探究《物权法》与物权习惯法的融合点

孔令宇，孙华玉

（西南民族大学，四川 成都 61000）

探究《物权法》与物权习惯法的融合点

孔令宇，孙华玉

（西南民族大学，四川 成都 61000）

物权交易的规则可以扩大理解为制定法和习惯法。习惯法中的物权公示的形式及变动的规则符合我国物权法的物权法定原则。甘南藏族自治州物权习惯法表明了当代中国物权习惯法的客观存在,应当充分认识这一习惯法的功效,总结其社会价值和对甘南地区经济社会发展的积极意义。

房屋买卖；物权习惯法；物权法

一、什么是物权习惯法

恩格斯说过的那句名言：“在社会发展某个很早阶段产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换商品的行为用一个共同规则概括起来……这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”甘南藏区物权习惯法是本区藏族成员在长期的生产、生活和社会交往中共同确认和信守的行为规范，其目的是要维护有利于民族整体的社会关系和社会秩序，是一种带有浓厚自治色彩的社会规范。[1]

为了满足本区藏胞的生存和繁衍的需要，习惯法在生产实践中逐步创造出来的。而“生产本身又有两种，一方面是生活资料即食物、衣服、住房以及为此所必需的工具的生产；另一方面是人类自身的生产，即种的繁衍。一定历史时期和一定地区内的人们生活于其下的社会制度。受着两种生产的制约：一方面受劳动的发展阶段的制约，另一方面受家庭的发展阶段的制约。”由于生产和婚姻与人们的生活最密切相关，因此，早期的物权习惯法，起源于氏族婚姻、生产领域内的习惯。现存的腊子口乡物权习惯法可以作证。①腊子口房屋买卖习惯：1.“神山”上的的林地面积按户数平均分配，林地由各家在自家的林地面积内种植。2.房屋的买卖由村里的老人或者高僧见证，由双方的男主人在神庙或者公开的地方商议，商议后买卖房子，不得随意反悔。3.故意，陷害买房子的另一方，将被驱逐出村子。并向对方赔礼道歉。4.出嫁的女人不能参与娘家的房子买卖的分钱。

二、物权习惯法的现实表现

甘南州约八成以上的藏民在今日的房屋买卖等物权交易行为上依然采用本区特有的物权习惯法，尤其是身居农村的藏胞，在广大农村地区的藏胞中以腊子口乡尤为突出。他们在卖屋买卖过程中依然采取传统的习惯法形式：“房屋的买卖由村里的老人或者高僧见证，由双方的男主人在神庙或者公开的地方商议，商议后买卖房子，不得随意反悔。”

约占总人口1%的农村外出大学生对房屋买卖过程中需要办理产权登记有所了解，城镇中多数居民也是按照习惯法来完成物权的交易。虽然甘南州政府在2013年出台了《关于加快城镇居民房屋权属登记和发证工作的通知》（以下简称《通知》）但，通过此通知可以看出，甘南州自2013年以前一直沿用着物权习惯法作为交易的准则。而且该《通知》仅仅是针对城镇居民，由于种种原因即使是城市居民也很少有人去办理产权证书。

【案例1】

腊子口乡藏族A村民想要购买同村的藏族村民B的房子，A先去找到吉首（村长）说明自己的想法，由村长带领其来到B的家中，找到其主事的男主人C说明来意，并询问其是否同意。C同意后，和A约定卖房时间：2013年7月10日。10号当天，A带足钱请村长和村里各家主事的男主人来到村里的神庙前，在村长的见证下，获得邻里的承认则完成和C的交易，并约定不许反悔。（注：为了保护当地村民的隐私，我们采用字母代表）

【案例2】

2013年8月19日，汉族居民A为妻子筹集住院费将位于合作市东新路的个人所有的房屋 （已获得房产证）出售给藏族居民B，B征得A同意后遂按照传统的物权习惯法完成房屋交易行为且未作产权变更登记。同年9月，A妻子病愈出院，由于两人仅有的房子已出售居无定所。9月13号，A在其妻弟C的劝说下，以房屋虽交付单未发生产权变更为由主张对房屋的所有权并将B告上法院。

判决结果：2013年12月7日，合作市中级人民法院判决原告A败诉，并承担被告诉讼费。理由是原告生活于合作市多年，熟悉物权习惯法且同意以此完成房屋交易，虽房屋产权未发生变更，但符合不动产交易的行为。其买卖房屋中存在欺诈、乘人之危的行为，房屋虽未变更登记但基于公示原则，被告B购买房屋属善意。故，原告败诉。

【案例3】

腊子口乡藏族甲村民年老无子，只有一个女儿。女儿出嫁后，按照习惯法不能继承娘家的房子。因此甲欲卖掉房子，隔壁村的乙想要买房子作为婚房，同村的丙也想要买房子，两者都找到了村长丁，并说明了购买的意愿，村长来到甲的家中说明情况，乙出价5万，丙出价4.5万。双方请来了村中的老人，老人们商量后劝说甲：“虽然乙给钱多，但不是本村人，按照习惯‘先家人，后亲近四邻’的原则只能卖给丙。”甲最终决定卖房给丙，并邀请村里老人作见证，双方不得反悔。

三、物权习惯法成因

（一）地理因素

甘南藏族自治州地处青藏高原东北部，跻身于川、甘交界的大山腹部，山峦交错，树高林密，鲜有人出入。州内有黄河、洮河、大夏河、白龙江等代表的120多条干支河流，州内多山地，草原和平原占37%，全州80%为盘山公路，建国后主要公路为“G318和S216”，通往各县市的路况差且少有班车。建国前几乎没有可以通重型车的路，交通极不便利。封闭的交通，使此地形成了人员流动较为缓慢的熟人社会。人员流动性差造成此处稳定的生产、生活环境。稳定的生产环境造成了物权交易的单调性和交易频率的底下。物权交易主要是房屋的买卖。

生活的山区的藏胞多居住于山间、山脚地区，受高山阻隔藏民居住多成散列状分布，不同山区的藏民彼此交往较少，物权交易主要以本区域内的成员为主。较为熟识的社会状态下的房屋多为熟人间的交易。故，交易的方式简单，交易双方大都认识。只要双方合意，寻找村中的老民（活佛或有权威的长者）作见证即可。形成了“先家门，后近亲四邻”的传统物权习惯法。

（二）气候因素

由于甘南地处青藏高原东北部，且多山地。此地气候兼具高山、高原气候和季风性气候，全年雨量适中，气候日温差较大，冬季多低温。全年多高寒湿润天气，低温的气候会让人身体外部的神经纤维变得敏感，从而加速体内的血液的流动速度，使人更加兴奋，性格更加粗狂、直率、少有猜忌，自信心和安全感也更强。人们处理问题的方式也更直接、果断，彼此间的信任也更强。同时，由于寒冷的天气，食物会减少，猎食的时间也会减少。为了抵御寒冷，人们总会凝聚到一起，并选举头人来增加生存率，头人的权威也就日益壮大。在此基础上的房屋交易的方式，不仅需要双方合意更要有老民（头人）的见证。

（三）受婚姻家庭习俗的影响

少数民族习惯法是在生产实践中总结而来。生产既有物质资料的生产更有人类自身的生产——种族的繁衍。物权的交易总离不开人，聚居的藏民受“异族不婚”的传统民族婚姻观念的影响，结婚多为藏族内部通婚，故房产买卖也多是本民族内部的交易。受“等级制”影响，其交易的双方多为平等主体间的私人财产的交易。受“男尊”观念影响，交易的双方为家里主事的成年男人来完成，女人和孩子没有交易的权力。

（四）受宗教和禁忌的影响

甘南藏区的藏胞信仰佛教，2009年，甘南州批准开放藏传佛教寺院121座（包括苯教），佛教教活动场所多，佛教教职人员多，信教群众多，使得佛教在甘南有着比较广泛的影响，佛教观念、佛教礼仪、佛教习俗深深的影响每位藏胞。佛教 “诚实”、“报应”、“因果”等给观念深入教徒的内心。故，信教的藏胞在日常生活中坚守诚实，“因果报应观”、“来世说”及佛教戒律中的“勿妄语”都要求信众诚实守信，坚守本心。因此在物品买卖的过程中需要诚信与人，否则将受到轮回之苦。佛教的广泛影响，也大大提高了佛教僧人的地位。历史上各朝代皇帝对藏传佛教的尊重及对藏区政教合一制度的默许，更巩固了僧人的地位，活佛变成为最具智慧和权威的化身。物品的交易得到活佛的见证和主持，不仅更公正而且还是被赐予吉祥、祝福的象征。

禁忌是关于社会行为、信仰活动的某种约束限制观念和做法的总称，[3]包括两个含义：一是对受尊敬的神物不许随便使用；二是对不洁、危险、卑贱物品不许随便接触。甘南藏区的习惯法在发展的过程中，禁忌对于习惯法的内容、形式有着直接的、广泛的影响。甘南藏区的社交禁忌：男人在家做主，出外交往时以成年男性为主，女性不能和其他的男人商定重大事项，女性和其他男性过多交往是受人鄙视的行为。宗教禁忌：必须要尊重大德高僧和长者，不能欺骗有威望的高僧。

丧葬禁忌：藏家人有天葬、火葬、水葬、土葬等5种丧葬习俗，其中土葬是埋葬5岁以下等病死亡的儿童，土葬是埋葬不好的东西。日期禁忌：在重大活动期间或初八、十五、三十日杀生害命。这一系列的禁忌对于物权习惯法的发展有重大影响。藏民的房屋买卖都会避免初八、十五、三十日这些日期，同时由于认为土地总是埋葬不好的物体，所以藏民买卖房屋也是远离曾有过土葬的地方，买卖主体也必须是家主（成年的男性），买卖的过程由长者见证后，双方不得随意反悔。

四、对甘南藏区的功效

（一）稳定的物权变动秩序

物权习惯法作为甘南藏区乡土社会物权交易的一种方式，它是社会成员直接行使自己对物的所有权的变更、消灭的产物,因此在正当性上,他是该封闭的群体内部的“物权宪章”,具有至尊效力。其源于群体成员日常生产实践经验的总结、群体的整体利益、对交易耗费成本的最优选择及群体整体对物权公示形式的价值选择，从而形成一种内生的物权交易的公共秩序和社会成员默认并遵守的规则，并有效整合区域内各种生产资料，降低交易成本，提高交易的效率，促进社会的发展。甘南藏区物权习惯法通过确定交易双方主体——“家中男主人”，及交易的公示方式——“通过活佛或者村内长者的见证”，并确定交易后的法律后果——“双方交易后不得随意反悔，如果故意、陷害对方则会被驱逐出村”，以这种成文的变动规则来引导人们进行交易，形成稳定的变动秩序。

（二）促进社会秩序的稳定

物权习惯法作为民族地区乡村自治的重要组成部分，有利于实现社会成员的自我教育、自我管理、自我服务。在物权变动的过程中通过群体内部自我调解，平和的解决纠纷，倡导群体成员间形成和谐、团结、集体主义和相互帮助的美德。使群体内部形成一种良好的、文明的社会风气，习惯法关于“房屋交易的不利法律后果”的约定，属于典型的自我约束和自我管理的规范，通过设置惩罚性的措施来规范物权交易行为，保障交易双方在物权发生变动后对各自所有物的独立的支配权和排他权，保证物权交易的稳定性。从而减少社会纷争，维持集体内部物权的变动秩序和社会秩序。

（三）促进生产力的发展

行之有效的物权习惯法在传统的物品交易习惯的基础上经过长时间的沉淀演练而来的，民族成员深受它的熏陶与感染，它以符合地方的传统和简便且易与操作的行为方式，通过权力和义务的双向机制来调整成员对集体、私人财产的使用和分配。通过为人民所熟知交易规则来引导人们从事物权交易，快捷的交易方式极大地节约了交易成本，从而极大地促进群体内部的生产积极性，促进社会的发展。

（四）培养个人的社会角色

习惯法通过大量、全面的规定和不利法律后果的处罚可以教育民族成员应当从事何种行为，禁止何种行为。为社会成员树立一个标准的模式。物权变动的具体规则则要求每个交易人必须身体力行，参与社会实践从而强化了其社会角色意思。如：腊子口习惯法中关于神山上不能砍树等禁止性法律规定，引导人们环保、爱护环境的意识的形成，加强人们对环境的保护的责任。

（五）传承民族文化和凝聚向心力

民族物权习惯法作为生产实践和历史经验的产物，有效地保证的了民族内部的生存和繁衍的需要。具有鲜明的民族性和地域性特征，充分传承和保护了特色的民族文化和民族特征，能鲜明的表现出民族特性、心理和民族意识。习惯法观念的世代相传过程也就是民族心理、民族意识、民族文化的传承过程。物权的交易请长者见证，延续了藏族内特有的权力观念和尊老的美德。同时，房屋买卖多发生与群体内部成员之间且有着：“先家人，后近亲四邻”的习惯，故有效的巩固的群体成员彼此的感情和凝聚力。

（六）具有法的一般性优点

民族习惯法能有效的满足个人的需要，根据马斯洛生存需求，生存是一个人最基本的需求，社会的稳定和发展是人生存的有力保障。具有法的指引、评价、教育、预测、强制等功效。

五、习惯法和《物权法》的冲突

（一）过度强调某一民族的习惯法势必会导致民族隔阂加剧，每个民族都过度强调习惯法更会导致不同民族间的纠纷无法处理，最终会导致民族分裂诸如：当藏族与其他民族发生不动产交易时应遵守何种交易规则呢？随着甘南地区的不断发展，人口流动的加剧，民族内部的交易显然无法满足时代的需求。民族间的物权变动难于适用藏族的物权习惯法。我们不能片面强调民族习惯法的重要性，因为民族习惯法存在着一定的缺陷，比如物权习惯法仍然带有神判色彩和迷信思想。同时，也不能仅注重对某一民族习惯法的保护，这样不利于各民族的团结。

（二）就不动产交易不登记的这一行为来说。由于历史、地理、经济等原因，我国很多农村地区存在此类现象。只不过是具体的交易规则不同，各地方有独具特色的具体交易方式，但最终的结果却是一样的。因此，对于该行为的研究不能仅仅局限与藏族的物权习惯法，需要寻找各民族习惯法中关于此类行为的共性。

关于不动产买卖的方面，甘南州习惯法的交易规则和《物权法》有着冲突。《物权法》第二章第一节第9至22条专门就不动产交易做了规定：不动产交易必须登记，没有登记的不发生物权变动效力。但物权习惯法却规定：不动产的交易仅需要长者或者活佛的见证。《物权法》也并未对交易的对象做限定，但习惯法却限定为：主事的成年男人且双方也多为藏族人。就法律后果来讲,《物权法》仅规定物权变动归于无效，并没有其他惩罚措施。但习惯法规定：驱逐出村的严厉措施。

两者无论从具体的物权变动规则还是公示的机构都有着较大的冲突。《物权法》的占有效力有两方面：第一是由实体法层面产生权利推定效力即，在无相反证据证明情形下，推定物之占有人即其所有权人；第二，由程序法层面产生免除占有人举证责任之效力即，其他主体如主张占有人占有系无权占有，则需承担举证责任，而不得要求占有人证明自身占有为有权源占有。如其他主体无法举证或举证不力或其证据不被采信，则推定占有人享有对此物的所有权。形式化物权法系主权意志之产物，具有公共性与强制性；物权习惯法则源与甘南藏族群体的共同认可与遵守，一定程度上也有公共性与强制性，但其行为强制程度弱于国家法。[4]两者相比较，物权习惯法虽具有公共性，但其仅限于藏族内部，与成文化物权法相比，其公共性体现为狭隘的地域性和特殊性，不具有普世性和主体的全民性。

六、探寻与《物权法》融合的出路

（一）甘南自治州物权习惯法的发展趋势

某一民族的习惯法并非一成不变，习惯法来源于乡土社会之中，更是群体内部的“宪章”维护群体内部的秩序。故，其总是随着时代的变化而变化，成员的认可程度也随时间的变化而变化。而且身处不同地区的同一民族对于习惯法的遵守也不尽相同。不同身份的同一民族对习惯法的认知也不同。以合作市为代表的城市地区的藏胞们随着国家法治的进步和对法律的学习，其不动产交易的程序和规范也开始接受《物权法》的调整。根据调查，合作市的城镇居民尤其是政府工作人员和高级知识分子，更愿意采用习惯法作为交易的形式，同时采用国家法的规则来完成不动产的买卖，去房产局登记产权。合作市政府也在不断加大对产权登记等相关法律的宣传和法规的制作。如：甘南州政府在2013年出台了《关于加快城镇居民房屋权属登记和发证工作的通知》，政府部门工作的公务员和外出的高校学生则主张遵守习惯法的同时，更需要去登记产权。随着民族地区法制观念的增强，习惯法的的重视程度也势必下降。合作市约46%的房屋所有人支持进行确权登记。但，在广大的乡村地区依然是采用习惯法作为物权交易的规范。

物权习惯法随着时间的变迁，其强制力在缓慢的减弱，在城市地区尤为明显，人们更愿意将习惯法作为交易的一种形式来宣示房屋买卖的完成，同时采用《物权法》作为交易的规则来保障自身财产的安全。

房屋买卖虽未做产权变更登记但满足法律的公示原则符合物权变动的基本特征。《物权法》对于物权变动行为的有效的原则基于对登记机关公示的肯定，基于对公示公信原则的保障，其目的在于保障善意第三人的合法利益[5]。而习惯法虽然公示的形式与《物权法》存在差异，但其目的和保障的力度是一致的。都是对公示、公信原则的价值追求的产物。并且习惯法中关于违约的不利法律后果严重于《物权法》加重了违约人的负担，且基于传统的民族交易意识和对于禁忌的害怕，从而能更有效地保障善意当事人的合法利益。基于第三方的保证完成的物权变动都是集体行动对个人行动的控制的一种强制保证。在促进两者融合的方式上应当坚持公共利益原则、效率原则及自由原则。《物权法》作为私法，权力本位法。更注重个体的自治意愿和效益。如何能自由的支配自己的财产，如何排除他人妨碍保障个体财产的安全是《物权法》立法价值选择。习惯法在遵守效率和自由的原则下所做的具体方式的变更应当给予支持。

（二）融合的途径

1.借鉴历史

建议可以借鉴唐朝的《唐律疏议》中的做法：诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法，异类相犯者，以法律论。《大清律例》中就规定：“苗疆地区其一切苗人与苗人自相争讼之事，具照苗例归结，不必生意以官法，以滋扰累。”坚持以国家法为原则的基础下，对于少数民族聚居地区的本民族内部的纠纷，可以采取其习惯法，但对于不同民族间的纠纷应当采取法律。

2.成文法优先适用原则

习惯法作为成文法的补充法源，故，在处理纠纷过程中，成文法优先适用，但对于文化差异较大，经济欠发达，文化素质较低的少数民族聚居的山区有习惯法尽量遵从其习惯法。

3.民族自治地方加快立法

少数民族自治地方应当根据本地区的实际物权变动情况和变动习惯，综合考虑本区的民族构成和分布状况寻找各民族在某一物权行为习惯的共性，在不违反上位法的立法本意和原则的基础上，结合区域民族特色制定符合本区的自治条例。补充国家立法的空白。

4.在司法执法实践中，照顾少数民族的习惯法

民族物权习惯法是甘南藏区自古流传的交易法则，有着深厚的民族情感基础，国家应在司法执法的实践中，根据实际情况，国家法认为无效的，根据当地的习惯法认为有效地。应当尽量保持其效力，物权变动的最终目的是发生法律效力，从促进流通发展经济。在处理具体案件时，应当照顾其习惯法保护物权变动的既定事实。

5.直接适用习惯法

对于偏远的少数民族聚居的山区，国家法控制力不足，且难以实施或者是在某些物权变动的空白之处，应直接适用民族物权习惯法。由于民族聚居地区，多为同一族群，彼此相互熟识，习惯法在处理纠纷和物权变动上更具效率，节约成本。

[1]高其才.中国习惯法论[M].北京:中国法制出版社,2012:343.

[2]赵旭东.乡土社会的正义观——乡土社会的秩序、公正和权威[M].北京:中国政法大学出版社,2011:247.

[3]梅夏英,高圣平.物权法教程[M].北京:中国人民大学出版社, 2007:447.

[4]崔建远.物权法[M].北京:中国人民大学出版社,2011:118.

A Probe into Fusion Point of The Property Law and The Customary Property Law

Kong Lingyu,Sun Huayu
(Southwest University For Nationalities,Chengdu Sichuan 610000)

The trading rules of the property rights can expand as enacted law and customary law.In customary law,the publicity forms of property rights and the changing rules conforms to the property legal principles.The customary property law of Gannan Tibetan Autonomous Region shows the objective existence of the property law in contemporary China.We should fully understand the effect of the common law,and summarizes its social value and positive significance.

the sale of homes;customary property law;property law

DF521

A

1671-5101(2015)01-0046-05

（责任编辑：陶政）

2014-11-12

本文为省级大创项目“民族物权习惯法与物权法契合点的探究——以甘南藏区为例”（项目编号：S201410656082）中期成果。

孔令宇（1994-），男，安徽亳州人，西南民族大学法学院2012级法学专业本科生。孙华玉（1993-），女，安徽滁州人，西南民族大学法学院2011级法语专业本科生。