论刑法学命题的妥当性

马荣春

内容摘要：刑法学命题的妥当性对应其“精确性”或“正确性”而被提出。在理论学术意义上，刑法学命题的妥当性能够使我们正确对待刑法学理论的“片面深刻性”，能够使我们端正对待国外刑法理论的学术态度，能够净化“刑法学术生态”，能够促成“平等与尊重型刑事话语系统”并最终促成“刑法学术共同体”;在社会政治意义上，刑法学命题的妥当性能够通过其主张或方案的最普遍和最广泛的“可接受性”而使得刑法规范产生最普遍和最广泛的“规范有效性”，从而助益于转型期的社会和谐、稳定，并通过承载交往理性而助益于转型期的刑事法治建设。刑法学命题的妥当性是其形式层面的形式逻辑正确性和实质层面的生活实践适切性的复合体即“有机统一体”或“有机结合体”，而形式逻辑正确性和生活实践适切性有机构成了刑法学命题妥当性的界定标准。刑法学命题的妥当性排斥“瓦解”或“混淆”问题的“折中论”、“非此即彼”的“独断论”，也排斥专业或学科间的“照搬论”、“自封论”与“扭曲论”。最终，刑法学命题的妥当性事关刑法理论的兴衰和刑法实践的成效。

关键词：刑法学命题的妥当性 形式逻辑 学术心态 学术共同体

引  言

随着国家力量和专家力量的日益膨胀，刑法实务与理论日益脱离公众，似乎成为普通公众看不懂的东西。〔1 〕而从刑法的发展历程来看，现代刑法正朝着日趋精细化、复杂化的方向发展，但不断涌现出的新范畴和新术语使社会公众逐渐被边缘化，公众对刑法的认知亦愈来愈模糊。〔2 〕甚至，刑法越来越偏离我们的生活和常识而变得越来越难懂。〔3 〕更为甚者，刑法变得越来越精巧的同时，也变得越来越偏离它本来的意义，使我们越来越无法忍受它的封闭与自我循环、妄自尊大。〔4 〕于是，刑法规范的有效性大打折扣。〔5 〕前述认识告诉我们：当下的刑法实践和刑法理论已经出了较为严重的问题。由于刑法实践在相当程度上就是刑法理论的实践形态，而刑法理论又是以刑法学命题为直接载体，故刑法实践与刑法理论出了严重问题的背后，便是刑法学命题出了较为严重的问题。这里，刑法学命题出了较为严重的问题，非指哪个具体的刑法学命题的“对”与“错”，而是指作为刑法学研究的整体现象，我们的刑法学命题在立论形成和实践效用等方面所存在的问题。于是，我们必须考虑作为刑法学研究的整体现象的刑法学命题应该是“怎样”的问题。在笔者看来，伴随刑法在变得“越来越精巧”的同时也变得“越来越偏离”其“本意”，以至于我们“越来越无法忍受”它的“封闭”与“自我循环”和“妄自尊大”，就是刑法学命题及其理论变得如此这般。那么，刑法学命题应该是“怎样”的问题，答案就不是刑法学命题的“精确性”问题，但当下的我国刑法学理论却在“蛮力”地追求“精确性”，而这在很大程度上要归因于德国刑法学家罗克辛教授的“刑法学是最精确的法学” 〔6 〕。笔者不赞同刑法学命题及其理论的“精确性”。在自然科学领域，“精确性”可以视为一种学术目标，即“科学的理想是精确的科学，即数学式的自然科学”，〔7 〕因为“失之毫厘，差之千里”将意味着自然科学活动难以预估的损失乃至毁灭性的灾难。然而，在社会科学领域，社会科学活动包括刑法学研究活动所针对的社会生活问题的解决所要讲求的是各种社会关系间的平衡与适中。而之所以如此，又是因为只有实现各种社会关系间的平衡与适中，才能达致社会的和谐、稳定。不仅如此，社会科学领域的命题本来就无法做到“精确性”，且对“精确性”的偏执会因陷入机械而使得社会科学的命题走偏。同时，笔者也不赞同刑法学命题及其理论的“正确性”，因为“正确性”的强调往往对应着对立面命题的错误或谬误，而对错误或谬误的指责往往欠缺学术上的气量和宽容，从而“忽左忽右”。杰弗逊曾说：“你的理智是上苍赐予你的唯一圣谕。你所应该负责的不是决断的正确性，而是它的正直性。” 〔8 〕其言“正直性”应以何作为指向或归宿？于是，笔者要提倡的是刑法学命题及其理论的“妥当性”，因为“妥当性”往往能够在对对立面命题的一定认可之中展现一种“不偏不倚”和“兼收并蓄”的学术气量，从而既可保有刑法学作为社会科学的学科特性，也可保障刑法学命题及其理论在倡导观念或提出主张等方面的普遍可接受性，以最终充分发挥刑法学命题及其理论应有的社会功能。在笔者看来，刑法学命题的妥当性，是刑法学命题的形式逻辑正确性与生活实践适切性的互为表里或有机结合。

一、问题正视：刑法学命题妥当性的双重意义及其相互关系

（一）刑法学命题妥当性的理论学术意义

刑法学命题的妥当性似因接近“妥协性”而招自“片面深刻性”的质疑。在笔者看来，刑法学命题的妥当性在解决社会问题上是排斥刑法学命题的“片面深刻性”的，但前者可从后者那里汲取学术营养。具言之，由于刑法学命题所针对的刑法实践问题最终是社会生活问题，故刑法学命题的“片面深刻性”意味着刑法学命题对社会生活问题的“疏远性”或“偏离性”。因为刑法学命题的“片面深刻性”往往耽于在逻辑演绎的学术进路上渐行渐远，进而迷恋于“自圆其说”和“自说自话”，而社会生活问题的解决正需要在平衡和协调社会关系中进行。曾经有人指出，人类社会每一次变革，在理论上需要的恰恰不是全面而是片面，不是调和中庸而是走向极端的肯定和否定。人类精神的先导永远是“深刻的片面”与“极端”。〔9 〕但有人反驳，这就把“片面深刻”这一命题从做学问的角度提高到了社会革命的高度。“调和中庸”自然不足取，鲁迅先生对之曾有过绝妙的讽刺。一场社会变革的平反、纠偏，说明“片面性”是要不得的。至于“文化大革命”最终弄成了“大革文化命”，这同上上下下理论上的“片面性”和行动上的“好走极端”也有很大的关系，故鼓吹“片面性”的后果让人担心。〔10 〕可以说，随着社会转型越来越纵深化，社会发展的和谐与可持续诉求越来越强烈，“片面深刻”的命题及其理论越来越遭到社会转型发展的排拒。在当下的刑事领域，“片面深刻”的刑法学命题及其理论是越来越受到社会主义法治的和谐与可持续发展的排拒。因此，刑法学命题的“片面深刻性”往往只具有理论学术意义而难有社会实践意义，或曰难有直接的社会实践意义。当刑法学命题的“片面深刻性”在“自圆其说”和“自说自话”中渐行渐远以至于同行者乃至追随者越来越少，则其提出者或坚持者在“门前冷落鞍马稀”乃至“凄风苦雨”之中的“独唱”或“呐喊”也会营造一种“旗帜鲜明”，且此“旗帜鲜明”会让持不同理论见解者更加审慎地建构、充实或展开自己的命题，从而使得被建构、充实或展开的命题具有一种最大可能的“妥当性”。但是，刑法学命题的“片面深刻性”却间接地贡献了刑法学命题的“妥当性”。这得归功于“深刻的片面”常常含有一定的“具体真理性”。然而，学者指出，不能将“深刻的片面”视作理论思维的一般规律，因为其本身终究是“片面的”，而这种“片面”对健全理论思维没有益处。“片面”与“深刻”并无因果关系，故如果以为凡“片面者”必“深刻”，而欲“深刻者”必“片面”，则为大谬。大凡深刻的理论，都是因为自觉不自觉地运用了辩证法而非形而上学、走极端的结果。“深刻的片面”可能是个过程，还须前进，即从“片面”走向“全面”，亦即从“深刻的片面”走向“全面的深刻”。〔11 〕由此可见，“片面深刻”是“狭隘深刻”和“短暂深刻”，其应以“全面深刻”和“长远深刻”为最终指向，否则其将落入“走极端”的宿命。由此，刑法学命题“片面深刻性”的理论学术意义可见大致。

相比之下，刑法学命题妥当性的理论学术意义又是怎样的呢？贝卡利亚曾指出：“一个广阔的大网联结着所有真理，这些真理越是狭隘，越受局限，就越是易于变化，越不确定，越是混乱;而当它扩展到一个较为广阔的领域并上升到较高的着眼点时，真理就越简明、越伟大、越确定。” 〔12 〕由于刑法学命题的妥当性注重在平衡各种利益和协调各种社会关系中提出或坚持自己的观点或主张，故其也能在“结网”之中实现刑法学命题的简明性和确定性，并且随着“结网”越宽，其“着眼点”也隆得越高。贝卡利亚又曾指出：“把自己局限在自己学科范围内，忽视相似或相邻学科的人，在自己的学科中决不会是伟大的和杰出的。” 〔13 〕我们可从中获得这样一种警醒：如果刑法学命题沉溺于“片面深刻”之中，则其所对应的刑法理论便很难说是有建树的，或曰很难有较大建树。那么，刑法学命题的妥当性就是力求克服其局限性，当然也是克服刑法学研究视野和方法的局限性。可以这么认为，在克制“片面深刻”的“一意孤行”之中接受法学其他专业和法学之外其他学科的“方法供给”与“知识馈赠”而形成刑法学命题，可以视为刑法学研究对其他学科、专业的一种“妥协”，而此“妥协”却能够使得刑法学命题获得广泛的合理性说明和普遍的有效性接受，从而能够使得刑法学命题及其理论耐得住经久性的检验并发挥其对刑法实践的经久性的指导作用。

刑法学命题妥当性的理论学术意义，还体现在如何对待外来刑法理论，特别是大陆法系刑法理论，进而牵扯中国根基的“本土刑法学”以及中国刑法学派的形成。在中国刑法学界，外来刑法理论特别是大陆法系的刑法理论，是晚近以来越来越敏感的话题。主张驱逐苏俄刑法学理论的学者及其响应者们，对此话题敏感;坚守苏俄刑法学理论阵地的学者及其响应者们，对此话题更加敏感。对于外来刑法理论特别是大陆法系的刑法理论，我们可以不断地听到一些谨慎乃至担忧的声音，如中国刑法学在近半个世纪的发展中硕果累累，但中国已经有许多研究成果是应用外国刑法理论的假定、概念来分析中国的经验、研究中国的问题、验证西方理论的效度和信度。这类研究主要是围绕对原有理论的验证展开的，使用的是原有的话语体系和概念系统。这是中国刑法学理论研究持续进步，走向辉煌的一大障碍。〔14 〕如果立于建构具有中国根基的“本土刑法学”，我们确实到了应该进行“中国刑法学应向何处去”的“自主思考”的时候了。客观地说，中国刑法学研究学习和借鉴国外刑法理论特别是大陆法系刑法理论，这种做法本身没有错，但是应该反对“为学习而学习”，更应该反对“为标榜而学习”。在这里，我们可将如何对待国外刑法理论特别是大陆法系刑法理论这一问题与刑法学命题的妥当性话题联系起来。如果承认现有的刑法学理论多少存在着不足或欠缺，则学习和借鉴国外刑法理论特别是大陆法系刑法理论，便符合着刑法学命题的妥当性要求;如果“为学习而学习”，甚至“为标榜而学习”，从而丢却了刑法理论针对中国问题的适切性，也同时丢却了刑法学人应有的历史使命和时代责任，便悖逆了刑法学命题的妥当性要求。对国外刑法理论特别是大陆法系刑法理论的“不及”与“过之”，都是不符合刑法学命题的妥当性要求的。但必须承认的是，中国刑法学研究已经形成了过分依赖德日理论的局面。而我们能够想见的是，缺乏理论自我创新的“拿来主义”将随着国外理论的大面积引入而使得中国刑法学研究逐渐蜕变成“比较刑法研究”甚至就是“国外刑法研究”。于是，完全局限在国外已有理论模型内部的逻辑推演，不仅不可能与中国刑法的现行规定进行衔接，更罔论进入整个中国社会生活现实的管道，从而中国刑法学研究将严重偏离其价值立场与时代背景，以至于“中国刑法学”即“外国刑法学”。因此，只有立于中国实践和中国传统这一自身根基，又虚心学习和借鉴的中国刑法学，才能有自身的长远发展，从而才有可能形成中国刑法学派。正如学者指出：“包容性的中国学派，将是对西方刑法学理论的极大超越。这种超越的基本层面，表现在用中国文化改造和探索刑法问题，密切关注中国司法实践和社会实践，立足于解决有中国特色的具体问题。” 〔15 〕这里，“超越”还应体现为学习和接受。然而，在长远发展乃至形成中国刑法学派的过程中，营造自己的根基也罢，学习和借鉴国外也罢，都须奠基于刑法学命题的妥当性，因为没有刑法学命题，便无刑法学理论和刑法学派;而若没有刑法学命题的妥当性，便没有刑法学理论的“经久耐用”和刑法学派的“长期立足”。

从更加广阔的视野看问题，刑法学命题妥当性的理论学术意义还关联着“刑法学术心态”。首先，刑法学命题的妥当性意识有助于刑法学者们形成大度的学术胸怀。正如苏力教授指出，分析理解都应当尽可能避免强烈的个人感情色彩，以避免因为自己的强烈感情而导致对相关事实的扭曲甚至忽略，从而避免觉得自己或某一方太有理、太强大而对方太没道理且不堪一击。道理一边倒却不能“凯旋”这种现象，常常是因为只看到了自己的道理而看不到或拒绝理解对方的道理。就法学研究而言，我们应站在自己的对立面来审视和质疑自己的道理、根据、证据和理由。保持这种开放态度，才算真正思考和讲理。〔16 〕再就是，刑法学命题的妥当性意识有助于匡正刑法学者们的学术创新意识。刑法学术需要不断创新以推动刑法学理论的不断发展，但在过度的个人好恶和功名利禄的影响之下，中国当下的刑法学创新意识是存在一定程度扭曲的，如为自我标榜甚或“一鸣惊人”而“创新”，或几乎纯为自娱自乐而“创新”。刑法学命题的妥当性意识有助于警醒我们的刑法学者：刑法学创新，应该是为真正解决问题包括实践问题和紧贴实践的理论问题而创新;刑法学创新，应该是在对传统命题的“扬弃”而非“一棍子打死”之中的创新;刑法学创新，应该是在尊重事物的真相和规律之中的创新;刑法学创新，应该是在不违背最起码的形式逻辑和符合社会共识与情理之中的创新。这里要特别强调的是，刑法学命题的妥当性警醒我们：法学理论创新切忌对传统命题动辄“颠覆”即“一棍子打死”，因为学术总有传承性。

最后，刑法学命题的妥当性还关联着“刑法学术生态”，即有助于促成“平等与尊重型刑法学术话语系统”，进而有助于促成“刑法学术共同体”。那么，当我们说刑法学命题的妥当性当然反对刑法学术的生硬的拼凑、简单的组装、无原则的调和而力主刑法学术的自主的生成、巧妙的嫁接、创造性的融合，则刑法学术的话语系统将抑制“刑法学家的话语霸权”而形成相互平等和相互尊重的话语氛围。“平等与尊重型的刑法学术话语系统”，可视为刑法学命题的妥当性在“刑法学术生态”层面上体现其理论学术意义。然而，刑法学命题妥当性的学术生态意义不止于此。学者指出，西方法学界有两种理论：一为“法律论证理论”，其任务在于通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律学说和法律决定等系“唯一正解”;二为“法律修辞学”，主张通过辩论、对话，使反对者感到“孤单”，使更多的人接受自己的观点，从而形成一种大家可以接受的法学理论。两种理论的共同点是：通过有效论证自己所主张命题的正确性，以说服听众接受自己的观点并达致“学术共识”，以至于能够形成“法学通说”。〔17 〕当下，我们的刑法学研究也可以甚至应该采用“法律论证理论”和“法律修辞学”。而刑法学命题的妥当性正可以通过“刑法论证理论”和“刑法修辞学”来谋求“刑法学术共识”，并籍以排斥个别学者的命题专断乃至“时尚秀”，同时摒除刑法学术的“盲目崇拜”。“刑法学术共识”直接实现着“刑法学术认同”，而认同呈现的是一种价值判断上的共识和“集体无意识”上的归属感，是一个典型的“学术共同体”的共同价值诉求。〔18 〕于是，“平等与尊重型刑法学术话语系统”便以“刑法学术共同体”为最高标志。在此，对于伽达默尔“只要有理解，理解便会不同”在法学界的翻版即“只有不同观点，而没有唯一正解”，〔19 〕我们不必悲观失望，因为法学学术包括刑法学术的共识是完全能够达成的，从而“法学共同体”包括“刑法学共同体”是完全能够形成的。但是，刑法学术的共识达成与“刑法学术共同体”的形成依赖于对刑法学命题妥当性的“预谋”与追求。

（二）刑法学命题妥当性的社会政治意义

正如本文开头所引，随着“国家力量”和“专家力量”的日益膨胀，刑法的实务与理论都日益脱离公众，而不断涌现出的“新范畴”和“新术语”使社会公众逐渐被边缘化，从而刑法越来越偏离我们的生活，且使我们越来越无法忍受它的“封闭”与“自我循环”和“妄自尊大”，最终刑法规范的有效性大打折扣。诸如此类的论断对我们发出一种警醒：当下刑法实践的社会政治效果出了严重问题。既然有“专家”包括“刑法学精英”的参与，则刑法学命题在此社会政治效果中责不可推;而对改善此社会政治效果，刑法学命题又是责无旁贷。但是，“责不可推”与“责不可贷”对刑法学命题提出了什么要求？那就是刑法学命题的妥当性。

刑法学命题妥当性提法中的“妥当”一词并非同义的两字并列，而应理解为“妥为了当”或“以妥求当”，即“妥”为手段或途径，而“当”为目的或目标。虽然“一切妥协都具有让步的性质，并且都将招致对方新的要求”，〔20 〕但既然以“当”为目的或目标，则刑法学命题的妥当性并不说明着命题的提出者或坚持者的“学术懦弱”或“学术无立场”，而是一种“学术大智”和“学术大勇”，因为“只有相互让步，生活才能在社会中继续下去”，〔21 〕刑法学命题是针对刑法学问题被提出或坚持的，那么当刑法学问题最终是社会生活问题，则刑法学命题的妥当性最终便是社会生活问题解决方案的妥当性。于是，当社会生活问题的解决事关利益、幸福、整个政体，则刑法学命题妥当性的社会政治意义便得以明显体现。同时，刑法学命题的提出者或坚持者的社会政治胸襟即其社会政治责任感也得以生动展现。倘若社会转型与风险多元愈益深化的中国当下可以视为一种特殊的“乱世”，且此“乱世”之中的社会冲突最终是“价值冲突”，则刑法学命题的妥当性便是在刑事领域谋求此“价值冲突”的缓和乃至消解，进而达成“价值共识”。由于没有公众认同，就没有刑法的社会效果，而没有刑法的社会效果，便没有刑法的生命力及其出路，〔22 〕故奠基于“价值共识”的公众认同及其所支撑的刑法的社会效果，便是刑法学命题妥当性的社会政治意义的另番说明。

刑法学命题妥当性的社会政治意义，还可联系哈贝马斯的交往理性理论予以进一步深化。正如我们所知，由于平等互信的交往和沟通具有更为深远和高尚的人本主义价值，故哈贝马斯在“极端的工具理性”所造成的资本主义制度危机和社会危机中展望人类社会向前健康发展，并提出了交往理性理论。显然，交往理性理论是针对“极端的工具理性”提出来的。“极端的工具理性”剥离了主体间的合理关系而把“人的关系”降级为“物的关系”，从而使人沦为“工具”以屈从于“技术社会”的统治，最终人与人的交往完全成为工具理性内部的一种无奈的“默契”。“极端的工具理性”所带来的最终结果是人在“物化”之中的“主体性丧失”。在“极端的工具理性”那里，理性所涉及的是命题之间的“逻辑关系”，其所偏重的是征服和顺从，故其是“单维度”的，并使得社会充满对抗和冲突;在交往理性这里，理性所涉及的不同言谈者之间的“对话关系”，其所偏重的是人与人的理解和取信的关系即“主体间性”，故其是“双维度”的。于是，在交往理性之下，社会所呈现的是一体化、有序化和合作化。哈贝马斯的交往理性是以语言为基础并且强调“话语伦理”即行动参与者的言词表达平等自愿而排斥权威和强迫提出来的，并形成了交往理性的有效性结构，即针对“客观世界”的陈述客观事实的“客观真实性”、针对“社会世界”的处理人际关系的“规范正确性”和针对“主观世界”的自我表达的“情感真诚性”。〔23 〕在本文看来，哈贝马斯的交往理性昭示着社会和谐理念与可持续发展理念。也正如我们所知，中国当下是处于传统农业向现代工业深度转型的特殊发展时期，并以价值观的多元化与冲突化作为转型期的特有“景观”。而和谐发展与可持续发展正是针对转型期的特有“景观”提出来的。可以说，中国社会当下的深度转型性征越来越广和越来越深地对应着哈贝马斯的交往理性理论所针对的社会状况，亦即哈贝马斯的交往理性理论对中国当下的转型社会越来越广和越来越深地具有一种“适切性”。这便使得哈贝马斯的交往理性理论对中国社会的当下变革与发展便越来越具有指导意义。当哈贝马斯的交往理性理论对中国当下转型社会的“适切性”体现在中国社会的多个乃至各个领域，则刑事领域便不可能无动于衷。而中国刑事领域对哈贝马斯的交往理性理论的“应和性”又可具现在中国刑法学命题及其理论上，并且实现此“应和性”的应是中国刑法学命题及其理论的妥当性。在针对“客观世界”的层面上，“应和”交往理性理论的中国刑法学命题及其理论的妥当性，应有如下体现：切中社会生活的现状和规律来解答刑法立法问题，即做到对立法问题的“陈述真实性”;切中个案事实来解答刑法司法问题，即做到对司法问题的“陈述真实性”;切中受刑人的身心状况和行刑规律来解答刑罚执行问题，即做到对行刑问题的“陈述真实性”。在针对“社会世界”的层面上，“应和”交往理性理论的中国刑法学命题及其理论的妥当性，应体现为命题及其理论应是刑事活动的参与者交流沟通所达成的社会共识的载体，或曰应体现为命题及其理论具有最普遍或最广泛的“可接受性”，即做到刑法学命题及其理论运用的“规范正确性”。在针对“主观世界”的层面上，“应和”交往理性理论的中国刑法学命题及其理论的妥当性，应体现为命题及其理论应忠贞不渝地自我表达“正义追求”和“人性情怀”，即做到“表达真诚性”。联系哈贝马斯的交往理性理论来深化中国刑法学命题妥当性的社会政治意义，可以视为哈贝马斯的交往理性理论在刑事领域的“中国化”。刑法学命题最终是对应社会生活的，而人们之间行为的协调也体现着“交往理性”，故斯宾塞的“生活就是对各种行为的协调”，〔24 〕启发着我们对刑法学命题妥当性的社会政治意义的探索。

（三）刑法学命题双重意义的相互关系

刑法学命题的妥当性不仅在表述上讲究形式逻辑的妥当性，而且或更加在表述与现实问题的信息对称上讲究事物逻辑的妥当性，即力求符合社会生活的本来面目与客观规律。这便使得刑法学命题所包含的主张或方案能够具有对社会生活现实问题的适切性，从而能够使得刑法实践产生更好的社会效果。社会责任理应是刑法学研究参与者特别是被尊称为“刑法学者”乃至“刑法学家”的学术担当，故刑法学命题的妥当性意识有利于克制刑法学研究的“自娱自乐”，从而滋生和强化刑法学研究的社会责任感，以最终使得刑法学命题能够更好地在“适切”社会生活中服务于刑事实践并产生应有的刑事法治效果。