山东对韩国出口大蒜案的两点争议及教训评析

李时民

一、案情简介

2014年10月，韩国AT公司发布2014年度新鲜大蒜购买投标公告书，招标采购2014年产中国金乡蒜4000公吨，苍山蒜2000公吨。山东A公司遂与韩国B公司签订代理协议，约定由B公司作为A公司的代理参与在韩国的投标程序，最终中标600公吨。中标后，韩国B公司代表山东A公司与韩国AT公司签订合同，要点包括：（1）货物与价格：山东大蒜600公吨，CFR釜山每公吨1165美元；（2）交货：最迟到货时间2014年12月16日，装40英尺冷藏集装箱，每个集装箱最多装20公吨，箱内货装20公斤网兜；（3）付款：由买方开立不可撤销信用证，其中，货到目的港堆场后，由韩国农林畜产检疫本部及食品药品安全处检疫检验合格，并由韩国国立农产品质量管理院（以下简称韩国农管院）对货物规格检查合格后，由买方指令开证行支付90%货款。货物入库后，由韩国AT公司安排第三方检验机构对货物的品质、重量、损伤情况进行检验，若未发现问题，则通知开证行支付剩余10%货款。若发现问题，则先扣除赔偿金，再向供货商付清余款；（4）装船前检验：卖方应于货物装船前7天通知买方实施装船前检验，买方派人到产地仓库实施检验；（5）退运：若目的港到货后检验检疫不合格，货物将被退运；（6）仲裁：因合同而起或与合同有关的贸易纠纷以韩国商事仲裁院的仲裁结果为准。

合同签订后，山东A公司于2014年11月27日收到由韩国NONGHYUP BANK开立的信用证，尔后A公司随即着手组织货源、联系托运及检验，并分别于2014年12月7日和12月14日分两批装船。韩国AT公司派员对货物进行了装船前检验和现场监装。

山东A公司于2014年12月15日向交单行提交了第一批货物的全套单据。2014年12月17日，山东A公司收到由韩国农管院出具的针对第一批货物的不合格通知。2014年12月26日，山东A公司收到了针对第二批货物的不合格通知。此后，山东A公司又收到交单行通知称：因韩国AT公司未向开证行发出付款指令，故开证行拒付。

山东A公司立即申请复检，但复检仍不合格，韩国农管院京南支院釜山办事处遂出具退运通知。检验不合格的主要理由是：两批大蒜的重缺点超标。根据标书规定：所谓重缺点，是指大蒜的病虫害症状明显，蒜瓣肉质带有机械损伤，大蒜形状不良存在发芽、生根等情况，以及存在发霉、腐败等情况。本案合同项下大蒜的重缺点率应不超过5%，但检验结果表明，两批大蒜的重缺点率分别为5.9%和8.3%。

山东A公司及其代理韩国B公司认为：韩国农管院出具的检验报告不能反映货物的真实情况，遂向韩国农管院提出质询，在此期间，暂存于韩国港口的集装箱已超过15天的免费堆存期，每天发生将近6000美元费用，为减少损失，山东A公司只得安排货物退运，后将该批大蒜在国内市场转售，由此蒙受重大损失。

二、案情分析

（一）关于货物的检疫检验

本案合同对货物的检疫检验列有严格规定，根据相关合同条款，有关货物的检疫检验包括三个环节，分别是装船前检验、目的港检验、买方仓库检验。三次检验环环相扣，严密苛刻。

首先是装船前检验。合同规定：在货物装船前7天，要由山东A公司申请韩国AT公司派员前往产地仓库对合同项下货物的数量、标准、包装及韩文标识等项进行现场检验。待检验的货物必须存放在被指定的仓库，如涉及其他仓库，必须作二次申请。检验完毕后，由韩国AT公司职员对集装箱加施其制作的集装箱铅封。现场检验时，山东A公司或其代理韩国B公司职员也要在场，并在《货物确认调查表》上签字。其次是目的港检疫检验。合同规定：货到目的港堆场后，先由韩国农林畜产检疫本部及食品药品安全处分别根据韩国《食物防疫法》和《食品卫生法》进行检疫检验和放射性检查，然后由韩国农管院按合同要求对货物规格进行检查，如上述检验发现问题，将一律退运。山东A公司应退还韩国AT公司已经支付的货款，以及韩国AT公司为履行合同而支出的相关费用，如开证手续费、海上保险费及相关行政手续费用等。再次是买方仓库检验。合同约定：货到韩国AT公司存储基地仓库后，将由AT公司指定第三方检定公社对货物的成色、损伤、重量等项实施检验。如检查发现问题，将扣除赔偿金；若第三方机构的检验结果与韩国农管院的检验结果不同，应优先适用第三方机构的检验结果。这一合同约定存在两个重要的缺陷：

1.检验主体缺乏中立性

在合同规定的装船前检验、目的港检验和买方仓库检验这三个环节中，由买方或买方指定的第三方机构负责装船前检验和买方仓库检验，而由韩国农林畜产检疫本部、食品药品安全处、韩国农管院等官方机构负责目的港检验。由韩国官方机构实施的检疫检验具有行政强制性，并非买卖双方所能选择。根据合同约定，装船前检验由买方派员负责实施，检验时卖方职员应在场见证，但无权影响检验结果；买方仓库检验应由买方指定的第三方机构负责实施，但卖方无权对第三方机构的选择施加影响。由此可见，上述合同约定将卖方完全排除在外，明显缺乏中立性。

2.检验结果无法验证

山东工商在收到检验不合格通知后，B公司则向韩国农管院提交申请，要求对所谓重度瑕疵和轻度瑕疵作出明确说明，但农管院答复除了招标的AT公司外，不能答复其他任何机构的此类问题；B公司又要求参与现场验货，也被拒绝。B公司认为：韩国农管院的此类做法不符合韩国政府推行的情报公开和透明的政策导向。针对质询，韩国农管院答复称：有关重度瑕疵和轻度瑕疵的判定标准，完全依据AT公司提供的相关标准，至于AT公司是否将同一标准提供给供货商，韩国农管院不得而知，韩国农管院是在进口商AT公司在场的情况下对货物实施的检验。这充分说明，检验不合格的标准完全是买方说了算，出口方连要求验证的权利都没有。

（二）关于合同项下信用证

本案合同规定的付款方式是不可撤销议付信用证。双方签约后不久，山东A公司即收到由韩国NONGHYUP Bank开立的编号为659540的信用证。这份韩国信用证有以下特点：

1.单据要求存在软条款

在该信用证的单据条款（Documents required）中，除规定受益人（山东A公司）应向银行提交的单据外，还有两条规定：一是信用证规定受益人应提交一份由韩国AT公司出具的议付同意书（AT's negotiation agreement），而受益人议付90%货款的前提，必须是韩国AT公司通过开证行向议付行发出该议付同意书。 二是信用证还规定当货物进入AT公司仓库并由AT公司指定的检验机构实施检验，且检验结果符合合同规定，受益人才能议付剩余的10%发票金额；如检验结果与合同约定不符，则应从剩余10%发票金额中扣除相应赔偿金。

笔者认为，上述两条款属于典型的信用证软条款，此类条款将信用证项下本应由开证行凭单据决定是否付款转变为由买方凭合同执行情况决定是否付款，从而将信用证项下的付款主动权牢牢控制在买方手中，并在事实上将信用证交易与基础交易联系起来，将理论上的“凭单付款”转变为事实上的“凭货付款”，将信用证本应体现的银行信用偷换为由买方决定是否付款的商业信用，在根本上颠覆了信用证作为国际贸易付款方式的应有之义。

2.非单据条款可能构成合同变更

该信用证中罗列了大量非单据条款，同时作了一些内容上的增加和变更。例如，针对货物退运，该信用证规定：若货物未通过由韩国农林畜产检疫本部和食品药品安全处实施的检疫检验，则货物应在抵港日后一个月内退运出口国，退运费用由受益人承担；若货物未能通过由韩国农管院根据合同实施的规格检查，则货物必须退运，退运费用由申请人承担；若韩国AT公司决定接受有缺陷的货物，则应根据由AT公司指定的检验行出具的检验报告中列明的残损率，从发票金额中扣除相应赔偿金。信用证还有针对发货延误、货物短量作出的规定：若山东A公司作为供货商延误发货，则韩国AT公司有收取延误赔偿金的权利，每日赔偿金按发票金额的0.15%计收，在议付时扣除；若买方在目的地的实际收货量少于提单载明的货物数量，则买方为短量部分多缴的关税由卖方承担。

笔者注意到：上述信用证规定有的是重复相关合同条款内容，有的则是对相关合同条款内容的明确化和具体化。在本案合同中，仅对因检验检疫不合格可能导致的货物退运作了原则性规定，但在信用证的非单据条款中，则对退运费用、退运期限、分拣费用、迟延扣价、残损扣价、短量补税等问题均作了严格而明确的规定。尽管在信用证业务中，银行对此类非单据条款原则上将不作理会，但若卖方未就此提出修改要求，则一旦发生争议，上述非单据条款就可能被认定为构成对买卖合同的变更。

三、两点借鉴

（一）严控商检环节、力求公正无偏

本案合同中有关检验检疫的相关内容将卖方完全排除在外，明显缺乏中立性，在客观上为买方通过控制检验检疫环节操纵交易创造了条件。在贸易实践中，一旦发生市场行情大幅下跌等情况，买方就有可能通过其控制的检验检疫环节，片面认定货物存在品质或数量瑕疵，进而提出退货、折价、索赔等要求，以此作为与卖方讨价还价的筹码。买方提出的此类索赔虽名为品质索赔（Quality Claim）或数量索赔（Quantity Claim），但实为行情索赔（Market Claim），外贸业界对此并不陌生。在双方交易地位相差悬殊的情况下，不公正的商检条款往往成为强势一方通过检验环节控制交易的潜规则，而弱势一方则面对两难选择，要么被动接受，要么放弃交易。

基于技术角度，笔者提醒相关贸易商，在合同谈判及制定过程中，针对品质无法做到标准划一的农畜产品，尤其要重视合同中的检验检疫条款，总的原则，就是双方在此类条款中的地位要大致平等，检验者最好规定为经双方共同认可的知名跨国检验机构，检验标准也要具备客观中立性。农畜产品国际贸易多涉及强制性官方检验检疫，检验机构通常是不可选择的政府机构或其指定机构，但检验机构既作为政府部门，则理应受民众监督，故行政性检验检疫通常均规定有相应的异议机制，对此，贸易商应有所了解，以备合法维权之需。

（二）重视来证审核、排除交易隐患

对受益人而言，本案纠纷所涉韩国信用证中的风险因素主要体现在两方面：一是单据要求中的软条款风险；二是非单据条款对买卖合同内容的变更风险。单据软条款本身并无技术含量，对职业贸易商而言，相关风险一目了然，是否接受，在于自择。非单据条款的风险相对隐蔽，此类条款通常不在银行关注之列，即便银行基于经验与常识而心存疑虑，实际上也难以对受益人提出有价值的建议。前已述及，若非单据条款相关内容与合同规定不符，或合同中并无相关规定，而受益人又未就此要求修改信用证中存在对买方有利的软条款，则一旦发生纠纷，非单据条款中的相关内容就可能被认定为构成合同变更。在贸易实践中，也确有部分进口商通过此种方式对合同进行隐蔽变更。由此可见，对出口商而言，在审证过程中应全面兼顾信用证的各项条款，既要重视单据条款，也要重视非单据条款，通过严格审证，排除交易隐患。

就本案例而言，根据一般贸易惯例，农产品除因未通过检疫而必须退运或销毁外，针对常规的品质和外观缺陷，标准的处理方法是按质论价，折价处理，这种处理方式效率较高，对买卖双方都有利。笔者个人判断，本案合同中有关检验检疫及退运的规定之所以如此严苛，有可能是买方基于其强势地位，为掌握交易主动、转嫁市场风险、压缩卖方利润而设定的一套合同机制。正因为买方事先考虑到市场行情下跌时可能出现的风险，才在合同中为自己设置了转移商业风险的软条款，受益人在签订合同中如果不排除这样的软条款，其交易隐患或风险就不可避免。▲