对中日两国间商事纠纷解决的提案

梶田幸雄

内容摘要：随着中日企业之间经济贸易关系日益紧密，两国之间发生的商事纠纷也大幅增加。中日两国之间的商事纠纷：一方面，在中国的涉外仲裁机构提出的仲裁申请在日益增加;而另一方面，对JCAA提出调解申请的情况却非常少。另外，中国的涉外仲裁机构做出的判断在日本法院被承认和执行，而JCAA作出的判断在中国法院却被拒绝承认和执行。作为日本企业，没有充分的信赖感。因此，有必要重新研究中日之间共同解决商事纠纷的制度，建议在JCAA和CIETAC制定专门处理中日之间商事纠纷的中日调解规则，在两机构内设置临时的中日调解中心。为了维持中日企业之间在国际贸易上长期友好的贸易关系，调解比诉讼或仲裁更为合适。

关键词：商事纠纷 仲裁 调解

一、引  言

随着中日企业之间经济贸易关系日益紧密，日本企业对中国直接投资的增加，中日企业之间发生的商事纠纷申请仲裁的情况也大幅增加。

中日企业之间的商事纠纷交付给中国的仲裁机构进行仲裁，日本企业承担仲裁的裁决结果和支付义务，如果该日本企业不履行仲裁裁决结果和支付义务的话会怎样呢？相反的情况又会怎样呢？根据规定，企业应分别向对方国家法院提出申请，要求对方执行仲裁裁决，但是，在现实情况中，中国的涉外仲裁机构作出的判断在日本法院被承认和执行，而日本商事仲裁协会（JCAA）作出的判断在中国法院却被拒绝承认和执行。

中日双方对商事纠纷解决的满意度如何呢？中日双方包括以下几个部门和人群：政府部门，仲裁机构，双方的企业、律师等实务家。接下来，笔者将分别调查这些部门和人群对中日两国间商事纠纷解决的满意度评价。

首先，中日双方的政府部门。在各类文献和报告中，几乎看不到有关中日双方政府部门对于中日之间商事纠纷解决现状的评价。相关政府部门，在日本有外务省、经济产业省，在中国有外交部、商务部。这些政府部门，无论中方还是日方，基本原则和立场都是放权给民间部门，给予民间部门活动的自由。民间部门包括仲裁机构、企业等。在仲裁机构方面，民间部门的活动主要是人与人之间的交流和对两国制度的信息交换等。在企业方面，则是商务贸易。这些都是民间部门的内部行为，中日双方的政府部门不干涉这些活动。但是，“原则上”如果民间部门向政府部门提出请求，例如，希望政府部门支持，增强中日之间民间部门的活动交流，增加人与人之间的交流和信息交换的机会等，政府部门也会尽可能满足这些请求。

其次，中日双方的仲裁机构。中日双方的仲裁机构，日本是日本商事仲裁协会（JCAA），中国则以中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）为代表。这两个机构都认识到了对两国制度理解的不足之处和双方交流的必要性，致力于扩大两国企业对仲裁机构的使用。因此，2002年3月，JCAA与CIETAC之间签订了合作协议。〔1 〕其内容要点如下：（1）促进对仲裁及其他ADR（非诉讼纠纷解决方式，Alternative Dispute Resolution）的使用，（2）策划运营关于ADR的会议及研讨会，（3）互相提供设施及管理业务，（4）信息交换和互相访问。通过这个合作协议，促进了中日仲裁机构的交流，加深了互相的理解。但是，至今为止，在实务方面似乎还没有看到实际的效果。

最后，双方的企业。中国企业似乎满意度较高。如果中国企业与日本企业发生商事纠纷的话，基本上该纠纷会在中国审理。如果纠纷申请仲裁的话，会交付给CIETAC仲裁。对于中国企业而言，在CIETAC进行仲裁，可以在本地解决纠纷，有以下优势：仲裁人对中国法律的理解度高，仲裁的相关费用（仲裁手续费、支付给律师等代理人的费用、仲裁庭出庭的交通费等）也较少，使用语言是中文等。对此，日本企业会有一些不公平感。这个不公平感主要是指：中日之间的商事纠纷，虽然CIETAC和JCAA两个机构都被选为仲裁机构，但是，当通过当事人之间的友好协商仍无法解决的情况下，仲裁全部交由CIETAC审理。到2001年底为止，向CIETAC提出的仲裁申请案件有277件，而JCAA则为零件。如果可以彻底实施相互主义，根据被告地主义来进行纠纷解决的话，会有以下几个优点：（1）被申请人容易出庭;（2）对被申请人的询问比较容易进行;（3）对于仲裁判断的结果，法院更容易合作。此外，在实务上，对于一方地区的仲裁机构所进行的仲裁审理和裁决，被申请人不可能有充分的信赖感。纠纷当事人会担心仲裁机构是否会对本国的企业作出更为有利的裁决。

因此，笔者认为，为了更好地解决中日之间的商事纠纷，应该研究考察纠纷解决的方法和制度，可以让日本企业也能接受和理解。如前文所述，JCAA和CIETAC之间签订了合作协议，通过这个合作协议，可以促进中日仲裁机构的交流，加深互相之间的理解。可是，这个交流却很难直接、立刻解决实务界对纠纷解决的需要。

为了应对实务界的需要，中日两国应该共同重新研究和审视纠纷解决制度，在JCAA和CIETAC之间，制定专门处理中日之间商事纠纷的中日调解规则，在两机构内设置临时调解中心解决纠纷。

以下，笔者将详细叙述：（1）对中日之间商事纠纷解决进行提案的理由;（2）设置中日两国调解中心的具体实施事项。

二、提案的理由

笔者提出本提案的理由如下：第一，众多日本企业长期以来有设置中日间商事纠纷处理机构的呼声。第二，考虑到为了维持中日企业之间长期友好的国际贸易关系，选择调解比诉讼或仲裁更为合适。第三，在中国和日本，多次显示出两国间仲裁机构签订合作协定，共同实施调解的动向。

第一，日本企业有设置中日间商事纠纷处理机构的呼声，可以参照以下事实。2002年2月至5月，笔者参与了国际合作事业团的“中国民营企业活动支援项目调查”。目前在中国，有近3万家日本企业以直接投资或者委托生产的形式开展事业。在这种情形下，对于日本企业而言最为关心的事就是打算开展事业时最主要的障碍是什么。因此，通过该调查，希望可以达成以下三个目标：（1）查明现存的主要障碍;（2）查明障碍的产生原因;（3）研究和探索排除障碍的方法。为此，调查小组访问了日本国内和中国（大连市、北京市、天津市、上海市、苏州市）约150家日本企业及日系企业，听取了他们的意见。

在调查过程中，日系企业多次呼吁，为了扫清在中国的经营障碍，希望可以设置中日间的商事纠纷处理机构。为此，笔者认为，设置JCAA与CIETAC之间临时的“中国·日本调解中心”，也可以更加扩大JCAA与CIETAC的相互交流，更好地响应日本企业的呼声。

第二，为了中日企业之间国际贸易方面长期友好的贸易关系，调解比仲裁或诉讼更为合适。关于这一点，可以参考多喜宽的以下叙述：“1974年中日贸易协定第8条第1项中关于贸易纠纷的解决，鼓励优先使用仲裁这一方法‘在当事人之间通过友好协商解决（同样的，1979年中美贸易协定第8条中也是鼓励优先以调解等方式解决纠纷，优先鼓励通过‘友好协商等解决纠纷）。这种没有第三者的介入，仅仅通过当事人之间协商来解决纠纷的想法，在关于长期国际合同中发生情况变化时“hardship”的条款中也能见到类似内容。该条款规定，由于情况发生变化，当事人的一方在履行合同方面事实上发生困难的情况，应当通过当事人之间的协商或者通过谈判，调整合同的适应性。并且规定，如果通过当事人之间协商无法解决的情况，应由仲裁人等第三者进行裁决。“hardship”条款之所以将当事人之间的协商和谈判作为解决的原则，是为了避免因为“严格遵守法律或者合同条款”而导致合同关系破裂，‘通过寻求当事人双方都能接受的妥协的解决方法，确保友好关系，维持合同关系。这似乎也适用于中日贸易协定的协议。在1986年的文献中，虽然在日本的相关企业中有‘通过第三者的仲裁来解决纠纷对日本企业来说更为公正和有利的观点，但是还是有共识认为，为了‘本着互惠的精神，加强两国之间的经济联系，‘至今为止一直坚定地贯彻中日之间的纠纷通过当事人之间友好协商解决这一基本原则。从这里可以看出日本企业为了维持与中国贸易公司的友好关系，不选择‘公正有利的解决方法——仲裁，而是优先采用中国传统的解决方法——协商。当事人之间协商解决纠纷这一方式，通过完全排除第三者的介入，使当事人双方完全对立，达成当事人双方都可以接受的妥协解决方案（自愿的解决），适合维护当事人之间的友好关系。可以说，在保持当事人之间的友好关系方面，调解与协商的纠纷解决方式比仲裁更为合适。因此，调解与协商在最为重视维持友好关系的贸易纠纷中（一般是长期国际合同的纠纷）发挥着良好的效果。” 〔2 〕

第三，在中国，多次显示出两国间仲裁机构签订合作协定，共同实施调解的动向。在中国，对于联合调解有以下规定：1980年，在中国国际贸易促进委员会与法国工业知识产权局之间，签订了有关中法工业知识产权贸易纠纷解决的议定书，双方决定同意共同发展这种联合调解方式。〔3 〕议定书的内容包括对中法工业知识产权贸易纠纷，中国国际贸易促进委员会和法国全国工业知识产权局各自选定人员设置调解委员会，共同实施调解。〔4 〕

1981年5月，中国国际经济贸易仲裁委员会与意大利仲裁协会签署了“关于仲裁合作的备忘录”。备忘录赋予联合调解极为重要的地位。备忘录的第1条规定：“如果发生中意经济贸易纠纷，鼓励纠纷的当事人双方通过直接友好协商进行解决。如果通过协商无法解决，无论合同中是否有关于纠纷仲裁的规定，当事人可以向中国国际贸易促进委员会国际经济贸易仲裁委员会或海事仲裁委员会以及意大利仲裁协会申请，鼓励通过与各提名者人数相同的调解人组成的联合调解委员会进行联合调解。联合调解没有效果的情况下，根据双方的仲裁规定，提出仲裁申请。” 〔5 〕

1987年，中国国际贸易促进委员会北京调解中心在北京成立，德国的“北京·汉堡调解中心”在汉堡成立，双方签订了1987年5月联合调解的合作规定。该内容包括对调解规则的制定，调解程序的管理和进行，对调解人和调解费用的规定以及关于今后的交流等。之后双方根据合作规定，共同制定了北京·汉堡调解规则。该规则是在该中心的指导下，对于联合国国际贸易法委员会的调解规则，以及联合国国际贸易法委员会的调解规则的第1条、第2条的规定进行了一定修改后出台的。北京·汉堡调解规则使联合调解更为制度化。

中日两国之间，在解决中国的盗版摩托车问题时，也进行了类似的尝试。〔6 〕2002年2月21日，日本自动车工业会（以下简称为“自工会”）决定与中国汽车工业协会共同设置对盗版摩托车问题的纠纷解决机构。该机构于2003年成立。盗版问题在中日政府之间一直持续谈判，但是没有进展，所以决定设置民间组织。新设的机构，除了具有对盗版问题的调解能力，也能成为一个定期协商的场所。笔者建议设置“中国·日本调解中心”，也是由于中日两国之间还没有一个共通或者共同运营的商事纠纷处理机构。在日本有JCAA，在中国有CIETAC。但是，日本企业非常期待着中日两国可以共同建立起一个由第三者进行纠纷处理的纠纷解决机构。

设置这样中日共同的商事纠纷处理机构，有以下优点：第一，纠纷当事人对于纠纷处理比较容易有公平感。第二，中日两国共同设置这样的机构，可以促进双方友好地解决纠纷。并且，当事人会比较主动地接受结果。调解结果可以由当事人自愿履行。

上述优点，从中国和外国之间设置这些共同调解机构的经过也可以明显看出。为什么中国和外国会共同设置调解机构？理由如下：为了迅速处理纠纷，既可以避免当事人造成完全对立的态势，将来也可以继续进行经济贸易。在中国，以调解为中心的纠纷解决越来越多。作为调解在两国之间的特殊形态，产生了“联合调解”制度。这是一个解决国际商事纠纷的新的调解方法，从20世纪70年代末开始采用。其开端是关于当时中美贸易上的棉花交货时间的延迟和配船、卸货延迟的责任问题的纠纷。美国方面的当事人要求索赔，双方经过长期的协商，意见最终仍未达成一致，最后美国方面当事人向美国的仲裁协会提出申请，中国方面的当事人向中国国际经济贸易仲裁委员会提出申请，两国的仲裁机构根据双方的申请，分别指定1名调解人，进行了联合调解。根据这个经验，CIETAC与美国仲裁协会（AAA），之后达成了一致意见，在联合调解方面共同合作。〔7 〕有这样的经验作为背景，联合调解制度开始在中国采用。

现如今，中国通过联合调解，在中美、中法、中德等国家之间成功解决了数十起纠纷金额巨大的案件，取得了极大的成果。〔8 〕

关于联合调解的优点，任建新的叙述如下：〔9 〕“（1）国际经济技术贸易在地域和时间上跨度很大，对商品及业务质量的要求高，双方珍惜长期的利益，不会短视地追求一次性的交易。当事人发生纠纷之后，一般会进行友好协商。但是，如果通过友好协商仍无法解决的话，则联合调解是解决纠纷的最好方法。（2）一般涉外案件的调解，由一方的仲裁机构指定调解人听取双方当事人的纠纷问题，推进协商，引导解决。因此，另一方的当事人会因为调解人的国籍、身分等感觉到不安和担心。而联合调解从双方当事人所在国家的仲裁机构分别提名1名调解人，进行调解。从当事人的立场考虑，出于对本国调解人的信赖，相信本国的调解人比较理解自己的状况，不会偏颇对方，从而积极配合调解人的协调，调解的过程中也可以主动地达成协议并积极地履行。而从调解人的立场来看，也有利于调查案件的事实真相，有利于说服劝导当事人。” 〔10 〕

三、设置中国·日本调解中心的具体处理事项

综上所述，两国之间的调解制度，是非常有意义的。为了更好地设置中国·日本调解中心（以下简称“调解中心”），需要考虑以下问题：（1）需要怎样的准备阶段;（2）设置调解中心后应该怎样运作。准备阶段是设置调解中心前应该做的事，包括①中日两国政府以及相关部门的支持体制，②中日两国仲裁机构的同意，③事务局的设置问题。（3）设置调解中心后的运营则包括①调解合意，②管辖范围，③调解机构，④调解规则，⑤调解结果的执行问题。

以下，依次进行叙述。

（1）准备阶段

准备阶段是设置调解中心前应该做的事，包括中日两国政府以及相关部门的支持体制，中日两国仲裁机构的同意，事务局的设置问题。接下来依次进行叙述。之所以按照这个顺序，原因如下。第一，调解中心虽为民间机构，但是如果想适用在中日企业之间，必须要有中日两国政府以及相关部门的推荐和支持。通过与相关机构的协商，也可以决定调解中心的内容。第二，两国仲裁机构的同意也非常必要，如果没有两机构的同意，就不可能使用该中心。第三，事务局的设置，如果没有实体的事务局，事务手续就不能进行。

第一，中日两国政府及相关部门的支持体制。调解中心是民间机构。可是，民间机构随意设置这样的调解中心是不能得到实际效果的。这个调解中心对纠纷解决的调解判断，不仅要得到合同当事人的认可，还要得到中日对外经济贸易部门、司法部门的认可。〔11 〕为此，需要促进中日之间的互相理解、调解机构的交流、调解人的培养。最为直接的相关机构，是前述的日本JCAA，中国CIETAC。作为支持机构，在中国必须得到中国国际贸易促进委员会、商务部、外交部等部门的理解和支持。在日本，需要得到日本商工会议所、日本贸易振兴会（JERTO）、经济产业省、外务省等部门的理解和支持。这些相关机构是两调解机构的管辖政府机构，在促进中日两国经济贸易交流上有重要作用。在调解机构的相互交流，对调解人的培养方面，可以考虑利用日本政府的对中政府开发援助（ODA）等。

第二，关于中日两国仲裁机构的同意。如果没有中日两国仲裁机构的同意，是不可能使用调解中心的。以下是笔者对于中日两国仲裁机构之间的协定草拟的个人草案。

关于设置中日国际商事调解中心的协定（个人草案）

日本社团法人国际商事仲裁协会（以下称为“甲”。）与中国国际经济贸易仲裁委员会（以下称为“乙”。），为了促进利用商事调解，日本和中国企业之间的商事活动的稳定发展，作出如下协定：

第1条 中日调解规则

（1）甲乙双方共同制定“中日调解规则”。调解规则见附件1。

（2）更改或修改调解规则时，必须由甲乙双方协商，得到甲乙双方同意。

第2条 中日调解规则的调解申请

甲乙双方同意合同当事人就合同事项当事人之间发生的纠纷提出调解，根据中日调解规则，在东京或者北京进行调解。甲乙双方同意合同当事人在发生纠纷后调解。示范调解条款见附件2。

第3条 调解程序

（1）甲乙双方，分别在各自的机构内设置事务局。事务局就中日当事人的纠纷案件，选定调解人，进行调解程序。

（2）上述两事务局以及事务局进行的调解程序，必须遵守中日调解规则。

第4条 调解程序的管理

（1）调解程序必须由合同当事人选定的事务局管理。合同当事人没有选定事务局的情况，由两事务局协商，决定由哪个事务局管理。一般情况下，选择被申请人所在国的事务局。也可以由两事务局共同进行调解程序。进行共同调解时，调解人数为2人，鼓励甲乙双方各自从调解人名册中推荐1名调解人。无论有任何理由，共同调解必须在当事人明确同意的地点进行。

（2）甲乙双方必须在一方或双方管理调解程序期间密切合作。特别是以下事项，由各自完成。

①与本领土的人或组织进行联系，告知另外一方。

②调查本领土的事实情况以及与纠纷相关的法律情况，告知另外一方。

③将居住在本领土的证人的证词或宣誓的证词、专家的意见，告知另外一方。

④根据另外一方的需求，安排翻译。

⑤由一方进行的调解程序，从开始调解到得到结果，随时告知另外一方。

（3）甲乙双方各自负担与另外一方进行上述合作所产生的费用。向另外一方索取的费用不得高于实际发生的费用。

第5条 调解人名册

甲乙各方必须设置推荐调解人名册。调解人必须是精通国际商事及法律，有丰富经验的人。变更名册时必须通知另外一方。纠纷当事人可以委托管理调解程序的事务局指定调解人。

第6条 调解费用

（1）甲乙双方共同协商一方或双方进行调解程序的费用征收基准。

（2）甲乙双方的事务局共同参与的情况，将征收的全部费用集中一处，之后，根据甲乙双方各自事务局的事务量多寡进行分配。甲乙双方在完成各自调解程序之后，就调解费用的分配进行协商，协商无法达成一致的情况下，由双方平分。

第7条 调解的促进

甲乙双方，鼓励通过调解解决商事纠纷，鼓励各自国家的企业在商事贸易合同中规定调解条款。

第8条 机构交流

甲乙双方定期进行交流，互相了解各自国家对调解的实施状况，特别是专家关于调解法规的观点和调解的实务。甲乙双方应致力于保持密切的联系，每年至少互相访问1次。

第9条 协定期间

本协定从签字之日起生效。本协定有4年效力，此后如果在有效期满的6个月前没有用书面通知另一方终止本协定，则本协定自动延长4年。

本协定，自签字之日起生效。本协定，于某年某月某日在（某地）签订。本协定由日语和汉语两国语言制成，两种语言具有同等效力。

第三，关于事务局的设置。调解中心设置JCAA和CIETAC的中立的事务局，该事务局帮助进行调解程序。调解中心设置在JCAA事务局内和CIETAC秘书局内比较合适。事务局可以由现行的JCAA及CIETAC的事务局兼任，有调解申请的话就召开临时的调解会议。用这种方法实现中日调解中心的设置，尽量减轻可能存在的人力、预算上的制约因素是非常重要的。

（2）调解中心的运营。

关于设置调解中心后的运营，如上文所述，有以下几个问题：调解合意;管辖范围;调解机构;调解规则;调解结果的执行问题。以下对此分别进行讨论。

①调解合意。

签订JCAA及CIETAC协定之后，需要双方同意通过调解方式解决中日两国的法人、自然人及/或经济组织之间的国际商事关系上发生的纠纷。为此，需要共同讨论中日当事人之间的合同的调解条款，推荐鼓励条款。参考下述示范条款。也就是上述“设置关于中日国际商事调解中心的协定（个人草案）”的附件2。

<示范调解条款>

“当事人双方同意通过调解友好地解决关于合同内容发生的，或者关于履行合同发生的一切纠纷。调解在被申请人所在国家进行。在中国·北京中日调解中心，在日本国·东京日中调解中心，根据该调解中心的调解规则进行。”

如果根据这个示范调解条款，写明被告地主义，就可以消除日本企业对现行中日企业之间的调解全部在CIETAC进行这样的不满。例如，从1996年到2001年间，在CIETAC提出调解申请的中日企业之间的纠纷件数是151件。其中日本企业作为申请人的情况是95件，作为被申请人的情况是56件。〔12 〕如果采用被告地主义，上述的56件，就可以在日本国·东京的日中调解中心进行调解。

②管辖范围。

该调解中心的管辖范围是“中日两国的法人、自然人及/或经济组织之间在国际商事关系上发生的纠纷”。有关国际商事关系的定义，可以将联合国国际交易法委员会（UNCITRAL）对国际商事纠纷的解释，作为中日两国共同的定义。

为什么要将UNCITRAL对国际商事纠纷的解释作为共同的定义呢？因为JCAA与CIETAC同样都认可根据UNCITRAL的调解规则调解，受理符合该规则的调解申请，遵循UNCITRAL对国际商事纠纷的解释基准。JCAA从1991年6月1日起开始施行“根据UNCITRAL调解规则对调解的管理及程序的规则”。而CIETAC在前文所述的德国的北京·汉堡调解中心也规定适用调解规则为UNCITRAL的调解规则。因此，JCAA与CIETAC在中日两国之间的共同调解，国际商事关系的定义采用UNCITRAL模范法的定义双方应没有异议。

③调解机构。

调解机构如下：如前文所述，在JCAA与CIETAC的事务局设置该中心的事务局，除了当事人有另外协议的情况之外，两事务局负责管理具体案件的调解程序，会议和开庭等。当事人和调解人之间的通信，必须经由事务局进行。调解应由当事人指定的事务局管理。当事人不指定事务局的情况下，由两事务局决定由哪个事务局管理推进调解程序。一般情况下，由被申请人国家的事务局进行管理。

调解由纠纷当事人或事务局指定的调解人进行。调解人召开调解会议。调解会议，类似于仲裁中的仲裁庭，由调解人构成该调解会议。调解会议的构成可以是1名、2名或者3名。关于调解人，应由中日双方在事务局中设置调解人名册。因为对调解人的选任与对合适的仲裁人的选任是同样重要的。〔13 〕调解与仲裁一样，在调解中，程序的进行和判断的能力，全都依靠调解人的资质。因此，需要慎重地选任调解人。如果有通过JCAA与CIETAC两机构审查的可以信赖的调解人候选名册的话，纠纷当事人就能够迅速选任调解人，也能对调解结果抱有公平感。调解人不只是法律专家，也可以是中日经济专家及实务界的专家。

④调解程序。

如果调解中心没有调解程序，调解就不能进行。通过相关机构与事务局的协商形成调解程序。笔者认为根据UNCITRAL调解规则进行调解，如果有必要，则根据UNCITRAL调解规则第1条第2项规定，可以对内容进行调整修改，是比较合适的。如前文所述，CIETAC认可北京·汉堡调解中心的调解规则使用UNCITRAL调解规则。JCAA也从1991年6月1日起开始施行“根据UNCITRAL调解规则对调解的管理及程序的规则”。JCAA没有根据UNCITRAL调解规则制定过关于两国调解机构之间的协定。但是，既然认可UNCITRAL调解规则的使用，对中日两国间进行共同的调解时使用UNCITRAL调解规则应没有异议。如果使用共同的规则，企业也会有很强的公平感。

调解程序是指当事人向调解中心提出调解申请，到纠纷解决为止的程序。这个程序如果换作是仲裁程序的话，有提出申请、答辩、反诉，调解会议（相当于仲裁庭），审理，纠纷解决的协商（仲裁判断）。以下，依次进行叙述。

a.提出申请、答辩、反诉。

提出调解的一方当事人，必须通过书面形式通知另一方当事人，将根据本规则进行调解，并简洁地描述纠纷的内容。调解程序，从另一方当事人接受调解请求时开始。口头的接受，也必须有书面的确认材料。如果另一方当事人拒绝调解请求，则不进行调解程序。提出调解的当事人，从提出申请日开始30日内，或者该申请规定的其他期限内，另一方当事人没有回答的情况，则视作另一方当事人拒绝调解。提出调解的当事人，必须将这一点告知另一方当事人。

b.调解会议。

调解通过调解会议进行。调解会议相当于仲裁庭。调解会议由调解人组织，调解人为1名。但是，如果当事人同意2名或3名调解人，则不受此限。调解人共同进行调解。1名调解人进行调解程序的情况，双方当事人必须听从单独调解人的指定。2名调解人进行调解程序的情况，由各当事人指定1名调解人。如果各当事人委托事务局指定调解人，则由事务局指定。3名调解人进行调解程序的情况，各当事人指定1名调解人，2名调解人指定1名首席调解人。如果各当事人委托事务局指定调解人，则由事务局指定。

c.审理。

调解人被指定后，要求各当事人提交书面的陈述书。在陈述书中，简明地记录纠纷的性质及争论点。各当事人向另一方的当事人交付陈述书的复印件一份。调解人可以要求各当事人提供说明各当事人自己立场事实情况以及说明理由的书面材料，当事人也可以附加自己认为合适的文件及其他证据。该当事人，必须将书面材料及证据的复印件一份交付给另一方当事人。调解人在调解程序的过程中，可以要求当事人提交必要的补充资料。

调解人可以经由事务局与双方当事人见面，取得口头或书面的联系。调解人可以与双方当事人同时见面，同时取得联系，或者与当事人个别见面，或个别取得联系。双方当事人必须诚实地协助调解人，根据调解人的要求，提交书面资料，提交证据，出席会议。各当事人可以主动地根据调解人的要求对调解人提出有关纠纷解决方法的建议。这个建议，除非被提交建议当事人接受这个建议，对提交建议的一方当事人没有约束力。

d.纠纷解决的协商。

调解人在能够解决双方当事人纠纷的条件出现时，制作纠纷的解决方案，提交给双方当事人，寻求各当事人的意见。调解人在听取双方当事人的意见之后，根据调解人的意见，再次修改制作解决纠纷的方案。双方当事人如果就纠纷解决方案达成一致意见，必须在书面的纠纷解决协议书上签名。如果双方当事人要求的话，调解人应制作双方当事人的纠纷解决协议书，或者配合双方当事人制作。双方当事人，在纠纷解决协议书上签名，结束纠纷，该协议书具有约束力。

⑤调解的执行。

为了使调解真正成为有效解决当事人纠纷的解决方法，必须要使该调解的解决具有法律约束力。因此，双方当事人不得在调解程序的进行期间，对于调解程序的纠纷采取司法手段（也包括向其他调解机构提出调解申请）。当然，如果是另一方当事人为了维护权利的司法手段应该被认可。

四、对设置调解中心构想的批判的回答

以上对中日两国之间设置调解中心的纠纷解决方法进行了提案。也许会有人对两国之间设置该制度的实效性提出异议。实效性包括以下两点：这一制度到底能否被使用，调解中心的调解合意的法律约束力如何。

以下假设有这样的批判，预先对此进行回答。

第一，在中日两国之间设置调解中心，这一制度到底能否被使用。如果纠纷当事人不使用该制度，那么就没有设置的意义了。到底要不要使用调解，基准是什么呢？有必要就调解的有用性进行讨论。关于调解的有用性，多喜宽将其与仲裁进行比较，叙述如下。“从确保当事人的友好关系和合作关系解决纠纷这一观点来看，不能说仲裁是最合适的方法。因为，仲裁虽然与诉讼有程度上的差别，但是同样也是当事人站在第三者面前，以原告对被告这样的形式对立，而且将第三者的判断强加给当事人。那么，比仲裁更为积极地将维持当事人的合作关系和友好关系作为目的的国际贸易纠纷解决方式，还有怎样的方法呢？首先是调解，1980年采纳了UNCITRAL调解规则。根据该规则，调解人‘尝试友好地解决纠纷，在独立公正的立场上，以客观、公平和正义为行为指南，考虑当事人的权利义务、贸易习惯及纠纷的各种情况，帮助‘寻求友好解决纠纷的当事人（参照第2条、第7条）。当事人对纠纷达成和解的意见后，通过在和解协议书上签字，结束纠纷（参照第22条）。再者，调解程序及和解同意的内容是保密的（参照第14条）。在调解中，虽然有第三者（调解人）站在当事人之间进行调解，但是调解人的判断不会强加在当事人身上，只是‘帮助当事人达成和解的一致意见（自愿的解决）（第7条）。这样第三者作为当事人的中介，使双方互相让步帮助当事人自愿解决的制度就是调解。但是，‘直到现在，调解并没有作为国际商事纠纷处理方法广泛被使用。ICC的调解制度也几乎没有被使用。有人提出，国际商事调解‘在熟悉仲裁的先进欧洲各国的国际贸易中，作为一种去除了仲裁的缺点的解决方法，根据贸易类型的不同，是否可以承认其有用性？这一问题。调解的本来意义就在于维持友好关系的同时解决纠纷。在欧美各国也可以‘期待国际商事调解在长期国际贸易中发挥重要的作用。在欧美各国有关长期国际贸易合同中情况发生变化的情况，一般都是有hardship条款一样的内容。从这也能看出双方当事人寻求都可以接受的妥协的解决，维持友好关系的需求。” 〔14 〕

这样调解的有用性，如前文所述，在中日贸易协定中也能看到。因此，如果在中日JCAA与CIETAC之间设置临时（ad hoc）的中日调解中心的话，中日企业也能积极地使用。

第二，调解中心的调解合意的法律约束力到底怎么样。如果调解达成一致意见，但是一方任意不履行的话，这个调解合意就失去了意义。如果一方任意不履行这个调解合意的情况下，不能确保该调解合意的执行，那么调解合意也就没有任何意义。因此，必须研究确保调解合意任意履行的手段以及确保调解合意的法律约束力的手段。

作为确保调解合意任意履行的手段，首先可以考虑调解案件的公开制度。这是因为“调解的原则是非公开，规定有关人员有义务保守秘密，因此有不少不履行协议的事实不为人所知” 〔15 〕。关于调解案件，“如果可以公开，当事人考虑到在业界的信用问题，履行的情况也就会增加。” 〔16 〕其次，“由于商事纠纷最终都是通过金钱的支付解决，因此可以要求纠纷当事人根据对方要求委托保管一定的金额，以备败诉时使用，或者开设用于支付的信用证等措施” 〔17 〕。

确保调解合意的法律约束力的手段，可以考虑在调解程序的进行过程中，禁止司法手段，以调解合意作为终局。

五、结  语

中日两国之间的商事纠纷，一方面在中国的涉外仲裁机构提出的仲裁申请在日益增加，而另一方面对JCAA提出调解申请的情况却非常少。由一方的仲裁机构进行仲裁审理、判断，在实务上，作为日本企业，没有充分的信赖感。日本企业的纠纷当事人，担忧仲裁机构是否会对所在国企业作出有利的判断。

因此，为了满足实务界的需求，笔者认为有必要重新研究中日之间共同解决商事纠纷的制度，提出建议在JCAA和CIETAC制定专门处理中日之间商事纠纷的中日调解规则，在两机构内设置临时的中日调解中心。

中日两国的实务界应该也能充分接受这个建议。理由如下：为了维持中日企业之间在国际贸易上的长期友好的贸易关系，调解比诉讼或仲裁更为合适;在中国和日本，多次显示出两国间调解机构签订合作协定，共同实施调解的动向。

为了实现设置中日调解中心这一构想，保证其实行效果，必须有以下几点保障：中日政府及各相关机构的支持体制;日本政府的政府开发援助等预算补助;确保调解中心的调解合意的法律约束力等。为了确保调解合意任意履行，可以考虑调解案件的公开制度、纠纷请求金额的委托保管制度、调解程序进行中禁止司法手段、将调解合意作为终局等方案。