用，无疑极为重要。

笔者认为，对于一般国际法是否能适用于此款，以及能适用的话，该在何种程度上适用，无论在实践中，还是在理论上都尚存争议。因此对此应该持谨慎态度，不能简单得出TRIPs协议生效之后缔结的双边或区域性自由贸易协定可以作为上下文的“嗣后”协议来解释TRIPs协议的结论。理由如下：

首先，长期以来，很多学者都强调WTO体系的“自足性”，并认为在此自足体系内，“除非有明确规定，一般性地排除其他国际法规则在该自足制度中的法律适用、争端解决和法律救济”。对于一般国际法是否能适用于此款，以及能适用的话，应该在何种程度上适用，WTO专家组和上诉机构都刻意保持回避。虽然除WTO争端解决机构外，其他司法机构、学者、国际法破碎化专题研究工作组越来越看重第3款在整合国际法体系方面的价值与功能，期望能通过其促进国际法体系的协调和统一适用，但是，在具体实践层面，由于囿于WTO体系的自足性，上述见解仍被“大打折扣”。〔31 〕

笔者认为，WTO专家组和上诉机构的观点和做法并非没有其合理之处。因为虽然通过借助《维也纳条约法公约》第31条第（3）款而将一般国际法规范并入WTO体系，对于促进WTO原有规范与新并入议题间的更好协调，但是，毕竟双边或区域性自由贸易协定并不是所有WTO成员的共同磋商一致的结果，如果允许自由贸易协定中的TRIPs Plus条款来解释TRIPs协议，不仅有把TRIPs Plus规则强行纳入TRIPs协议的嫌疑，无疑也可能导致TRIPs协议中本身那些有利于发展中国家的所谓“弹性空间”条款失去弹性，对于发展中国家来说，以后将越来越难以利用这种弹性空间。所以，有的中国学者所持的观点，其立场和结论是否真正有利于中国这样的发展中国家，值得商榷和怀疑。

就WTO体系而言，在新议题不断出现的背景下，该款（第31条第3款）在将新议题整合进既有的WTO规范体系，从而促使WTO体系协调适用方面，同样将会发挥重要作用。就此意义而言，WTO专家组和上诉机构有关该款的限制性实践无论是在理论还是实践层面，均将面临来自外在的和内在的挑战。中国在应对WTO诉讼及考虑WTO体系之于自身影响的时候，无疑应注意到该款的上述价值与功能，并善于利用该款来维护自身利益。〔32 〕

笔者认为，中国在应对WTO诉讼及考虑WTO体系之于自身影响的时候，考虑到双边自贸协定中的一些TRIPs Plus条款设置了过高了知识产权保护标准，总体上不利于中国利用TRIPs协议给予发展中国际的那些弹性空间，就不应该贸然主张双边或区域自贸协定可以作为《维也纳条约法公约》第31条第3款项下的“嗣后协定”来解释TRIPs协议。

总之，双边或区域性自由贸易或投资协定只对协定协议方适用，而并不适用于以前的TRIPs协议成员;自由贸易或投资协定及其所包含的TRIPs Plus条款不应该是可以用来解释TRIPs协议的“嗣后协定”或“任何相关的国际法”。

其次，退一步讲，如果双边或区域自贸协定可以作为《维也纳条约法公约》第31条第3款项下的“嗣后协定”来解释TRIPs协议，那么这种解释的情形也只是限于既是WTO成员，又同时是双边或区域性自由贸易协定的当事方之间发生的争端案件，就TRIPs协议条款的理解产生争议时，才可以援引双边或区域自贸协定中那些TRIP Plus条款来加以解释。

如果是那些非双边或区域性协定成员间向WTO争端解决机构提供的纠纷案件，是不可能援引双边或区域自贸协定中那些TRIP Plus条款来解释TRIPs协议的。因为第31条3款项下的所谓“嗣后协定”只能是“当事国嗣后所订”，而那些非当事国显然无法主张那些双边或区域协定的规定来作为解释TRIPs协议的“上下文”。

由此可见，即使TRIPs Plus可以用来解释TRIPs协议，那也仅仅是含有TRIPs Plus条款的那些双边或区域性协定成员国之间的解释，这种解释的效力不应该直接延伸到其他WTO成员国。虽然这种解释可能难免会对所有WTO成员以后理解TRIPs协议规则产生一定的影响，但是，这不应该属于所谓的“棘轮效应”的范畴。

再者，虽然也有学者主张：如果大多数的区域或双边自由贸易协定或投资协定中均导入了保护水平较高的知识产权保护条款的话，有可能构成习惯国际法。〔33 〕但是，笔者认为，即使由于缔结了不少自由贸易协定，仍有国家采纳不同的做法，难谓一贯的惯行，因此构成习惯国家法的可能性较低，双边或区域性协定中的TRIPs Plus条款更不应该成为《维也纳条约法公约》第31条第3款项下的“嗣后惯例”用来解释TRIPs协议。

综上所述，一些学者虽然试图借用“棘轮效应”的概念来说明双边或区域性自由贸易或投资协定以及ACTA协定中的TRIPs Plus条款会向其他非协定成员国扩散，但是，对这种扩散的机理分析语焉不详，有的甚至是以讹传讹，缺乏事实依据和法理依据。

笔者认为，无论是根据国际公约中规定的知识产权保护最低标准、最惠国待遇以及国民待遇原则，还是根据《条约法公约》第31条第3款规定的嗣后协定或惯例来解释TRIPs，都不足以导致双边或区域性的TRIPs Plus条款自动向其他非缔约国扩散。即使非双边或区域性协定成员国国民可以依据TRIPs协议规定的国民待遇或者最惠国待遇原则，在其他国家享有TRIPs Plus标准的知识产权保护，这仍然不足以直接导致非双边或区域性协定成员国自动接受TRIPs Plus规则，也没有国际义务向其他WTO成员提供TRIPs Plus标准的知识产权保护。

四、TRIPs Plus转化为多边条约的可能性

如前所述，在WTO的框架下，并不存在双边或区域性自由贸易或投资协定中的TRIPs Plus条款向WTO成员自动扩散的法律机制。

显而易见的是，在TRIPs协议生效后，由于仍然无法有效地保护其国民的知识产权，许多发达国家特别是美国和欧盟，开始通过双边自由贸易协定，利用其经济优势来促使其他较为弱势的贸易伙伴按照其向国民提供的知识产权保护来提升保护水平。〔34 〕2003年9月，在坎昆召开的WTO部长会议结束后，这个战略变化变得更为明显。坎昆会议后，美国开始实施“分而治之政策”，就是对那些愿意和美国进行合作的国家实施奖励，试图消除巴西、印度、21国集团等为欠发达国家建立一个联合谈判阵线的努力。正如美国贸易代表罗伯特·佐利克在《金融时报》的文章中所写的那样，美国将把“愿意做”的国家与“不愿做”的国家区分开来，并只与那些“愿意做”的国家推进自由贸易。〔35 〕随后，在2004年10月之前，除了早先和加拿大与墨西哥于1992年达成的NAFTA之外，美国就和约旦、智利、新加坡、危地马拉、萨尔瓦多、洪都拉斯、尼加拉瓜、哥斯达黎加、澳大利亚、摩洛哥、多米尼加共和国和巴林;此外，还启动了与哥伦比亚、厄瓜多尔、巴拿马、秘鲁、泰国以及南非海关联盟（包括博茨瓦纳、纳米比亚、南非和斯威士兰）的贸易谈判。因为有学者认为，双边协议“能专门针对那些损害美国利益的特定国家的一些做法并以迅速而有效的方式加以解决”;〔36 〕而且，经验证据表明，在美国对那些国家施加贸易制裁的威胁后，双边协定“已经总体上促进了那些国家更为快速和更实质性的转变”。〔37 〕

因此，很多学者也担心：这种双边协定中规定的TRIPs Plus条款[所谓的“单向棘轮”] 〔38 〕最后会使得那些欠发达国家在TRIPs协议谈判中所争取的那些实质性的和战略性的好处被打回原地，〔39 〕国际知识产权制度将会进入保护不断扩张的高水平保护时代。〔40 〕那么，这样的结果是否会出现呢？发达国家在TRIPs协议订立后，又转向“双边主义（bilateralism）”背后的动机和策略究竟是怎样的呢？

从美国的立场来看，转向双边主义至少有两个方面的好处：首先，通过改变谈判场所和减少谈判对手，美国可以提供多边谈判场所无法提供的补偿性支付——假如美国和缔约国之间存在利益差异的话;其次，美国也可以防止欠发达国家以一种更加有利的谈判地位来重启TRIPs协议的谈判。〔41 〕

根据美国明尼苏达大学法学院Okediji教授的分析，其实，在美国的国际经济交往中，经常是巧妙地利用双边协定来实现其对外政策目的。尽管美国希望在国际上通过TRIPs协议来保护知识产权，但是，事实上，在TRIPs生效后，双边主义仍然是美国的主导性政策，而且，这种新的双边主义通过利用双边和区域性的进程来实现其战略目标，与以往的双边主义（20世纪60—70年代以来的双边投资协定）相比，无论在范围上，还是在实体条款中，都有实质性区别。为了克服TRIPs协议所设定的限制，并且保持知识产权的扩张，新双边主义成为实现“论坛转移”好处的工具。而发展中国家现在参与双边磋商和达成协议的原因，和20世纪60—70年代以来参与双边投资协定的理由是一致的，就是基于这样一个正统的观点：就算缺乏证据来证明制定知识产权法律制度会促进大量国内创新，但是，外来投资和外来援助绝对是加快经济发展的不可或缺的一方面。结果是，不管是新的投资协定还是新的贸易协定，都成为给发展中国家设定新的知识产权义务的潜在介质。新双边主义实际上既是早先的“友好通商航海条约”分散为不相关的主题来进行条约谈判的一种反映，也是和美国对外投资利益以及贸易利益相关的知识产权保护的体现。〔42 〕

因此，无论是直接的双边知识产权协定，还是间接的投资协定或经济贸易安排中的TRIPs Plus条款，都很有可能在可预见的将来成为国际知识产权规则的一部分。一旦双边协定的数量足够多，网络足够浓密，足以整合并可能提升双边主义带来的好处的话，发展中国家就会参与到整合知识产权制度的多边谈判和努力中去。其实，以前的《伯尔尼公约》就是如此。而且，TRIPs协议也可以说是这样形成的：20世纪60—70年代以来含有知识产权规则的双边投资协定的不断扩散以及美国的特别301条款所带来的压力，迫使发展中国家的国内法都进行了修改;无论是通过像《北美自由贸易协定（NAFTA）》那样的区域性安排，还是通过单独的知识产权条约，各国之间的知识产权协议和已有大量成员国的知识产权多边条约，最终达到了启动TRIPs谈判所必要的条件。〔43 〕需要指出的是，实际上，上述这些因素中没有一个是在导致TRIPs协议谈判的事件中非常确定的一个事实因素，只是从发达国家所采用的“游戏”战略来看，似乎存在这样的事实：如果事先没有一套核心的原则以及已经存在的关系，是不可能会有TRIPs协议谈判的。〔44 〕

另外，对于发达国家来说，双边战略还有一个核心的价值就是：可以分散发展中国家之间的任何联合，使得他们难以在一个更广范围的平台上进行谈判。但是，值得注意的是，在TRIPs协议谈判期间，一旦最初的拒绝知识产权谈判的联盟被打破，就不再看到发展中国家在谈判中有一致的连贯的立场。这可能也是由于大多数发展中国家的谈判人员中缺少专家，以及在农业、纺织品和市场准入方面所达成的侧面交易已经消除了任何拒绝TRIPs协议的锋芒。〔45 〕

因此，从发达国家的角度来说，双边谈判和双边协定的目的并不是在于对国际知识产权制度造成破坏，恰恰相反，而是希望通过双边谈判有助于谈判国家之家逐渐形成共同的立场，从而有助于促进多边主义，达成多边协定。正如一个学者指出的那样：“在某种条件下，通过所谓的‘实验室效应，区域主义可以有助于多边主义的实现。在区域性范围内经过反复试错以及边做边学，各国会感到更有信心来跟上这些区域性的动议，并将它们上升到多边性的论坛。” 〔46 〕美国参议员Max Baucus也曾从政治博弈的视角得出了“双边协议至少可以为将来的多边协定提供部分示范”的结论：“通过在双边基础上开放市场，那些难以解决的政治难题可能逐步可以一一化解。双边协议可能为多边协议打破政治坚冰。一旦在减少贸易壁垒或解决一国的某个经济难题上迈出了第一步，政治难题就会看起来不是那么的难以对付，这样也就更容易与其他国家达成类似的协议。比如，对于日本官员来说，向全世界开放日本建筑市场似乎在政治上是非常困难的，但如果只是向美国开放就会容易些。而一旦该市场部分地得到了放开，日本的产业界和政府就会习惯于这种新的情势，于是，进一步的放松管制就会比较容易实现了。双边协议虽然脱离了GATT的轨道，但是却可以给GATT找到一个可以依循的轨迹。” 〔47 〕

当然，从发展中国家的角度来看，从双边到多边的转变或扩散并非总是那么容易接受的，因为双边协议中已经达成的某些共识或妥协有时候并没有真正考虑到发展中国家的实际情况和条件，特别是美国主导的自由贸易协定中的知识产权条款更是如此。〔48 〕但是，即便如此，这些问题对于多边谈判来说并不是非常紧要的，因为这些协议条款中的多数最终总会找到适当的方式进入到国际知识产权制度中去，即便这样做是失去了平衡的——事实上，TRIPs协议本身就是在国际贸易和知识产权领域中一个广受批评的多边条约。〔49 〕

总而言之，包括ACTA、TPP在内的TRIPs Plus规则虽然不会自动地或者轻松地转化为国际知识产权规则，但是，在美国等发达国家的强势推动下，即使发达国家内部对超越TRIPs保护标准的TRIPs Plus条款也存在巨大争议。可是随着双边或区域协定的参与国不断增加，双边或区域性的协定网络越来越浓密，这样新的知识产权规则逐渐地也会得到越来越多国家的认可，并最后转化为多边条约的规则，就像《伯尔尼公约》、《巴黎公约》和TRIPs协议的建立都是经历了之前的双边主义进程一样。也许，这就是所谓的TRIPs Plus规则今后可能扩散的一个路径。

五、TPP等区域性协定谈判对中国知识产权制度的挑战

毋庸讳言的是，虽然美国商务部副部长表示“欢迎中国加入TPP”，并强调没有排斥中国的意图，〔50 〕但是，由美国催生的“泛太平洋伙伴关系”的主要成员对中国产生排挤效应，其“围堵中国大陆”的态势似乎要与中国催生的“东盟10+6（中国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰、印度）”抗衡，变成一场中美两国拉拢亚太经贸实体的角力战。〔51 〕有中国学者也认为美国此举含有“拆散东亚现有合作架构，重构亚太和全球贸易版图”的目的：因为东亚区域经济合作取得了长足发展，中国—东盟、日本—东盟、韩国—东盟自贸区协定已经实现，中日韩自贸区以及东盟—中日韩、东亚共同体（即东盟—中日韩印澳新等国）自贸区已在筹建谈判之中，尤其是以中国为核心的东亚区域合作和产业链条布局正在形成，美欧却一直没有沾边。美在亚洲有重大战略利益存在，亚洲也是经济增长最活跃的地区，美难以承受被逐出亚洲之重。〔52 〕

而TTIP和TTP谈判几乎把我国最主要的贸易伙伴“一网打尽”：TTIP里边的美欧是我国最大的两个出口市场;TTP已把东盟、日本与美国连在一起，如果韩国也被拉进去，我国排名前10位的贸易伙伴基本上都被拉进去了。如果TPP和TTIP最终达成协议，那么除中国和金砖国家之外的主要经济体都进入到这两大贸易区之内，中国届时处境就将会十分被动。〔53 〕

但是，将中国排除在外的TPP是否真的能够成功呢？有中国学者认为：“亚太乃至全球的多边贸易机制，无论少了美国还是中国，都会带来很多问题，导致区域形势紊乱。缺乏中国的TPP，可能会使形势变得更糟——使中美少了利益攸关的经贸关系润滑，使两强在亚太面临着失去控制的博弈风险。这恐非中美利好，更非区域之福。” 〔54 〕持类似观点的中国学者还指出：“在美国经济已经步履蹒跚的今天，它不可能靠单打独斗支撑全球经济的增长……但是欧洲及日本等美国传统盟友能在多大程度上满足美国的要求，开放本国受保护的产业，将是美国实施全球经济新战略能否成功所面临的重大考验……任何具有全球影响的贸易安排，如果把中国排除在外最终是不会成功的。” 〔55 〕

TPP虽然向所有APEC的21个成员国持开放态度，但是又以一系列不同以往的贸易投资新规则作支撑，为许多国家设置了难以跨越的进入门槛，其实质是尽可能固化和放大美国的竞争优势，最大限度弱化新兴经济体特别是中国的优势，其“开放的区域主义”只是一个幌子而已。虽然短期而言，TPP达成协议对中国影响不大，因为中国已同12个成员国中的7个建立了自贸区，在一定程度上可抵消TPP的冲击;但是，中长期看，TPP将给中国带来很多挑战，除贸易投资转移效应外，劳工、国企、知识产权等新规则和标准有很多是为中国量身定做的，中国在短时间内很难达到，将会给中国企业参与国际贸易投资活动带来许多限制和困难。

不仅如此，尽管中国目前没有参与TPP谈判，中国并不需要遵守TPP设定的包括TRIPs Plus在内的高标准，但是，一旦TPP以及TTIP谈判成功，这些高标准将适用于欧洲、日本、澳大利亚、新西兰、新加坡、韩国等中国最主要的一些贸易伙伴。就知识产权保护规则而言，根据TRIPs协议确定的最惠国待遇原则和国民待遇原则，中国国民和企业在这些国家可以自动享受这种优惠待遇，虽然中国政府没有义务向这些国家的国民和企业提供一样的待遇，但是根据对等原则，中国在与这些国家或地区在磋商谈判自由贸易协定的过程中，他们会很自然地向中国提出对等保护的要求来，中国政府必然面对按照他们的要求提高知识产权保护标准的压力。

面对TPP协定下的新形势，中国作为世界第二大经济体及最大的发展中国家，并不能简单地以恐惧或排斥的心态而采取对抗TPP的策略。中国须以更大勇气迎接国际贸易自由化的挑战，更主动积极地参与制定新一轮国际经济特别是贸易投资规则，在经济全球化进程中占据更主动的位置。这就需要我们冷静和客观地看待包括所谓的TRIPs Plus条款在内的TPP规则。特别是，在参与新一轮国际经济贸易规则的制定中，中国既要争取获得双边或区域贸易协定所带来的贸易优惠或其他好处，同时又能够维护知识产权制度所应秉持的激励保护创新与鼓励传播利用之间的平衡。