论期待可能性的体系定位及运作机理

李永升 周其玉

（西南政法大学 重庆 401120）

继社会危害性理论存废纷争之后，期待可能性理论渐成学界关注之新课题。众所周知，该论诞生并发展于德国，后为日本所延续。期待可能性理论充分体现了“法律不强人所难”[1]之深意，其旨在对形式违法行为之非难必要性进行实质性解释，从而限制甚至消除国家刑罚权的启动根据，是一种“对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”[2]。但是，当代德国学界对期待可能性理论采取了审慎的态度，其发展渐呈萎靡之势。即使是在已经获得了通说地位的日本学界，也存在诸多纷争。职是之故，在借鉴期待可能性理论的过程中，我们有必要在全面研究并汲取精华的基础上，谨慎待之。本文将以期待可能性之内涵为起点，以期待可能性之体系归位为承接，以期待可能性之运作机理为终点，系统论证期待可能性理论在我国情境中的具体作用形式，以求为该理论之本土化扫除障碍。

一、期待可能性之内涵解读

期待可能性理论与大陆法系刑法责任论的发展有着密切关联，因此，对其内涵之解读必须从责任论的发展源流中找寻依据。然而，随着大陆法系与我国刑法知识体系间对话之日益频繁，责任理论对我国刑法知识结构产生了潜移默化的影响，体系间的碰撞致使期待可能性理论发生了变异。我们深知，理论借鉴或者移植之过程亦是其涅槃之经过，吸收从来不是目的，目的只能是丰富本土刑法理论且裨益于本国司法实务。

（一）期待可能性从罪责演变中诞生

在刑法发达史上，大陆法系责任论之发展大致经历了如下几个阶段①：其一，道义责任论阶段。该理论从相对意志自由之角度认为，对行为人进行处罚的根据是道义上的，即因行为人实施了违反经规范确认后的道德禁令的行为，继而从实质上否定了善的最高价值而该当受到谴责。这种非决定论的立场是刑事古典学派刑法思想最鲜明的特征之一，它从对实质“善”与理性选择之肯定的基础上，揭示了行为的道义违反性。诚然，该论因道义之泛化致使规范无所适从而遭人诟病，但其无疑正确地把握了行为归责的基本逻辑，即，因违反了普适性的价值准则才产生责任，有责任才有刑罚。②其二，社会责任论阶段。受功利主义思想影响，刑罚不是为了惩罚而存在，而是为了预防犯罪而存在。如果认为惩罚不是为了预防犯罪，那么其就不具有正当性。因为相对于目的而言，手段具有依附性，刑罚正是基于防卫社会之正当目的而获得了“善”的面目。处于社会契约中的每一个人都有遵守并维护由契约所建构的秩序的义务，行为人因实施了违约行为而对社会承担责任是理所当然的。从刑罚根据或者责任根据的层面上讲，该论奠定了个别预防③的理论基础，主张基于人身危险性对行为人进行处罚。可是，这种责任论往往被强势群体利用，成为其推行自身意志的便利工具，由此产生多数人的暴政④。其三，心理责任论阶段。心理责任概念（der psychologische Schcldbeggriff），从区别犯罪的外部事实与心理因素的构成要素出发，放弃把握责任的本质内容，将外部的事实对象与行为人的心理关系的整体作为责任来把握。[3]在责任要件中，将主观恶性作为重要的考量因素，由此形成了为人所熟知的“违法是客观的，责任是主观的”之论断。但是，在责任阶层是不是只包括故意、过失等主观的责任要素问题上，却出现了不周延的理论弊端，以致在“癖马案”⑤发生之际，原本已遭目的行为论侵蚀的心理责任论便迅速被规范责任论取而代之。其四，规范责任论阶段。“由于法律规范直接体现了社会的价值观念，是引导和评价人们行为的规范。因此它对符合规范的行为予以肯定和赞扬，而对违反规范的行为则予以否定和谴责。”[4]经期待可能性理论完善的有责性当中，不仅承认主观的责任要素，而且还承认了客观的责任要素。而作为客观的责任要素的期待可能性则构成了规范责任论的核心。“在刑事责任中引进期待可能性因素，是规范责任论的‘革命性’的表现。”[5]的确，就具体的历史的层面而言，规范责任论无疑是科学而合理的。因此，该理论对刑事责任本质的阐释在西方刑法理论中几近通说。

从上述梳理中我们可以看出，责任论的发展是一个不断调和的过程：由纯粹的客观危害一极走向主观恶性一极，在两极受挫之后回归“ 中庸”之道，而期待可能性理论就是促使两极折衷的桥梁与纽带。

（二）期待可能性在体系交流中异变

近年来，中国刑法学深受德日知识谱系的影响，我们所坚持的前苏联刑法知识体系在与三阶层体系进行交流对话的过程中，出现了重重障碍。由此，这种交流往往没有实效，往往只是各说各话，继而得出某些“四不像”的结论。正如有学者指出，“期待可能性的理解存在着很大的分歧，这主要是由于内地刑法学与大陆法系国家刑法学体系结构上的差别所造成的。因为不法和罪责是德日刑法学中的基本概念，而‘法律的期待’与‘非难的可能’，则集中体现了事实与规范、存在与价值在刑事实体法中的本质关系。”[6]

据分析，我国学者主要在以下几个层面上运用期待可能性理论⑥：其一，刑事责任层面。我们往往将刑事责任等同于有责性。其实，在我国刑法理论当中，刑事责任的内涵是比较空洞的，其在很大程度上只具有象征意义。而在三阶层中，有责性不仅决定着犯罪的证成，而且还影响着量刑的轻重。因此，我们运用期待可能性理论解决的往往是定罪免刑的情况。其二，犯罪构成要件当中的主观要件所要求的义务层面。就故意而言，即使存在行为故意，但因具备合道德性而作为超法规事由予以出罪；就疏忽大意的过失而言，如果行为人缺乏注意的义务即不存在预见可能性之时，那么刑法就不能期待其做出适法的行为；就过于自信的过失而言，即使行为人预见到了危害结果的发生，但是该结果是不可避免的，那么刑法也不能期待其履行避免或阻止结果发生之义务。实际上，后两种情况是将期待可能性作为判断过失成立的因素加以考虑的。其三，域外构成要件有责性层面。主张完全脱离我国犯罪构成要件的体系，只有在三阶层体系中，期待可能性理论才有用武之地。主张者们要么将期待可能性作为主观的责任要素的根据，要么将其作为有责性的要素。亦即，在他们看来，我国犯罪论体系中无法容纳期待可能性理论。⑦

众所周知，期待可能性理论是规范责任论的核心，是大陆法系中责任主义的基础。“责任主义既是一个定罪原则，也是一个量刑原则。在定罪中，责任是犯罪的成立条件，即使某种行为符合刑法分则规定的构成要件，给法益造成了侵害或者危险，没有违法阻却事由，但仍不能科处刑罚，还要求行为人的行为具有非难可能性，没有责任就不成立犯罪；在量刑中，责任是量刑的根据，要求刑罚的大小和程度与责任的大小和程度相适应，所判处的刑罚不能逾越责任的限度。”[7]的确，我们需要承认期待可能性产生并发扬于三阶层体系中的事实，亦应该尊重该理论的适用条件。但是，这并不意味着我们对良好的理论“只可远观而不可亵玩焉”。正因如此，理论借鉴乃至移植的价值才能凸显出来。

（三）期待可能性于中国语境里重生

我们的理论中有没有期待可能性？我们需不需要期待可能性理论？这是我们讨论的基本问题。如果没有，如果需要，那么才能论及该如何借鉴或者引进的问题。

就前者而言，有论者主张，我国刑法中本来就存在体现了期待可能性思想的规定，如总则中的正当防卫或紧急避险，分则中的“强令违章冒险作业罪”等相关条文的具体规定。[8]客观地说，我国并没有期待可能性。⑧从反面上讲，如果我国刑法中存在期待可能性，那么我们为什么要讨论引进的问题呢？就后者而言，从刑法知识结构完善与发展的角度上讲，我们需要借鉴期待可能性理论。中国作为世界之一员，有义务、有责任为人类的知识进步作贡献，而前提就是要使中华民族之法治文化博采众长。可是，“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”[9]这就需要我们注重理论上的借鉴（移植）⑨与吸收。此一过程“不过是一种法律发现或创制的理性方式，是特定民族自身社会及其法律制度发展到一定程度的必然选择，是他们已经觉悟到了的客观规律。总之，某种法律文化对另一法律文化的主动接受，不是因为被接受的文化优越，而是由于自身社会已经有了孕育滋养这种文化及其相应制度的土壤。”[10]当然，在借鉴的过程中，我们应该注意受体与供体之间环境机理方面的异同。经比较研究，“在行为当时的具体情况下，能够期待行为人避免实施犯罪行为而实施合法行为。在没有期待可能性的情况下，即便对犯罪事实具有认识，也具有违法性认识的可能性，也不承担故意或者过失的责任。当不能期待行为人作出合法行为选择的时候，就不能对其进行谴责。国家或者法律规范，不可能期待行为人在没有实施合法行为的场合下仍然坚持守法”[11]之论，所体现的期待可能性思想是科学的。

笔者认为，期待可能性理论在中国语境里应当呈现出这样一幅繁荣图景：其一，期待可能性成为社会危害性理论的重要内容，使社会危害性理论相对具体化与可操作化；其二，期待可能性成为立法者划定犯罪圈的重要考量因素。在规范新陈代谢的过程中，入罪化与出罪化需要站在当代社会价值观的立场上，充分考虑行为人期待可能之有无；其三，期待可能性应当成为检验构成要件充足性的实质性标准，期待可能性之有无直接作为前置性考量因素决定犯罪的成立与否；其四，期待可能性成为制刑、动刑、配刑、行刑的依据，与刑罚的目的、功能协调统一；其五，期待可能性成为法理与情理之间必要的缓冲，能够弥合规范与道德之间的鸿沟，继而强化了公民对规范的认同感。基于此，下文将从刑法体系构造的角度，详加展开。

二、期待可能性之体系归位

在我国刑法知识体系中，期待可能性理论处于何种地位直接关乎其作用之发挥。目前，学者对此莫衷一是。笔者认为，如果不给期待可能性理论一个恰当而明确的定位，那么学界始终不会形成统一的话语平台，由此便不能体现出该理论的潜在价值。

（一）观点梳理

我国刑法学界对期待可能性的理论定位已经作出了些许有益探究。主要观点可归纳为：其一，“应该作为主观要件中的组成部分”[12]；其二，应作为主体要件中的刑事责任能力的一个要素⑩；其三，“可置于我国的刑事责任领域”，其理由是，“受制于我国的刑法理论构造，根植于刑事责任的应有之义，着眼于期待可能性机能的充分发挥”[13]；其四，改造我国犯罪构成体系，参照英美双层次的模式，将犯罪构成体系分为“构成要件”与“辩护或阻却事由”两层，期待可能性置于后一层次；其五，在我国犯罪论体系中，期待可能性根本不可能占据一席之地；其六，“将期待可能性设定成‘法定’的而非‘超法规’的阻却责任事由或减轻责任事由”[14]；其七，接受德日三阶层的理论格局，将期待可能性置于有责性之中；其八，“在维持现行的犯罪构成体系的前提下，将期待可能性融入刑法中的概括性情节和酌定情节之中，发挥其在定罪量刑情节适用中的判断和解释作用，这不失为比较现实和简便的一种思路。”[15]

上述观点从不同角度论证了期待可能性该何去何从的问题，它们均有一定的合理之处。不过，仔细分析，缺陷也是显而易见的。就观点一、二而言，将期待可能性纳入主观、主体要件之中，完全忽视了期待可能性应有的强大的统摄作用，此举无疑限缩了该论的功能范围；就观点三而言，正如上文所言，我国语境下刑事责任本身就比较空洞，更何况刑事责任中的“责任”与德日理论中有责性中的“责任”是不同的概念。前者仅仅指的是因违反法律而承担的不利后果，后者指的是责任主义。责任主义又可分为两层含义：其一，作为犯罪成立条件的责任，即有责阶层。如果不能充足该阶层，便会直接阻却犯罪成立；其二，作为量刑根据的责任，即无责便无罚。在一个本来就空洞的领域强行塞入期待可能性理论，不仅使得体系逻辑混乱，而且还会造成解释论上的障碍。就观点四、五、七而言，均主张引进新的犯罪论体系，主张双层次者将期待可能性融入辩护事由阶层，三阶层者将期待可能性放入有责阶层。这种不破不立式的创造魄力是值得充分肯定的，可是，破与立要以现有体系趋于崩溃为前提。反观我国犯罪论体系，在司法实践中却有着强大的生命力。由此可见，在此时主张引进新的体系，必然造成思维上的混乱，不足取；就观点六而言，其回避了体系性定位的论证，直接将期待可能性上升为成立法规定，虽然具有“快刀斩乱麻”之效，但未给该论应有之“名分”，不免留有遗憾；就观点八而言，维持现有体系不变之基调是可取的，但是仅限于情节方面的规定或认定，则没有解决根本性问题。

（二）体系归位

围绕着犯罪构成来谈论期待可能性的地位，在视野上未免有些狭隘；以犯罪论或刑罚论为中心，则缺乏必要的周延性。基于此，我们应当将期待可能性理论放在一个更广阔的场域内加以讨论，而这一广阔场域就是刑法的知识体系。

我国刑法的根本性理论是社会危害性理论。可以毫不夸张地说，社会危害性理论是刑法知识体系的根基。如果我们将刑法比喻为人体，那么社会危害性就是流淌于体内的血液。没有社会危害性理论的支撑，犯罪圈之扩缩就失去了根据；没有社会危害性理论的规定，国家刑罚权之启动就丧失了条件；没有社会危害性理论的完善，刑法学科之发展就泯灭了希望。虽然学界对社会危害性理论提出了不同程度的质疑，但是其根基不可撼动。这是我们仍然坚持社会危害性理论的重要原因。然而，在承认社会危害性理论作为刑法知识体系基础的同时，我们也应该看到社会危害性理论空洞性的一面。换一个角度讲，也正是因为其现有内涵之空洞，才为我们提供了探索的空间。期待可能性理论于此时出现，无疑是雪中送炭，它必然成为促使社会危害性理论趋向规范化的推力之一。易言之，期待可能性理论是社会危害性理论的具体内容，这才是其应得的体系性定位。此论断的主要理由如下：

第一，二者均具有抽象性。学者主要基于社会危害性理论的高度抽象性对其进行批判，主张用法益替代社会危害性的重要论据便是认为法益较之更为具体。自此观之，社会危害性理论的抽象程度可见一斑。期待可能性理论也具有抽象性，主要表现为具体判断标准的多样性，判断依据的超规范性（道德义务）。相对而言，期待可能性是对社会危害性的具体化，二者在超规范层面具有内在的一致性。

第二，二者均具有统摄效力。社会危害性的统摄效力表现为：对立法者而言，其直接决定将哪些行为认定为犯罪，即决定犯罪圈的大小；对司法者而言，其直接影响对已经满足形式要件的行为的实质性评价；对执法者而言，其成为衡量人身危险性大小的重要因素。期待可能性的统摄效力表现为：对于定罪而言，直接根据期待适法行为可能性之有无决定犯罪之成立与否；对于量刑而言，直接根据期待适法行为可能性之大小决定刑罚量的增减。显然，社会危害性的辐射范围更加广泛，期待可能性完全可以作为社会危害性的子集而存在。

第三，二者均是实质性解释的依据。刑法的解释分为形式解释与实质解释。形式解释是指在严格遵守罪刑法定的前提下，按照形式理性的要求作出合理的解释；实质解释是指并不局限于刑法教义的表面意义，而是深入到刑法所保护的且为犯罪所侵犯的生活利益，按照实质理性的要求对刑法进行解释。其实，形式解释与实质解释均不否认罪刑法定，只是解释的角度与方法存在差异。社会危害性与期待可能性作为超法规的解释原则，均遵照实质解释的要求对刑法教义进行释明。

第四，二者可以形成优势互补关系。社会危害性理论最为典型的规范表现形式便是《刑法》第13条但书的规定。尽管我们都习惯于援引“此行为不具有严重的社会危害性，因而按照13 条出罪”，但是究竟以什么标准得出不具有严重的社会危害性的结论则完全没有言明。笔者不禁要问，难道这只是我们的一种感觉吗？若是，那么感觉的基础又是什么？现行理论只知道大谈特谈社会危害性，到底危害于何处，如何衡量危害，则完全避而不谈。其实，我们并不是不想谈，而是不知道怎么谈。如果将期待可能性理论作为社会危害性的具体内容之一，那么不仅可以拉近社会危害性与刑法规范之间的距离，还可使社会危害性理论以能为人们辨识的面目展现于我们面前。同时，社会危害性理论可以利用其刑法基础性地位之优势，反过来促进期待可能性理论更快、更好地融入我们的犯罪论体系之中。从此意义上讲，这无疑是双赢之举。

第五，将期待可能性理论置于犯罪构成要件中讨论不能反映该理论之全貌。著名学者亨克尔（Henkel）对此提出了“规制原理说”。即是说，“在犯罪构成中，构成要件的符合性、违法性和有责性，都要受到期待可能性的制约。”亨克尔主张，“将期待可能性与期待不可能性作为规范责任要素中的对称概念加以解释，并在通说中当作责任论的概念要素进行定位，妨害了我们对于期待可能性的正确认识，存在着一方面过小评价它的适用范围， 另一方面过大评价评价它的机能的问题。”[16]为了达到范围与机能的统一，我们应当将期待可能性理论作为判断社会危害性的一个因素加以考虑，这样才更符合我国历来所坚持的“主客观相统一，形式与实质相一致”学术传统。

综上所述，期待可能性理论作为社会危害性理论的子集内容具有体系上的优越性与贯通性。在社会危害性理论的地位已然无法动摇的当下，我们讨论的重点不应该是如何以所谓的更“具体”的法益取代所谓的“抽象”的社会危害性，而应当在如何细化社会危害性的内容上下功夫。另外，基于借鉴语境之不同，有学者认为“在大陆法系刑法体系之下，期待可能性是责任阻却事由。由于我国与大陆法系犯罪论体系不同且‘责任’含义相差甚远，为了避免混淆与歧义，在我国刑法语境下，提倡使用‘阻却刑罚事由’或者‘刑罚恕免事由’来称谓期待可能性理论。”[17]笔者认为，名称问题并不是关键，当期待可能性的体系性地位得以真正确立后，功能定位问题自然就会迎刃而解。而目前存在的名称之辨，实则恰恰反映了学界对期待可能性理论的体系地位上的认识的不足。

三、期待可能性之运作机理

期待可能性理论作为社会危害性理论的具体内容之一，在刑法机体内的运作机理是其确立后的首要问题。对该问题之回答，直接关乎社会危害性理论具体化目标之实现，亦影响其自身功能之发挥。经初步分析，现拟将期待可能性理论在刑法机体内的功能概括为下述四个方面：

（一）前置判断

当我们证成某一行为是值得刑法调整的时候，实际上，均经历了从实质判断到形式判断，继而又返回实质判断的思维过程。在期待可能性没有作为社会危害性的实质内容之前，凭心而论，说其标准是“感觉”一点也不为过。也就是说，我们首先需要用社会危害性理论来评价行为是否值得刑法调整，而原有的社会危害性理论却不能提供相应的理论支撑。在大陆法系刑法理论中，三阶层之前仍然要对行为性质进行判定。而期待可能性理论在行为判断上具有前置化之倾向。因此，当期待可能性理论被吸收进社会危害性理论中之后，判断的依据显然变得具体而清晰。至于具体判断标准，主要有国家标准说、平均人标准说、行为者标准说、类型人标准说。因各说均是从期待可能性的局部进行论证，有失全面。故而，站在保护客体的立场上，“根据行为人当时的身体的、心理的条件以及附随情况，通过与具有行为人特性的其他多数人的比较，判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为”[18]的标准是较为妥当的。

（二）犯罪证成

从语义学的角度而言，无责与免责具有不同的内涵。无责是指自始不产生责任，即使行为在客观上造成了损害，因缺乏构成要件事实而阻却犯罪成立。免责是指行为在完全符合犯罪构成的情况下，即已然充足形式要件，立法者基于特定的理由而消除行为人的责任。尽管从终局意义上讲，行为人在两种情况下均没有实际承担责任，但是判断的过程是不同的。德国刑法理论区分责任排除事由与免责事由。[19]责任排除事由是指特定的事由致使行为人缺乏责任的前提条件或者缺乏责任的构成特征，从而不能对行为人提起责任谴责。免责事由是指特定的事由仅对行为的不法性与责任性产生极大降低作用，使得刑罚必要性的底部边界未被达到，从而立法者放弃责任谴责而予以宽容。[20]前者便是前文所讲的无责任，后者就是前文所讲的免责。众所周知，我国的犯罪构成内含着社会危害性，是事实与规范判断的统一体。在不具有期待可能性的情况下，就从规范评价意义上否定了某行为之社会危害性，继而直接阻却犯罪成立。这无疑也是期待可能性前置性的征表。但是，当某种事由作为构成要件要素通过影响构成要件而阻却犯罪成立之时，我们通常不能以期待可能性作为排除刑事责任的事由，而应当优先发挥规范的约束作用，这便是期待可能性功能收缩的表现。例如，《刑法》第16 条关于不可抗力与意外事件之规定，行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。这里的“不是出于故意与过失”是对主观构成要件的阻却，是自始无责任的情况，因此，不能认为是因缺乏期待可能性而阻却犯罪的成立。

（三）量刑斟酌

期待可能性不仅存在有无的情况，而且还存在程度大小的样态。期待可能性的有无决定犯罪构成要件实质充足与否，从而间接决定犯罪成立与否；期待可能性程度大小影响着对行为人量刑的轻重。在量刑活动中，我们运用的是不同于规范思维的经验思维，而经验思维最大的特点即在于其具有强大的伸缩性。正如德国著名社会学家韦伯所言，“许多无法妥当以语言表达的神秘经验，对没有类似经验的人来说，是没有办法完全理解的。”[21]量刑活动正是对此种论断的有力佐证。尽管刑法中没有将其作为法定的量刑事由，但这不意味着法官于量刑过程中，对行为时的期待可能性之强弱程度不给予适当的考虑。通常而言，法官要从以下方面对期待可能性的程度进行考虑：其一，从认识因素上看，行为人对危害行为的性质认识得越深刻，期待可能性越大，反之，期待可能性就减小；其二，从意志因素上看，行为人的意志力越强，期待可能性就越大，反之则越小；其三，从世界观因素上看，对于加强修养、法制观念强的人来说，期待可能性较大，而个人素质低、法制观念弱、控制能力差的人的期待可能性就小；其三，从感情因素上看，当行为人处于情感平静之时，抑制力强，相应地，期待可能性较大，而当行为人处于激情状态之时，抑制力较弱，则期待可能性就相对较小。为了实现罪刑均衡，我国量刑实践中已在不同程度上对上述因素加以了考虑。目前出台的《最高人民法院量刑指导意见》就是最为有力的证明。

（四）后置检验

期待可能性之判断，是对个人与法秩序之间的紧张关系的一种判断。[22]在推定法秩序为正义的情况下，本质上其又是对社会危害性的判断。而这种判断并不能完全做到一步到位，因此，事前与事后相结合才能保证结论的合理性与合规范性。换言之，在经由实质或形式的判断之后，运用逆向思维进行反推，从罪之阻却或罪之成立与刑之减免或刑之加重的结论回溯整个逻辑思维过程，从而检验期待可能性是否得到正确适用，进而实现定罪与量刑的良性循环，为公正归责提供强大的理论支持。从体系的自洽性上看，期待可能性并不是孤立与封闭的，而是作为体系内的活动因子联结着规范要素，从而维持着系统的运作。在规范内外的交互作用下，事实与价值、主观与客观达到了体系和谐的状态。如果我们将刑法视为一门盖世神功，那么嵌入社会危害性理论的期待可能性理论便是这门神功的空门，守好空门才能做到收放自如。

经由上述分析，期待可能性理论在我国刑法体系中的运作机理可凝结于下图之中：

四、结语

期待可能性运作机理示意图

总之，期待可能性理论本土化是作为一个过程而展开的，此过程需要我们用耐心来期待。然而，在期待的过程中，我们既不能无所作为，也不能胡乱作为。“ 完全废除我国现有的犯罪构成体系，引进大陆法系犯罪构成体系显然是不现实的。但我们可以充分利用现有的刑法资源，在不改变我国犯罪构成体系的完整性的情况下，引进期待可能性理论。”[23]于目前而言，解决好期待可能性理论的定位问题是期待的前提与基础。基于此种认识，本文在博采众家之长的基础上，坚定地认为，期待可能性只有作为社会危害性理论的有机组成部分，才能在刑法机体里占据举足轻重的地位。

注释：

①在此并不是说将责任论的各阶段作绝对而完全的区分，而仅是在相对意义上认为在特定的时期某一种理论占据着主流地位。

②即责任论中的积极责任主义，正滥觞于此。随着大陆法系刑法理论的发展，责任主义逐渐由积极的责任主义蜕变为消极的责任主义，当今德日刑法理论中的责任主义已经没有积极责任的成分。换言之，在当今语境下，“有责任不一定有刑罚，无责任一定没有刑罚”之结论是可以成立的。正如有学者指出，责任主义最初的含义是指，“ 有责任就有刑罚”，这种意义上的责任主义被称之为“ 积极的责任主义”，但今天大陆法系刑法已经不存在这种意义上的责任主义，责任主义特指消极的责任主义，即“没有责任就没有刑罚”。（参见：张苏.量刑根据与责任主义［M］.北京：中国政法大学出版社，2012：10.）

③此处指的是个别预防论，不具有中国语境下的刑罚个别化之意味。从刑罚的条件或根据的角度上归纳，可以分为报应论与预防论。报应论又可以分为等害报应与等价报应，前者指称道义报应；后者指称法律报应、规范报应。预防论又可以分为一般预防与特别预防，前者按照对象可以分为一般威慑（大众）与特别威慑（犯罪者）；按照阶段可以分为立法威慑、司法威慑。特别预防即为个别预防，分为剥夺犯罪能力论、矫治论、综合论，其核心是完全基于行为人的人身危险性对其进行处罚。在此影响下，司法实践突破了罪刑法定的限制，出现了“预防性羁押”等一系列无知之举。我国语境下的刑罚个别化与大陆法系中的个别预防是两个不同的概念。我国是在罪责自负的意义上使用的，而没有将人身危险性提升到刑罚根据的地位。因此，有学者指出，“刑罚个别化是一种源于西方的学术思潮，有其特定的内涵，其核心在于主张刑罚以及运用刑罚的一切活动都应该与个别预防相适应。因此，它派生于个别预防论的必然要求。而事实上，我国学界所谓的刑罚个别化基本上不主张刑罚应该以个别预防的需要为惟一决定因素，而只是主张刑罚的运用应该将个别预防的需要作为一个因素予以考虑。因此，我国学界所谓的个别化可以说虽然套用了个别化的概念但已抽调了个别化的真义。”斯言可谓一语道破天机。（参见：邱兴隆.关于惩罚的哲学：刑罚根据论［M］.北京：法律出版社，2000：254.）

④对此，托克维尔论述道：“ 一项通行的法律，在一个国家，要由人民的多数来制定和最后采纳；而在全世界，则要由全人类的多数来制定和最后采纳。这样的法律才是公道的法律。因此，公道就为每个国家的权利划定了界限。”（参见：托克维尔.论美国的民主（上卷）[M］.董果良，译.北京：商务印书馆，2013：316.）

⑤有关案情及其判决请详见：刘远.期待可能性［C］.北京：北京大学出版社，2009：405—407.

⑥也有学者指出，“仔细考察会发现，刑法理论上至少在四种不完全相同的意义上使用期待可能性概念。（1）作为心理强制可能性的期待可能性——作为责任基础的期待可能性。期待可能性理论，是规范责任论的当然结论。规范责任论的特色是，在与法律规范的关系上把握责任。法律规范终究是以对个人的命令、禁止表现出来的，这种命令、禁止就行为人一方而言，只有在能够遵从即能够实施犯罪行为以外的行为时，才是适当的。……这种意义上的期待可能性，并不只是与责任能力、故意、过失相并列的责任要素，而是责任的基础。（2）作为责任要素的期待可能性——狭义的期待可能性。如同作为违法根据的法益侵害必须具体化为构成要件要素一样，上述作为责任基础的期待可能性，也应当具体化为责任要素。……认为具有责任能力、具有故意或过失以及违法性认识的可能性，就值得非难，是就通常情形所作的假设，或者说是以行为时的附随情况的正常性为前提的。在社会生活中，不排除在极少数情况下，由于行为时的附随情况异常，导致具有责任能力的人，即使认识到或者可能认识到符合构成要件的违法事实，即使具有违法性认识的可能性， 却依然不能期待其实施其他合法行为的情形。……我国刑法理论界所讨论的期待可能性，大体上是指这种狭义的期待可能性。（3）作为义务强制可能性的期待可能性——不作为犯中的作为可能性。成立不作为犯罪，需要有作为可能性。 ……（4）作为过失犯成立条件的期待可能性——过失犯的成立要素。就疏忽大意的过失而言，行为人缺乏预见可能性（不能预见）时，刑法就不能期待其预见（不应当预见），因而不能成立过失犯；就过于自信的过失而言，行为人预见自己的行为会发生法益侵害结果时，如果他不可能避免结果的发生，就不能期待其避免结果（与不作为犯存在交叉与竞合）。只有当行为人预见了法益侵害结果，能够放弃该行为或者采取有效措施避免结果时，刑法才期待他放弃该行为或者采取有效措施， 进而肯定过失犯的成立。 ”（参见：张明楷.刑法格言的展开（3 版）［M］.北京：北京大学出版社，2013：402—403.）笔者认为，这样的总结主要围绕期待可能性与有责性的关系展开，即突出期待可能性在刑法体系中的地位如何。事实上，期待可能性作为一个统摄性的概念应当在更广泛的意义上加以归纳。

⑦如有学者指出，“在我国犯罪构成理论体系之下，根本就没有期待可能性理论的容身之所，就更谈不上需要专门讨论期待可能性的地位问题的必要了。在现行犯罪论体系下讨论期待可能性地位问题，是生搬硬套德日犯罪理论的表现，除了给现行刑法理论造成一些混乱之外，不会带来任何益处。在传统犯罪构成理论的框架内全面纳入期待可能性理论，是不可能的，若是真要引进德日刑法学中的期待可能性理论，就必须同时引进相配套的犯罪成立理论。”（参见：李立众.期待可能性地位问题的反思［A］.刘远.期待可能性论［C］.北京：北京大学出版社，2009：289.）另外，也有学者指出，期待可能性理论之地位应以我国犯罪构成体系的重构为前提。（参见：张天虹，徐大勇.期待可能性理论之地位及判断标准——以我国犯罪构成体系的重构为前提［J］.金陵法律评论，2008（春季卷）：41.）

⑧有学者对主张我国刑法中存在期待可能性的议论提出了客观而中肯的评论。其指出，如果用循名责实的方法检视这些理论观点，笔者认为这种理论结论，太有点牵强附会了，近乎无源之水，无本之木。历史的发展在时间方面总是呈现一维性的特征。回放我国当代的刑法理论发展的历史进程，我们轻而易举地知道，上述刑法条文的基本内容是在1979年制定的刑法中就已存在。在1979 年刑法制定之时，在中国的刑法理论中还根本不存在期待可能性的概念与理念，甚至还不知道期待可能性为何物。……不管期待可能性的理论与观点在刑法理论上将以什么样的命运在发展，我们也得实事求是地、客观地评价它在中国刑法理论中的影响作用，而不能以为期待可能性具有一定的合理性，就不顾客观事实，将我们刑法的某些规定附会在期待可能性的理论上，甚至把诸多好处都归结于期待可能性之上，以此说明中国刑法的科学性与前瞻性。事实表明，我国的许多刑法学者极力呼吁要使期待可能性转化为刑法规范，使其服务于我国的刑事司法实践，正说明我国刑法还没有期待可能性的规定内容。（参见：杨兴培.期待可能性的实践批评［A］.刘远.期待可能性［C］.北京：北京大学出版社，2009：344.）

⑨在汉语里，通常有一种感觉：借鉴的对象从数量和程度上少于或弱于移植的对象。……这种通常的感觉是一种错觉。而借鉴和移植的区别也就在于此，在本书中移植包括借鉴。（参见：何勤华.法律移植论［M］.北京：北京大学出版社，2008：308—309.）

⑩如有学者指出，“按我国犯罪构成的基本理论，期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，而不是什么和责任能力、故意和过失并列的第三要素，也不是故意和过失的构成要素。”“自然人犯罪主体的层次结构为：犯罪主体——刑事责任能力——刑事责任年龄、精神无障碍（积极的、原则的要素）+期待可能性（消极的、例外的要素）。”（参见：游伟，肖晚祥.“期待可能性”与我国刑法理论的借鉴［J］.政治与法律，1999（5）：23—24.）

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