服务型政府背景下的我国行政给付研究述评

文 （四川大学法学院，四川成都 610225）

我国学者（不含台湾地区）对行政给付的研究大约始于上世纪90年代中期，但在最初的几年，关注这一问题的学者和研究成果都很少，尚未引起学界的重视。直到本世纪初以来，随着我国社会经济的全面发展，行政给付在行政活动中的比重日益增加。同时，党的十七届二中全会及十八大相继明确了实现政府职能向创造良好发展环境、提高优质公共服务、维护社会公平正义的根本转变，行政给付由此逐渐为学界愈加关注。这期间，学者们围绕行政给付的基本理论、行政给付的立法、现行行政给付制度的不足及完善等问题展开了探讨和研究。但就目前的研究现状看，我国行政给付的研究起步较晚，对于行政给付的一些基本理论尚未达成共识，而日益增多的行政给付活动急需成熟的理论支撑，对于现有研究的理论总结及分析显然是非常必要的。本文拟依据相关文献对我国行政给付的研究作一些梳理和分析，力图发现其中存在的问题并对我国行政给付研究的发展方向进行探究，以期为行政给付的进一步研究提供资料参考。

在给付行政模式下，行政给付是一个范围很大的概念，它包含了行政救助、行政物质帮助等多种具体行政行为。若逐一对这些具有行政给付性质的行政行为方面的研究进行讨论总结，则非一篇文章力所能及。因此，本文对行政给付研究的文献梳理分析限于行政给付这一上位概念，而不包括诸如行政救助、行政物质帮助等归属于行政给付范畴的下位概念。

一、我国行政给付的研究概况

与行政给付密切相关的一个概念是给付行政。国外学者大都从行政模式的角度即给付行政理论去研究行政给付。给付行政理论自1938年由德国行政法学者福斯多夫在 《作为给付主体的行政》一文中首先提出后，在德国、日本及我国台湾地区有了较大的发展和研究，至今境外已形成较为成熟的给付行政理论。我国学者则倾向于从行为层面研究行政给付。关于行政给付的研究起步较晚，大约始于上世纪90年代中期左右，以我国宪法中的物质帮助权为依托，行政法学者们开始在行政法教科书中提出了“行政给付”，［1］极少数论文也开始关注这一主题。［2］此后至本世纪初，有关行政给付的研究陷于停顿，但随着我国政府职能由促进经济发展逐渐转变为促进公平秩序，政府活动的重心也转变为给人民提供更好的服务以改善生存环境，享受幸福生活。相应地，大量的行政给付行为日益增多，对于行政给付的理论和实务研究在本世纪初后开始逐渐增多。

对本世纪初至今我国行政给付研究状况的总结主要通过查找与行政给付相关的论文、科研项目及著作而进行。鉴于对给付行政和行政给付的研究存在交叉的情况，为避免检索出现疏漏，采用了行政给付和给付行政两个检索词，查找范围为相关的论文、项目及图书数据库，检索方式为名称检索。在“中文社会科学引文索引（CSSCI）”以“行政给付”为篇名检索到文章11篇，以“给付行政”为篇名检索到文章17篇。［3］在 “中国学术期刊网络出版总库（CNKI）”以“行政给付”为篇名检索到文章 59篇，以“给付行政”为篇名检索到文章63篇。［4］在“中国博士学位论文全文数据库（CNKI）”上以“行政给付”为篇名检索到文章1篇（柳砚涛撰写《行政给付制度研究》，2005年苏州大学法学院），以“给付行政”为篇名检索到文章篇数为 0。［5］在“中国优秀硕士学位论文全文数据库（CNKI）”以“行政给付”为篇名检索到文章44篇，以“给付行政“为篇名检索到文章5篇。［6］通过对全国哲学社会科学规划办公室网站和中国高校人文社会科学信息网中的项目数据库进行查询，有关行政给付方面的课题项目目前没有，而关于给付行政的国家社科基金和教育部人文社科基金项目各有1个（中国人民大学法学院教授杨建顺主持的国家社科基金重点项目《给付行政法原理与民生行政研究》；南京大学法学院副教授胡敏洁主持的教育部人文社会科学研究青年基金项目《给付行政原理与医疗服务券的制度架构》）。此外，对高校联合书目数据库（CALIS）和中国国家数字图书馆以“行政给付”和“给付行政”进行检索后获得的书目检索结果是完全一致的。我国国内学者以行政给付为主题的著作有3本（柳砚涛著《行政给付研究》，2006年山东人民出版社出版；喻少如著《行政给付制度研究》，2011年人民出版社出版；王芳著 《行政给付法治化研究》，2012年线装书局出版。），以给付行政为主题的著作有2本（杨建顺主编《比较行政法：给付行政的法原理及实证性研究》，2008年中国人民大学出版社出版；许兵著《政府与社会保障：基于给付行政角度的分析》，2013年国家行政学院出版社出版。）。总体而言，自本世纪初以来，有关行政给付的研究始终没有停止，发展也比较平稳。自2008年我国汶川地震后自然灾害相较以往增多，2008年5月我国加入了联合国《残疾人权利公约》，同年，《中华人民共和国社会救助法（征求意见稿）》全文公布，征求社会各界意见。在以上有关行政给付的社会和法律实践的影响下，2009至2011年有关行政给付的研究相对增多，2013年后相关研究小幅回落，可能与相关立法未出台、学界在经过研究的一个小高峰后进行理性地总结等因素有一定的关系。（相关论文数量变化情况见图1）。

二、现有行政给付研究的主要内容

上述我国行政给付的研究成果主要探讨了我国行政给付的以下内容：

（一）行政给付的概念

可以说，我国是先有行政给付的实践，而后才有行政给付这个用语。国外学界则很早就有给付行政的提法，同时形成了较为成熟的给付行政理论。这些给付行政的理论对于我国行政给付概念的形成有着很大的促进作用，但同时在一定层面上又造成了一定的理论上的混乱。因此，行政给付概念的界定对于行政给付的理论发展及实践活动有着十分重要的意义。目前，我国学界在称谓上基本达成共识，绝大部分学者都使用的是“行政给付”，而未采用国外“给付行政”的提法。这说明我国学界已清楚地认识到二者的区别，给付行政是一种与消极行政相对的行政模式，可以称作积极行政或是福利行政；而行政给付则是一种具体行政行为。虽然在称谓上行政给付已成为主流观点，但对于行政给付的概念界定即行政给付的内涵和外延，学者们却存在着不同的认识。有学者将行政给付等同于行政物质帮助，认为“行政给付又称行政物质帮助，它是指行政机关对公民在年老、疾病或丧失劳动能力或其他特殊情况下，依照有关法律、法规规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益之具体行政行为。”［7］有学者以行政救助来代替行政给付，并对行政救助作出了定义，认为“行政救助是指行政主体通过行政救助行为赋予或者保护被救助人的权益，即人身权利、物质权益，与物质有关的权益。”［8］有学者则将行政给付分为广义和狭义，认为广义的行政给付是行政主体通过设施建设向公众提供支持或其他利益而达到提高公众生活水平的目的。［9］还有学者将行政给付外延放大化，认为行政给付是“行政主体为保障个人或者组织的生存和受益，维持和促进国家与社会的稳定和发展，依照法律规定和相关政策向个人或者组织，尤其是出现生存困难并符合法定条件的个人或者组织，提供物质与非物质保障的行政活动及相关制度。”［10］

图1 2004-2014论文数量变化图

上述第一、第二种观点是我国行政给付研究起步之初关于行政给付概念的认识，应该是当时学界关于行政给付概念认识的主流观点，在教科书中被广泛采用。而后两种观点则是在国外给付行政理论影响下，同时我国政府行政职能转变的情况下对行政给付所作的新的诠释。

（二）行政给付的原则

由于我国的行政给付制度并无统一的法律，而是散见于相关的法律、法规中，学界对于行政给付实施应遵守的原则进行了研究。有学者认为行政给付应遵守国家责任原则、基本生活保障原则、公平、公开原则、补充性原则、补足性原则、及时性原则；［11］有学者认为行政给付的原则是法治原则、与国家经济社会发展水平相适应原则、合理性原则、信赖保护原则；［12］还有一些学者则分别就行政给付需要遵守的某一原则如国家辅助性原则（补充性原则）、信赖保护原则进行了探讨。［13］［14］关于行政给付的原则目前也呈现多样化的态势，一方面在于我国关于行政给付的内涵及外延的认识没有统一；另一方面是由于学者们讨论的原则层次存在差异。有的学者讨论的行政给付原则是适用于行政给付活动的具体原则，而有的学者讨论的一些原则则是我国行政法的基本原则，如法治原则、合理性原则、法律保留原则。

（三）行政给付的程序

行政给付是一种授益性的具体行政行为，与侵害性行政行为相比，多数国家往往忽视对其的程序设计和研究。虽然我国行政给付的研究起步较晚，但学界对于行政给付的程序给予了相当多的关注。有学者认为我国可行的行政给付程序的立法体例可以参照德国法，在未来的《社会救助法》中列明行政给付程序，同时认为与侵害行政行为一样，行政给付的程序性设定同样要遵守正当法律程序，从申请程序、调查程序、听证程序、及时告知义务、简易程序、信赖利益保护原则、给付不能的救济等环节展开和完善。［15］有学者认为正当法律程序下的行政给付必须遵循行政程序的若干制度，行政信息公开制度、说明理由制度、听证制度、告知制度等无疑是最重要的。［16］有学者在充分肯定行政给付程序法治化的基础上，认为行政给付程序主要包括行政给付设定程序、行政给付行为程序、行政给付变动行为程序。［17］还有学者具体研究了某一具体行政给付行为的设定程序，如政府廉租住房行政给付的设定程序以及社会救助制度中的行政给付程序。［18］［19］可以看到我国学界对于行政给付的程序问题还是相当重视的，大家对于行政给付程序应该与侵害行政行为一样遵循正当法律程序，行政程序的一些制度和原则同样适用于行政给付是无异议的。但在具体设定行政给付行为共同遵守的一些程序制度方面还并没有展开深入的研究。

（四）我国行政给付存在的问题及对策

从目前的研究成果看，我国学界对于我国行政给付存在的问题认识基本统一。大部分学者认为我国行政给付制度存在的问题主要有：缺乏统一协调的法律、程序规范缺失、给付对象范围狭窄、给付资金短缺、责任主体不明确、缺乏相应的监督机制、给付救济途径缺乏等。［20］［21］对于存在问题的解决方案，学者们的意见也基本统一，即通过以下途径有针对性地解决上述存在的问题：完善我国行政给付立法，尤其要设计成熟的行政给付程序；扩大行政给付对象范围；多方筹资，解决政府给付资金短缺压力；合理界分政府、社会及个人义务，明确责任主体；完善行政给付监督机制等。［22］［23］以上显示关于行政给付存在的问题及解决方案，我国学界基本达成了共识。

（五）行政给付诉讼

我国行政给付行为的大量出现也引起了学界对于行政给付诉讼救济的关注。学界普遍赞同行政给付诉讼是在政府职能转变的时代背景下产生的一种新型行政诉讼。与传统的行政诉讼类型即撤销诉讼和确认诉讼相比，行政给付诉讼具有不同的特点。我国现有行政诉讼法对于行政给付诉讼存在着制度缺失，需要加以完善，以便适应新的政府行政时代的到来。此外，有学者在分析行政给付诉讼特点的基础上对我国行政给付诉讼进行了立法及实践的反思，同时提出了相应的完善建议；［24］有的学者则探讨了行政给付判决的法理基础及适用范围；［25］有的学者在分析确立行政给付诉讼意义的基础上对行政给付诉讼的形态、要件、审理与判决进行了细致的研究。［26］另有学者针对行政给付行为与传统行政行为不同的特征，对行政诉讼的某一具体制度如证明责任和诉讼期限起算基点进行了反思。［27］［28］

（六）以行政给付为视角研究某一具体问题

在行政给付研究中，我国学界除围绕行政给付的相关理论及实践进行研究外，还有以行政给付为视角去探讨我国社会实践中一些具体问题方面的内容。这方面的研究主要有：在我国流动人口队伍逐年壮大的情况下，试图在给付行政的时代背景下，通过行政给付的手段保障流动人口受教育权的实现；［29］鉴于我国国家助学贷款实施的效果不理想，认为应该在明确国家助学贷款行政给付性质的基础上，将国家助学贷款纳入行政法的调控范围，最终实现国家助学贷款的公益目的；［30］在我国社会管理创新的时代背景下探究我国医疗行政给付存在的问题及发展方向；［31］在明确我国农村义务教育“两免一补”行政给付法律属性的基础上，探讨了“两免一补”运行中存在的问题，同时进行了制度保障的研究。［32］

三、我国行政给付研究的不足及发展方向

从上述研究的概况及主要内容看，与国外先进成熟的给付行政理论相比，我国的行政给付理论虽然比较滞后，但在很短的时间里取得的成绩还是较好的。研究数量基本保持平稳态势，研究范围从行政给付的理论到实务、从行政给付的实体问题到程序问题、从行政给付的基本理论到行政给付相关理论都有所涉及。研究形式中既有研究行政给付某一问题的大量的期刊论文，也有少量的完整系统研究行政给付的博士论文和著作。然而，也可以看到，我国现有行政给付研究显然存在一定的问题。

首先，行政给付理论基础的研究较为单薄。众所周知，行政给付是在给付行政模式下的一种具体行政行为，这种制度的理论基础来源于服务行政、福利行政理论，这些理论在我国行政法学理论中是非常缺乏的。而我国现有行政给付研究对于行政给付的法律原理和理论依据研究显然是不够的。专门探讨这方面内容的期刊论文几乎没有，个别期刊论文或是博士论文虽有涉及这方面的内容也是蜻蜓点水，一笔带过。原因可能在于我国对于行政给付的研究始终停止在行为层面，而未上升到制度层面。然而，即使对于高于行政给付概念层次的给付行政，相关的原理及理论基础研究也是很少的。缺乏行政给付的理论基础研究，将会直接影响相关的基本理论研究，同时也会影响到我国行政给付的整体制度构建以及进一步发展。

其次，研究偏实务而基本理论研究不够。从目前的整体研究状况看，学界虽然有部分论文探讨了行政给付的概念、原则、范围等行政给付基本理论方面的问题，但无论从研究数量还是研究深度看都是不够的。学者们要么关注以行政给付为视角解决某一具体社会问题，要么探讨行政给付现存的问题及改善途径，要么就我国现有法律中的行政给付进行研究，而对于行政给付的基本理论研究却不够热衷。无论从理论体系的发展看还是从解决实践问题的需要来说，成熟完善的基本理论都是非常重要的。我国现有行政给付的基本理论研究非常薄弱，一方面，在行政给付的内涵和外延上我国学界还未达成共识，一部分学者局限于传统的行政物质帮助和救助观念，一部分学者则主张引入国外给付行政理论，对行政给付的外延进行扩大化。这种概念上的纷争和不统一将会直接影响行政给付的所有其它理论的构建。另一方面，对于行政给付的一些其它基本理论，学界关注得非常少。如行政给付的性质、行政给付的功能和行政给付的形态等问题。目前我国学界只有柳砚涛教授对行政给付的性质及功能进行过专门研究。

再次，行政给付研究视角单一。现有的行政给付研究主要集中为法学特别是行政法学的视角。对行政给付的概念、原则、程序、存在问题及对策、行政诉讼以及具体的行政给付行为等内容，均从行政法学的视角去探讨。然而，作为一种给付权益性质的行为，与处罚性行为不同，需要从理论上探讨如何保证给付行为能否高效顺畅实施，对于各种主体在给付行为过程中的配合机制、给付资金的筹集及落实、给付的限度方面的研究显然很有必要，这就要求我们不能局限于法学的视角对行政给付进行研究，而是运用法学、管理学、经济学等多学科、多视角去看待和研究行政给付行为。在这一方面，现有的行政给付研究无疑是欠缺的。

最后，行政给付部分研究内容缺乏，有待加强。长期以来，对于处罚性行政行为的法律规制一直是我国理论和实务都颇为关注的。而行政给付是一种授益性具体行政行为，正是由于这一特性，是否应该给予过多的法律规制也存在一定的理论争议。但在当前依法行政的时代背景下，行政给付的法治化也是必然的趋势。目前，我国行政给付研究中只有少部分学者关注了行政给付与法律保留原则、行政给付的立法问题以及行政给付的程序研究，相关的论文也是屈指可数，而行政给付的法治化问题远远不止于上述内容。很显然，学界对于行政给付法治化问题的研究是欠缺的。同时，缺乏行政给付监督和行政给付救济研究。与消极行政行为相比，行政给付虽然是政府给予公民一定物质利益或其他利益的行为，是一种积极行政行为。但正是基于授益这一特性，要保证这一行为正确顺畅的实施，对于行政给付行为的监督显得尤为重要。无论是在行政给付的立法环节，还是在行政给付的实施环节，亦或是在行政给付的救济环节，监督机制的作用都是不可忽视的。然而，对于行政给付监督机制的研究，我国目前呈现理论上的空白。在行政给付救济方面的研究，我国学界也主要关注了行政给付的诉讼救济，从行政给付诉讼的性质、各个环节到个别制度都有所研究，但对于行政体制内的救济途径却无人关注。

针对上述我国行政给付研究中存在的不足，本文认为以下是发展和完善我国行政给付研究所需要的内容：

第一，加强我国行政给付的理论基础研究。完善的理论体系及长远的理论研究需要坚实的理论基础。作为一种新型的适应时代发展的具体行政行为，行政给付将是我国行政活动中必不可少且比重日益增加的行政行为。因此，相应的行政给付理论研究必须要构建一套完善的理论体系以适应这一实践要求，而坚实的理论基础研究则是其中必不可少的。行政给付的理论基础研究主要包括行政给付存在和发展的理论依据、行政给付的法原理、国外给付行政理论的借鉴等方面的内容。

第二，完善行政给付基本理论研究。我国行政给付的用语出现很晚，关于行政给付的研究起步也落后于西方国家。完整的行政给付理论体系需要建立在科学完善的行政给付基本理论之上，如上文所述，我国学界对于行政给付基本理论研究的关注度是不够的。在将来的行政给付研究中，我们应该完善基本理论的研究，如在行政给付概念界定上形成统一观点，加强行政给付性质、行政给付功能、行政给付存在形态等基本理论范畴的研究。

第三，加强行政给付法治化研究。在我国依法治国、依法行政的时代背景下，行政给付法治化研究也必然是行政给付研究的重要内容。同时，对于正处于初级阶段、理论体系尚未形成的我国行政给付制度，行政给付法治化研究更有着深远的意义。在行政给付法治化研究中，现有研究主要在宏观方面进行了一些探讨，如行政给付是否遵守法律保留原则、行政给付的立法问题及行政给付的程序问题。在上述研究的基础上，我们应从加强行政给付法治化具体环节的研究入手来完善我国行政给付法治化研究。具体内容包括对行政给付的设定权、行政给付的依据、行政给付的实施程序以及行政给付的监督机制等环节的法律规制进行细致的探讨。

第四，完善行政给付救济研究，填补行政给付监督研究空白。针对我国目前行政给付救济研究中缺乏对于行政救济途径研究的问题，我们应在继续行政给付诉讼研究的同时，开展行政给付的行政救济研究，从而健全完善我国行政给付的救济研究。同时，我们也应针对行政给付研究中行政给付监督的理论空白，开展行政给付监督研究。相关内容有：根据行政给付不同于传统行政行为的特点对我国行政复议进行的反思；适应于行政给付行为的行政复议研究；行政给付监督机制的构建；行政给付监督的各要素研究等。

第五，开展行政给付配套机制的研究。行政给付行为的顺畅实施离不开自身理论体系的研究和构建，但同时也需要相关的配套机制研究的支持。这方面的内容主要有：给付资金的筹集和调配机制、行政给付的效率机制等。这要求我们在坚持传统的法学视角研究行政给付的同时，要交叉运用管理学、经济学视角来研究行政给付配套机制的高效运行。

［1］胡敏洁.给付行政范畴的中国生成［J］.中国法学，2013（02）.

［2］郭润生，张小平.论给付行政法［J］.行政法学研究，1994（03）.

［3］http：//cssci.nju.edu.cn/，2015-01-19.

［4］http：//www.cnki.net/，2015-01-20.

［5］http：//www.cnki.net/，2015-01-20.

［6］http：//www.cnki.net/，2015-01-20.

［7］罗豪才，湛中乐.行政法学［M］.北京：北京大学出版社，1996.

［8］王连昌.行政法学［M］.北京：中国政法大学出版社，1997.

［9］杨海坤.中国行政法基础理论［M］.北京：中国人事出版社，2000.

［10］柳砚涛.行政给付制度研究［D］.苏州大学，2005.

［11］孔繁华.论我国行政给付的原则［J］.贵州警官职业学院学报，2006（03）.

［12］王芳.我国行政给付制度的基本原则［J］.湖北警官学院学报，2010（06）.

［13］喻少如.论行政给付中的国家辅助性原则［J］.暨南学报（哲学社会科学版），2010（06）.

［14］何峥嵘.行政给付中的信赖保护［J］.行政法研究，2009（03）.

［15］杨东升.行政给付程序论［J］.上海政法学院学报（法治论丛），2014（01）.

［16］乐俊刚.行政给付程序初探［J］.企业导报，2009（10）.

［17］柳砚涛.行政给付制度研究［D］.苏州大学，2005.

［18］柳沛.政府廉租住房行政给付设定程序的完善［J］.人民论坛，2013（35）.

［19］喻少如.论社会救助制度中的行政给付程序［J］.法学论坛，2011（04）.

［20］陈媛.行政给付制度的法律探析［J］.青海师范大学学报（哲学社会科学版），2014（02）.

［21］柳砚涛.行政给付制度研究［D］.苏州大学，2005.

［22］梁沥予.我国行政给付制度现状与完善［J］.法制与经济（下旬），2011（12）.

［23］柳砚涛.行政给付制度研究［D］.苏州大学，2005.

［24］喻少如.论行政给付行为的诉讼救济［J］.中国社会科学院研究生院学报，2010（06）.

［25］邵燕芬.我国行政诉讼中一种缺失的判决：一般给付判决［J］.中共郑州市委党校学报，2008（01）.

［26］熊勇先，李亚琼.论行政给付诉讼及其构造［J］.海南大学学报（人文社会科学版），2013（01）.

［27］石珍.给付行政模式下行政诉讼证明责任之解构与重塑—以胡恩林、何榜容诉南川区计生委行政奖励案为切入点［J］.法律适用，2012（06）.

［28］赵美容，石珍.权利救济之殇：行政诉讼起诉期限基点的功能缺失—给付行政模式下的一种新视野［J］.西南政法大学学报，2011（01）.

［29］顾益民，张慧洁.行政法语境下的流动人口受教育权保障—一种行政给付的可期途径［J］.行政与法，2011（09）.

［30］方俊.国家助学贷款制度完善的路径探微—以行政给付为视角［J］.法制博览（中旬刊），2012（06）.

［31］邓海娟.社会管理创新背景下医疗行政给付的发展［J］.贵州社会科学，2014（02）.

［32］汤炜玮.农村义务教育中“两免一补”规定的法律分析—以行政给付为视角 ［J］.黑龙江省政法管理干部学院学报，2011（02）.