刍议TBT协定第2.1条下的国民待遇

丁翀

摘 要：技术性贸易壁垒协定在贸易与环境价值的平衡中具有重要作用。晚近的三起有关技术壁垒的争端案件，上诉机构和专家组对于该协定2.1条款下的国民待遇有了全面的解读，对于“同类产品”“不低于待遇”进行了深入的分析。争端解决机构对于TBT协定第2.1条下国民待遇的判断体系正在形成。

关键词：技术性贸易壁垒协定；国民待遇；同类产品

目前，世界贸易组织（WTO）中涉及技术性贸易壁垒协定（ Agreement on Technical Barriers to Trade，以下简称TBT 协定）的案件并不多，但该协定在WTO体系中却拥有显著作用。因为越来越多措施的类型属于该协定的范围：标准化、信息化监管、标签制度及（全球）环境治理和私营标准。

TBT协定第2.1条规定“各成员国应确保，对于技术法规，给予从任何成员方境内进口的产品的待遇不低于给予原产于本国的同类产品和原产于于其他任何国家的相同产品。”该条款其实就是TBT协定的非歧视待遇原则。TBT协定第2.1条下的国民待遇需要分析以下部分：进口产品和国内产品是否属于同类产品；给予进口产品是否有低于国内产品待遇。若皆成立，则所涉法案或法条违反TBT协定下第2.1条。

本文主要讨论及引述下列三个案件：美国丁香烟案（U.S.-Clove Cigarettes）；美国金枪鱼Ⅱ案（U.S.-TunaⅡ（Mexico））；美国肉食品原产地标识案（U.S.-COOL）。

1 同类产品的认定

GATT1994 第3. 4 条“同类产品”判定方式可否直接适用于TBT 协定第2. 1 条中“同类产品”的判定一直是个复杂的问题。它涉及WTO争端解决机制中一个关键的法理问题：先例。对于“先例”，John H.Jackson认为是一个多层次的概念或至少将其视为具有众多不同元素的不同方式。按此理解英美法中“先例必须遵循”的原则就是“先例拘束力”中最为严格的效力层次。对于WTO争端解决机制中先例拘束力的讨论各学者普遍认为WTO法理中存在的强烈的先例影响作用。从上述三起案件中专家组对于认定同类产品方法上试图引入与传统方式不同的方法的做法也能清晰的看出先例的影响作用。

日本酒水案专家组引用了1970年边界税调整案的标准确立了同类产品的四项标准：产品的物理特征；产品的最终使用用途；消费者的偏好和习惯；海关关税分类表。上述标准在WTO争端解决机制的不断沿用下成为判断GATT下国民待遇中同类产品的默认标准，但对于是否适合不同协定下国民待遇中同类产品的判断仍旧存在着争议。

美国肉食品原产地标识案中专家组认同GATT1994第3.4条对该案的指导和参考意义并鉴于美国并未提供详细的反驳认定加拿大牛肉和美国牛肉，加拿大生猪和美国生猪以及墨西哥牛肉和美国牛肉是同类产品。美国金枪鱼Ⅱ案专家组认为“当产品间具有一般‘特征或质量且彼此相似，他们就是‘相同的”，同时，专家组认为第2.1条下的“同类产品”可以“相似得理解为产品之间‘一种竞争关系的本质和程度”。专家组援引传统方法的四个标准并认为这些因素“易于提供这些产品间相似性的程度和本质的信息，以便查明他们的竞争关系的程度和本质”。可见两个案件的专家组都认可了GATT1994第3.4条的法理可适用TBT协定下同类产品的认定。

美国丁香烟案专家组对于判定能否直接适用GATT1994 第3. 4 条的竞争取向型方法持谨慎态度。专家组认为第2.1条下的“同类产品”的解释不能完全从竞争性视角的路径出发，尤其本案处理的是一个具有合法的公共健康目的的技术法规并且“同类标准的要素的重要性应该受到《联邦食品、药品和化妆品法》第907（a）（1）（A）节作为技术法规，具有出于公共健康原因对特定香味的香烟进行规定的直接目的的事实的影响”。专家组重申“需要对技术法规的公共健康目的给予特别地关注，相关产品有怎样确定的特征，他们的最终用途以及消费者拥有他们的比例必须在该目的下进行计算”，另外“《联邦食品、药品和化妆品法》第907（a）（1）（A）节公开宣布的合理的公共健康目的也就是减少青少年吸烟，必须渗透并通知我们的相似性分析。”

可见，专家组强调该案所涉及条款所适用的范围：技术法规。这是TBT协定下国民待遇的一个特别之处。所涉对象的特殊之处导致专家组提出进行同类产品的分析时要考虑技术法规本身所具有的特定的目的。专家组认为结合传统的四要件再以技术法规的目的进行修正，可以使同类产品分析所得的结果更为精确。

不过，上诉机构并不同意专家组和美国以法规的目的解释争议产品是否属于同类产品，它认为应以丁香烟与薄荷烟是否有“竞争关系”并考虑所有相关消费者的习惯来判断是否为同类产品，但即使仅与某一部分市场的产品有竞争或替代关系仍可认定为同类产品。上诉机构认为，首先TBT协定与GATT1994一样遵循了WTO监督管理国内政策的核心原则即在要求避免不必要的国际贸易障碍的同时也承认成员国根据本国情况的规范权力。其次，某一措施的目的往往是多重的，基于文本并运用适当的解释技术也很难准确确定具体的目标，而专家组的“基于目标”的分析方式对于目标的确定很可能导致武断而无法具有可靠性和可预见性。

接着该案上诉机构援引菲律宾酒税案上诉机构报告，强调应以经济模型定义市场，引入“直接竞争或替代关系”产品这一概念，这对于同类产品的认定也起到了重要的作用，上诉机构可以通过案情的特殊性对该产品进行定义。

2 不低于待遇

TBT协定下不低于待遇的判断包括两部分：歧视性因素即是否存在歧视；竞争关系改变及损害性影响，这部分主要涉及歧视造成的损害以及是否可以存在豁免的情形。

同类产品待遇判断中也会涉及GATT第3.4条的影响。不过对此，三案上诉机构一致认可GATT第3.4条作为先例的指导意义。

关于歧视性因素部分，美国肉食品原产地标识案专家组承认第2.1条包含法律上的歧视和事实上的歧视，并认为专家组的分析须考虑之前的事实和情况总和包括竞争条件下辨别措施本身的设计和结构的影响以及与该措施运行有关的特定市场的所有特征，“进口产品面对国内同类产品竞争机会上由一个特定的措施引起的的任何不利影响可能潜在的”与专家组评估第2.1条下不低于待遇有关。丁香香烟案专家组认为“争议产品是否受到差别待遇”，注意到丁香香烟被禁止而薄荷香烟却未被禁止，认定系争产品受到“本质上不同”的待遇，为了说明不同待遇“对进口产品的危害”，专家小组同样引用了先例。专家组的观点是以丁香香烟与薄荷香烟两种产品对比，认为美国之所以歧视丁香香烟完全是因为丁香香烟为进口产品即以产品之来源造成差别待遇。

不过在进行歧视性与否判断的部分，三案的上诉机构所采取的观点惊人的一致。三案的上述机构均认为当争议措施事实上（de facto）对进口产品与国内产品产生区别对待效果时，不能武断的认为措施存在歧视而应当谨慎的分析和判别该技术法规的内在本质，从文本和结构上对其进行解析。不过肉食品标识案上诉机构在此基础上更进一步，它强调争议措施与立法目的之间的相符性即歧视性的判断标准是措施的实行与其目的是否合理且符合比例原则。

在损害性影响部分，三案上诉机构都认为应判断措施是否改变竞争关系从而造成损害性影响，因此竞争关系改变的判断就显得至关重要。当然在具体的因果关系上三案上诉机构的论证之间仍旧存在差别：丁香香烟案和金枪鱼Ⅱ案阐述损害效果能否被解释为或来自于与产品原产地来源无关的因素或情形，而肉食品标识案则强调了争议措施与实际损害间的真实连结和市场特点。

损害性影响部分涉及了竞争关系的改变和歧视性效果可否适用两方面因素。在歧视性效果适用问题上，肉食品标识案上诉机构认定争议措施改变同类产品间竞争关系而产生实际损害效果后应当继续讨论实际损害效果产生的情形是否是基于合法的国内管制区分及其区分是否是缺乏公平性的歧视性要素。这也是TBT协定有别与GATT1994体系的部分，GATT1994项下国民待遇采用了“原则—例外模式”，即先判定是否违反国民待遇再通过有关条款寻求豁免，而TBT协定将这两个过程整合到了一套逻辑审查过程中，在判断争议措施是否违反国民待遇原则时，争端解决机构即使已经得出该措施对于同类产品存在差别待遇的结论仍然应当审查此差别待遇是否基于合法的国内监管目的并且是公平不歧视的，只有完整的进行了这一逻辑判断顺序才可判定争议措施是否属于违反国民待遇情形。其他两个案件上诉机构对此见解也基本相同：丁香香烟案上诉机构认为当技术法规不存在法律上的歧视时，竞争机会的损害影响并不是第2.1条下不低于待遇的决定性因素，专家小组必须更为深入的分析该损害影响是否可以基于合法的管制目地得到豁免；美国金枪鱼Ⅱ案上诉机构认定判定第2.1条的“不低于待遇”的关键并不在于进口产品是否获得利益，而应分析系争措施是否改变市场上的竞争情况而使产品受损害。系争措施造成墨西哥金枪鱼产品的损害是否源自于合法规范的管制区别还是反映对墨西哥金枪鱼产品的歧视。TBT 协定第2.1 条下竞争关系减损的结论对于判断涉案措施给予进口产品较差待遇是属于必要但非充分要件，竞争关系的减损并不必然导致歧视，在该基础上仍然需要判断是否存在合理的目的。这种模式充分体现了TBT协定对于国内管理自治权的尊重；同时也体现了TBT协定不同于（different from）并且补充了（additional to）GATT1994。

3 结语

上述三个案件不仅重新赋予了TBT协定新的活力，同时对于该协定的核心条款有了具体而深入的法律解读。这三个案件，争端解决机构规范了TBT协定下国民待遇判断的路径和层次。在同类产品判断中，三个案件都对传统的四要件给予了重视，但是专家组也尝试着引入不同的判断同类产品的方式，丁香香烟案的上诉机构更是引入了“直接竞争或替代产品”这一概念试图扩大同类产品的范围。三个案件争端解决机构的做法基本上秉持了一致的思维方式，只是针对不同案件的背景差异在分析方法上存在着略微的差别，这对以后判断争端解决机制对于类似案件的审理具有前瞻性的指示作用，也对我国应对当下激烈的技术性贸易壁垒措施具有一定的指导意义。

参考文献

[1] Arcuri.Back to the Future： US-Tuna II and the New Environment-Trade Debate. EJRR2012（2）.

[2] 杨向东. WTO体制下的国民待遇原则研究[M] . 北京：中国政法大学出版社，2008：67 .

[3] 约翰·H·杰克逊，国家主权与WTO变化中的国际法基础[M].北京：社会科学文献出版社，2009：206.