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小保信箱

员工辞职后能否反悔并撤回申请

小 保：

我的好友周某曾在一家公司担任业务主管。四年前，我经周某介绍进入业务部，并与公司签订了为期五年的劳动合同。四个月后，周某因车祸死亡。接任的李某对我百般刁难。我一气之下向公司递交了书面辞呈，表示将在一个月后走人。冷静下来之后，我感到后悔并要求撤回申请。不料，却被公司拒绝。请问：在公司尚未作出答复之前，我也得为自己的一时冲动埋单吗？

孙晓婷

孙晓婷：

的确，你必须为自己的一时冲动埋单。

一方面，你无权撤回申请。《劳动合同法》第三十七条关于“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”之规定，本身意味着劳动者对劳动合同的单方解除权属于一种形成权，即只要劳动者提前三十日以书面形式作出，并将书面通知送达了用人单位，无论用人单位是否同意，均能发生法律效力。但按照权利与义务相一致的原则，这种单方解除权也是一把“双刃剑”:只要书面通知送达了用人单位，无论用人单位的态度如何，劳动者均不得撤销，除非该书面通知虽已经作出但没有送达用人单位，或者刚刚送达用人单位但其并不知道内情，亦或同意撤回。本案中，正因为你已经将书面辞呈交给了公司，而公司拒绝你撤回，决定了你没有撤回的权利。由于是你主动，你无权获得经济补偿金。

小 保

在非全日制单位兼职，遭遇工伤该找谁担责

小 保：

我同时在一家工厂和一家公司从事非全日制工作，即在工厂、公司的平均日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时，工资按小时计算。两个月前，我在公司下班后回家时，被他人驾驶的摩托车撞伤，花去医疗费用28200余元。经交警部门认定，摩托车驾驶员负事故的全部责任。由于工厂、公司均没有为我办理工伤保险，致使我无法从社会保险部门获得工伤保险待遇。而工厂、公司又分别推卸责任，甚至认为由于我未经它们许可兼职就业，它们均没有为我办理工伤保险的义务。请问：它们的观点对吗？

黄春凤

黄春凤：

工厂和公司的观点是错误的，同时，公司应当向你承担工伤赔偿责任。

一方面，你的兼职行为并不违法。《劳动合同法》第六十九条第二款规定：“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”另一方面，你的情形当属工伤。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定为工伤。你在下班后回家途中受到交通事故伤害，且摩托车司机负事故的全部责任，无疑与之吻合。再一方面，工厂和公司均应为你办理工伤保险，且公司必须承担赔偿责任。《工伤保险条例》第二条规定:“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”即只要有劳动关系的存在，用人单位均具有为员工办理工伤保险的法定义务。由于你分别与工厂和公司存在劳动关系，也就意味着它们必须同时分别为你缴纳工伤保险费。同时，劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第一条规定：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”鉴于工厂、公司均违反了自身的法定义务，而你所受伤害发生在从公司下班回家途中，故应当由公司按照《工伤保险条例》所规定的项目和标准，向你承担赔偿责任。

小 保

休假职工遭遇伤害，医疗期工资也不能随意给

小 保：

我是一家公司已有四年工龄的职工。三个月前，我在休带薪年休假期间外出游览时，不幸被三条流浪狗严重撕、咬伤。经医院诊断，要求我住院、休息治疗两个月，还出具了相关证明。我及时向公司报告了情况，并获得了批准。我于医疗期满回公司上班后，发现公司在我的医疗期内，只是象征性地按200元/月向我发放过工资。而面对我的质疑，公司表示我并非为了工作而受到伤害，且在医疗期内既没有向公司提供丝毫劳动，也没有为公司创造任何效益，公司能够准假，并给我一些工资已属仁至义尽，我不应该得寸进尺。请问：公司的说法对吗？

杨淑萍

杨淑萍：

公司的说法是错误的。

一方面，公司具有向你支付工资的法定义务。本案涉及到一个医疗期问题，指的是企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同且必须发放工资的时限。也就是说，即使员工属于非因工受伤而需要治疗，企业照样具有在一定期限内必须向员工发放工资的义务。这对于你同样不能例外。而《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月……”与之对应，鉴于你在公司的工作年限为四年，可以享受三个月以下的医疗期。可你根据医院出具的证明，经向公司请假、批准后，实际上只使用了2个月的医疗期，表明并没有超出规定限额，因而公司不能以你未提供丝毫劳动等任何理由，推卸向你支付工资的义务。另一方面，医疗期的工资金额不能由公司说了算。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第五条规定：“企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。”而《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条指出：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”即公司行使自主权的底限，只能是等于最低工资标准的80%，其只按200元/月向你发放，显然与之相违。

小 保

职工违法“跳槽”并酿成损失，单位也不得扣押档案

小 保：

我是一家公司唯一的技术指导工。三个月前，因另一家单位向我抛出了“橄榄枝”，向我承诺高工资、高福利、高待遇，加之我觉得在该单位的发展前景远比公司要好得多，遂向公司提交了书面辞呈，要求立即解除尚有三年到期的劳动合同。因被公司断然拒绝，我便甩手而去。谁知，此后公司却扣押了我的档案，理由是我没有提前30日通知而离职，属于违法解除劳动合同，尤其是我的突然辞职，已经使公司停产9天，造成13万余元的直接经济损失，我不对此作出赔偿，自然别想办理档案转移手续。请问：公司的做法对吗？郭桂珍：

郭桂珍

虽然你系违法“跳槽”并给公司造成了损失，但公司也不得扣留你的档案。

《劳动合同法》第三十七条、第九十条分别规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”即在你没有提前30日辞职，并在客观上已经造成公司停产损失的情况下，公司的确有权要求你赔偿损失。但这并不等于公司为获得赔偿便可以不择手段，而是照样应当进行协商，如果不能达成一致，则可以通过仲裁、诉讼等正当方式来解决。公司以扣押档案相要挟，坚持如果你不作出赔偿，就别想办理档案转移手续，无疑由于属于“以毒攻毒”式的维权而为法律所禁止，也违反了自身的法定义务。因为《劳动合同法》第五十条还指出：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”《企业职工档案管理工作的规定》第十八条也明确：“企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等，应由职工所在单位在一个月内将其档案转交其新的工作单位或其户口所在地的街道劳动（组织人事）部门。职工被劳教、劳改，原所在单位今后还准备录用的，其档案由原所在单位保管。”《关于固定工签订劳动合同有关问题的函》同样表明，用人单位与职工解除劳动关系后，应及时将职工档案转到职工新的接收单位;无接收单位的，应转到职工本人户口所在地。也就是说，不管劳动者以何种方式离开用人单位，是否具有正当理由、是否给用人单位造成损失，用人单位均具有及时将其个人档案转出的义务。公司固执己见的结果，只能是两败俱伤：你要承担违法解除劳动合同的赔偿责任，公司也应对扣押你的档案所导致的损失给予赔偿。

小 保

酒后闹事被治安拘留，公司能否单方解除劳动合同

小 保：

半个月前，我因为酒后丧失理智，而蛮不讲理地在一家酒店打、砸闹事。之后，我虽然为自己的行为深深后悔，并主动前往酒店赔礼道歉、赔偿损失，但仍被公安机关根据《治安管理处罚法》的有关规定，处以拘留10天的治安处罚。拘留期满释放后，我立即回到公司准备上班，但却被告知我已经被公司解聘。理由是我被拘留期间，不仅影响了公司形象，还耽误了工作，其当然有权单方解除与我的劳动合同。尽管我一再苦苦哀求，可公司就是固执己见，甚至对我索要赔偿金的请求，也一口拒绝。请问：公司的做法对吗？

熊梅芳

熊梅芳：

公司的做法是错误的。

一方面，公司的行为属于违法解除劳动合同。根据《劳动法》第二十五条之规定，用人单位因劳动者“犯错”而有权单方解除劳动合同的情形，仅仅限于劳动者“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”“严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害”“被依法追究刑事责任”等三种，《劳动合同法》第三十九条也有相似的内容。与之对应，很明显，你的情形并不在前两种之列。那么，是否属于“被依法追究刑事责任”呢？答案也是否定的，因为治安拘留是指公安机关对于违反了行政法律规范、尚不构成犯罪的公民，所作出的在短期内限制其人身自由的一种处罚措施。《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第二十九条也指出：“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。‘被依法追究刑事责任’是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。”正因为你虽然也被限制人身自由，虽然在一定程度上影响了公司形象，甚至耽误了公司的工作，但毕竟没有经过法院审判或检察院提起公诉，处罚只是由公安机关根据《治安管理处罚法》所作出，性质上并不属于犯罪而属于治安拘留，决定了公司据此解除劳动合同的行为是违法的。另一方面，公司必须承担赔偿责任。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”即如果公司固执己见，拒绝收回成命，则因其行为属于违法解除劳动合同，而必须承担对应的赔偿责任。

小 保

大学生勤工助学受伤，单位虽无义务办理工伤保险但也得赔偿

小 保：

我是一名在校的大三学生。由于家境不好，为了减轻父母的经济负担，我从大学一年级起，便坚持勤工助学，利用课余时间及休息日，在学校附近的一家大型酒店做服务员。两个月前的一个周日，因为地滑，我在端菜时不慎滑倒后，被滚汤和热油烫伤，并花去5000余元医疗费用。可面对我的赔偿请求，酒店却以我是大学生，尚不具备劳动者资格，其与我之间不存在劳动关系，因而其没有为我办理工伤保险义务，我自然无权要求其承担包括工伤赔偿在内的任何责任。请问：酒店的说法对吗？

齐 蕾

齐 蕾：

酒店的说法是错误的，其虽然没有为你办理工伤保险的法定义务，但其仍然必须从雇佣关系角度，向你承担民事赔偿责任。

尽管《工伤保险条例》第二条规定用人单位具有为职工办理工伤保险的法定义务，甚至第二十九条还明确指出：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”但值得注意的是，它们指向的对象只是“职工”，即与用人单位存在劳动关系的劳动者。而《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”也就是说，虽然你已经为酒店提供了劳动，可由于你的身份仍是学生，目的只是利用业余时间勤工助学，并非劳动法意义上的就业，决定了酒店的确无需为你办理工伤保险，你也无权要求给予工伤保险待遇。但是，这并不等于酒店便可以推卸责任，你则只能对自己所受到的伤害埋单。相反，酒店必须从雇员受害人身赔偿的角度，向你赔偿全部损失。因为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条中分别规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”“‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”正由于你不管怎样也不能被剥夺系酒店雇员的身份，而你确实是在端菜时因为地滑摔倒后被滚汤和热油烫伤，即当时系从事酒店所安排的工作，当属“从事雇佣活动”，决定了酒店照样难辞其咎。

小 保

员工未及时索回押金，单位也不得以逾期为由拒付

小 保：

我入职到一家公司时，公司为防止我“跳槽”，曾收取过我一个月的工资5000元作为押金，并言明在合同期满后退还。我考虑到找个适合自己的工作不易，虽不情愿却又不得不答应。由于期满离职之时，我一时没有找到押金收据，而公司坚持必须凭收据退款，以至于未能办理退款手续。之后，因我随男友在遥远的外地工作，且平时工作较忙，而一直无暇顾及退款。近日，我借出差之际重返故地，曾持找到的押金收据要求公司退款，但公司却以我已超过一年，当属“过期作废”为由拒绝。请问：公司的说法对吗？

乔丽珍

乔丽珍：

公司的说法是错误的。

虽然《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”而本案中，似乎由于你没有中断事由，也不存在不可抗力，自然只能“过期作废”。其实不然：一方面，公司向你收取押金的行为违法。《劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第二十四条也指出：“用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式和劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。”即公司的行为明显与之相违。而《民法通则》第五十八条第（五）项指出，违反法律规定的民事行为，从一开始时起便没有任何法律约束力，也不能随着时间的推移而产生法律效力。另一方面，退回押金并不受时效限制。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条规定：“劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”其中在规定返还押金属于劳动争议的同时，并没有作出时间限定，即押金争议不适用仲裁时效，劳动者可以随时索回。

小 保

试用期满，确实仍需“继续考察”也不得再次试用

小 保：

我与一家公司签订为期一年的劳动合同时，约定试用期为一个月。如今，试用期已经届满，但公司提出，尽管我在试用期内对工作非常努力，具有一定潜质，但从综合考评结果上看，尚不具备一般员工所应具有的必备要件，与公司的要求也存在较大的差距，出于“继续考察”需要，表示要延长我一个月试用期。我虽然承认自己确实存在不足，但基于试用期的工资只有同岗位正式工的50%，尚不够自己的日常开销而拒绝。可公司却固执己见。请问：公司的做法对吗？

李玉萍

李玉萍：

公司的做法是错误的。

一方面，《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第十九条规定：“试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。”而就试用期的具体时间确定，《劳动合同法》第十九条指出：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”与之对应，你的试用期只能为一个月。即不管公司是基于什么原因或理由，也不管该原因是否客观、理由是否成立，都意味着其延长你一个月试用期的决定，不仅违反了“只能约定一次试用期”之规定，而且在总时间上也超过了一个月。同时，《劳动合同法》第三十九条第(一)规定：劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位可以解除劳动合同。也就是说，如果你确实不符合录用条件，公司也只能接受或者解除劳动合同，而不得以继续考察为由擅自延长试用期限。要是公司固执己见，你则有权根据《劳动合同法》第八十三条之规定维权，即：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”另一方面，《劳动合同法实施条例》第十五条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”你的工资只有同岗位正式工的50%，明显与之相违。这也就意味着你有权要求在不低于当地最低工资标准的前提下，要求公司补齐差额。

小 保

（以上8则问答来件由江西省兴国人民法院颜东岳解答）

注：以上解答若有疑义，欢迎读者来信来电，以便本刊完善问题解答。