多重人格语境下商人身份与人格关系研究

艾围利

(上海师范大学 法政学院,上海 200234)



多重人格语境下商人身份与人格关系研究

艾围利

(上海师范大学 法政学院,上海 200234)

罗马法上的人格同时规定了人在公法与私法上的主体地位,是一种通用型人格,因此罗马法上的人格是法律主体资格而非权利主体资格。德国法上民事人格采取的是权利能力理论,而商事人格采取的是商人“身份人格理论”,即商人既是一种身份,又是商事主体,商人在获得商人身份的同时获得商事人格,成为商事主体。某一主体可以同时获得多重人格“面具”,也可以仅仅获得单一人格“面具”。民事人格、商事人格等独立的类型化人格所形成的人格多重性,其缘由在于诸法合一向诸法分立的转变以及社会分工加深了“完整人”向“局部人”的蜕变。现代人格理论的缺陷在于将民法上的“人”当作法律上的“人”,试图以“局部人(民法上的人)”替代“完整人(法律上的人)”,将类型化人格(民事人格)作为通用型人格使用。

权利能力;通用型人格;类型化人格;身份人格理论

[国际数字对象唯一标识符DOI]10.13951/j.cnki.issn1002-3194.2015.01.006

在医学上有人格分裂、多重人格等精神疾病现象,排除学科之间的差异,其实从古罗马法至今,法律人格也出现了分裂的现象,并导致法律上出现多重人格的情形,例如在德国法上商事人格采取的是商人“身份人格理论”,而民事人格采取的是民事权利能力理论。我国很多学者认为,商事人格是一种特殊的民事人格,①范健、王建文：《商法论》，北京：高等教育出版社，2003年，第282页；董安生、王文钦、王艳萍：《中国商法总论》，长春：吉林人民出版社，1994年，第94页；施天涛：《商法学》，北京：法律出版社，2003年，第56页。由此得出的必然结论是商事主体是一种特殊的民事主体。本文拟通过研究德国商法上的商人“身份人格理论”和民法上的权利能力理论来探究罗马法上通用型单一人格向现代多重人格的转变,并在此背景下探讨现代社会商人身份与人格的关系。

一、人格的多重性:权利能力理论、商人理论对罗马法上人格的肢解

(一)罗马法上的通用型人格

在罗马法上一个生物意义的人要具有法律人格必须同时具有家父、市民和自由人三种身份,*周枬:《罗马法原论》(上),北京:商务印书馆,1994年,第98页。具有法律人格的罗马市民享有罗马法上的公权和私权,*曹险峰:《罗马法上的人格和人格权》,《安徽大学法律评论》2007年第2辑。其中私权包括婚姻权、财产权、遗嘱权、诉权等,而公权是指选举权和荣誉权等政治权利。*曲可伸:《罗马法原理》,天津:南开大学出版社,1988年,第87-88页。由此可见,罗马法上的人格同时规定了人在公法与私法上的主体地位,或者说规定的是人在整个罗马法律体系中的普遍性的主体地位,具有法律人格者概括性地获得了成为公私法律关系主体的资格。换言之,罗马法上具有法律人格者为“法律主体”或“法律上的人”,而非仅仅为民事权利主体、商事权利主体等类型化权利主体,因此有学者认为罗马法上的人格是法律主体资格而非权利主体资格。*王恒:《罗马法中的人格:法律主体资格抑或权利主体资格》,《西南科技大学学报(哲学社会科学版)》2011年第1期。罗马法上法律人格是一种通用型的人格,这是由于罗马法虽有公法与私法等理论上的划分,但罗马法仍属于诸法合一的法律体系,各部门法并未完全独立。

通用型人格反映的是古罗马社会、政治、经济生活的简单性,有无法律人格的判断具有绝对性,人在法律上的面孔具有单一性与唯一性,法律人格的获得,既意味着公法主体资格的获得,也意味着私法主体资格的获得。私法主体与公法主体、公民(罗马法上称为市民)与自然人、商事主体与民事主体所对应的都是同一人格,即法律人格。

(二)现代人格理论对罗马法人格的肢解

我国民法学者认为人格具有三层含义:第一,具有独立法律地位的权利主体;第二,作为权利主体法律资格的民事权利能力;第三,一种受到法律保护的利益。*梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2001年,第125-126页。现代语境下的人格主要是指第二种,即民事权利能力。德国学者们一般认为权利能力是“成为权利和义务载体的能力”,*迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第781页。或者“在法律上,权利能力是指一个人作为法律关系主体的能力,也即是作为权利的享有者和法律义务的承担者的能力”。*卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社,2003年,第119-120页。也有学者未定义权利能力而直接使用该概念,“每个人都具有权利能力(权利主体),也就是说,有能力成为法律效力的相对人(Adressat),尤其是有能力成为权利的承担人”。*迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年,第88页。由于德国法上权利能力仅规定于《德国民法典》中,而德国又是采取民商分立体制的,《德国商法典》与德国商法理论中,商事主体资格或者说商人资格的获得没有采取权利能力理论,因此我国学者一般也将权利能力称为民事权利能力,也就是说德国民法典上的权利能力主要是解决民事主体资格问题,与商事主体无关。德国学者也认为,“以平等为标志的权利能力意味着,每个人原则上都可以取得和拥有任何类型的民法上的权利”。*迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,第88页。德国学者蒂堡在其著作中说到:“由于某种理由被称为权利主体的人称为人,尤其被考虑为民法的主体。”*Vase Hans Hattenhauer, Conceptos Fundamentales del Derecho Civil, Traduccion de Gonzalo Hernandez, Editorial Ariel,Barcelona,1987, P.20.徐国栋教授认为,这种观点是力图把过去全方位的人转变为民法上的人。*徐国栋:《寻找丢失的人格——从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国》,《法律科学》2004年第6期。如果如大多数学者的观点,权利能力等同于人格,那么德国民法上的人格实际上仅为民事主体的人格,自然人和法人也仅仅为民法上的“人”而非法律上的人。

德国商法上,商事主体资格的获得采取的不是权利能力理论。从《德国商法典》和德国学者的著作、理论来看,德国商法采取的是身份确定人格的做法,“商人”既是一种身份,也是商事主体,商人在获得商人身份的同时获得商事主体资格,成为商事主体。*参见C.W.卡纳里斯:《德国商法》,杨继译,北京:法律出版社,2006年,第29-68页。从其内容来看,通过登记或经营营业行为而获得商人身份的同时,商人成为商主体,获得商主体资格,与权利能力无关。《德国商法典》第一编为商人身份,但实际上也是对商事主体作的一般性规定。这一做法与古罗马法上法律人格的获得类似,罗马法上具备家父、市民和自由人三种身份的同时具有法律人格,成为法律上的人。德国商法上则在获得商人身份的同时成为商事主体,这正是本文所称的商人“身份人格理论”。我国有一些商法学者采用商事权利能力或者商事能力来解释商事人格,即仿照民事权利能力理论来对商事人格进行界定(笔者称其为“仿民说”)。*樊涛:《商事能力制度初探》,《法学杂志》2010年第4期。如果采“仿民说”,似乎德国法上的权利能力包括民事权利能力和商事权利能力也是说的通的,但这与德国法上权利能力主要限定在民法,商事人格的获得借助于商人身份的现实不符。这种“仿民说”更有利于民商合一体例,而德国的权利能力理论和商人“身份人格理论”是与民商分立体例相对应的,民事人格与商事人格是两种不同性质的人格。根据权利能力理论,具有人格者为自然人或法人,但自然人或法人可能并不构成商事权利义务的主体,相反有些商人可以成为商事权利义务的主体却可能不是自然人或法人。民事权利体系中的债权、物权等权利规则虽可以适用于商事主体,但是商事主体有其特有的权利,非商事主体不得适用,这些权利包括:营业权或经营权、商号权、商业信用权、商业机会利益、商业秘密权等;商事主体也有其特有的义务责任,包括:企业社会责任、登记义务、对消费者的责任、不正当竞争限制等。*吕来明:《论我国商事主体范围的界定》,《北方法学》2008年第4期,第6-7页。在民法上根据权利能力理论,不具有民事权利义务主体资格者,应为无民事人格,但其在商法上可能又构成商事主体;反之,也可能在商法上无人格,不可以作为商人,而在民法上却有民事人格。可见在诸法分立的当今,人格的有无,无法作罗马法上一劳永逸的一次性绝对判断,而需要具体情形具体判断。

实际上,商事人格并不是特殊的民事人格,商事人格可以独立于民事人格。在罗马法上即存在不具有罗马法上的法律人格但得为商事主体,具有商事人格的情形。公元前44年至27年间,古罗马通过《尤尼亚法(lex lunia)》赋予了通过解放奴隶的市民法方式、裁判官方式等解放的奴隶以拉丁人地位,这种人被称为尤尼亚拉丁人,其非罗马市民,不具有法律人格,但是可以享有“交易权(ius commercii)”,*彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社,1992年,第35-37页。成为事实上的商人。在德国法上,合伙企业只要经营《德国商法典》第1条第2款列举的9种业务之一的就可以依法取得商人身份,依法享有商人的全部权利,承担商人的全部义务,*罗伯特·霍恩等:《德国民商法导论》,楚建译,北京:中国大百科全书出版社,1996年,第233-234页。虽然商事合伙不是法人,不具有法人人格,但它可以在其商号下取得包括不动产权在内的各种权利,承担债务,以及起诉或被诉(《德国商法典》第124条第1款)。*罗伯特·霍恩等:《德国民商法导论》,楚建译,第267-268页。我国公司法上股份有限公司和有限责任公司在登记的同时成为商事主体与法人,也不是先成为法人再成为商人,商事人格的获得不以民事人格为前提,甚至可以说公司在目的上首先是商人,然后才是法人。

若将考察范围扩大到整个公、私法领域,则人格之多重性可以得到更好的解释。如果权利能力仅适用于民法领域还是适用于整个私法领域尚存疑问,那么权利能力无法适用于公法领域当是无疑的。*《法国民法典》第7条明确规定:“行使民事权利独立于行使政治权利;政治权利之取得与保有,依宪法与选举法。”参见罗结珍译:《法国民法典》,北京:中国法制出版社,1999年,第3页。这样一来,公法上的“人”必然要有公法上的人格与其对应。国家机关在民法上可以理解为公法人,具有法人人格,法人人格是一种民事人格,国家机关被赋予民事主体地位,可以享有民事权利,承担民事义务,但权利能力无法赋予其享有公权力并承担职责的资格,国家机关在公法上的主体地位,权利能力理论无法解释。同样,自然人的权利能力仅仅赋予了其在民法领域的权利主体地位,公民在公法上的权利主体地位,如公民为选举权和被选举权等公法上权利之主体,权利能力无法包含。

综上所述,在私法领域存在两种性质的人格,通用型的人格无法解决诸法分立下各自的主体资格问题。私法上的“人”可以同时具有民事和商事双重人格,但也可以只具有单一人格:同时具有双重人格者如股份有限公司,仅具有单一民事人格者如民法上的自然人,仅具有单一商事人格者如罗马万民法上的商人——尤尼亚拉丁人及德国商事合伙。从公私法划分的角度来看,存在公法上的人格与私法上的人格二重维度,公法上的权利或权力主体地位由公法上的人格赋予,私法上的权利主体地位由私法上的人格赋予。由此可见,如果对“人”作民法意义上的理解,具有人格者只能是自然人和法人,那么权利主体的范围比“人”要广,这就导致一些享有权利主体资格,具有人格,事实上已经是权利主体者,如德国法上的商事合伙,却并非民法意义上的“人”。因此,应当以权利主体和权力主体的概念代替“人”的概念,具有人格者,依其人格类型不同而称为权利主体或权力主体;或者在保持“人”的概念的基础上扩充“人”的外延,人除了自然人、法人外,还可以包括其他类型的人,如商人。*注意这里是将商人作为与自然人和法人并列的一种人。商人是一种独立类型的人,而非原来与自然人和法人为种属关系的被视为特殊民事主体的商人。相应的,商自然人和商法人的分类只是借鉴民法上自然人与法人的分类,一种“仿民”的分类,是对商人的进一步划分,而不是将自然人和法人进一步划分为民法上的自然人、法人和商法上的自然人、法人。

(三)主体人格多重性之法理分析

主体人格由罗马法上的单一通用型人格转变为今天的多重人格,其原因首先在于法律体系由诸法合一向诸法分立的转变,致使人格的功能发生了改变。在诸法合一体系下人格为法律主体资格,用以筛选何者得为法律上的“人”,无需考虑为何种法律上的“人”,因为诸法合一,法律只有一种。在诸法分立体系下,权利和权力主体出现了多样化,这种现象导致在此法为权利或权力主体者,在彼法未必亦为权利或权力主体,在此法有人格者,在彼法未必有人格。因此人格为权利或权力主体资格,不仅需要筛选何者得为何种法律上的“人”,而且更重要的是确定为“何种”法上的“人”。这种情形下通用型人格显然无法胜任,必须将通用型人格肢解,以适应不同需求。

而人格多重性的更深层原因在于社会分工与分层的出现与加速。杜尔克姆认为社会分工是区分传统社会与现代社会的主要标志,任何社会都是由其成员所共有的社会规范和社会价值而聚集在一起,社会分工的程度越大,人们的差别就越大,他们的规范和价值就越不同。*饶艾、张洪涛:《法社会学:社会学视野》,成都:西南交通大学出版社,2002年,第66-68页。古罗马是农业社会,社会分工的程度不大,人与人之间的规范、价值、地位等差异性不大,因此用自由人、市民权和家父权三种身份就基本上可以概括人在社会上所必须参加的所有活动,因此获得这三种身份就获得参与所有社会活动的资格,也就具有了整个法律体系上的人格。而在现代社会,随着社会分工与分层的加剧,人们在规范、价值、地位等方面的差异性越发明显,人往往只参与某方面社会活动,而无法参与全部社会活动,反映在法律上就是,如果得以参与所有法律关系者为“完整人”,那么现代社会分工下,人只能以不完整的“局部人”的面貌出现。参与所有法律关系者在当今已无可能,因此不存在适用于整个法律体系的通用型人格,只存在适用于某类法律关系的类型化人格,若要求“完整人”才称得上具有人格,则现代社会无一人得为法律上的“人”。*由此想到尹田教授认为“权利能力”中的“权利”与具体权利无关,是一种“总和”的权利(参见尹田:《论自然人的法律人格与权利能力》,《法制与社会发展》2002年第1期)。且不说是否存在“总和”的权利,也不管权利能力是否与具体权利无关,即便存在这种“总和”的权利,在现代社会分工体系下恐怕无一人得以享受这种“总和”的权利,这会导致法律人格和主体的空无化。不同身份的“局部人”虽无法具有“法律主体资格”,成为“法律主体”,但却可以成为类型化法律关系中的权利或权力主体,具有类型化权利或权力主体资格,这才是主体人格多重性的深层次原因。

现代人格理论的缺陷在于将民法上的“人”当作法律上的“人”,从社会分工理论来看,是试图以“局部人(民法上的人)”替代“完整人(法律上的人)”,将类型化人格(民事人格)作为通用型人格使用。以此谬误为逻辑起点,也就导致其他类型化人格在法律上被视为无人格,如德国商事合伙。

二、身份:商事人格不可或缺的构成要素

(一)现代法学意义上身份的再认识

自从有了梅因在《古代法》中的著名结论,“所有进步社会的运动,到此处为止,都是一个从身份到契约的运动”,*亨利·梅因:《古代法》,沈景一译,北京:商务印书馆,1959年,第97页。身份似乎就成为了不平等的代名词,与现代私法显得格格不入,在这种大环境下,我国很多学者反对将商人视为一种身份,在此有必要对身份进行重新认知。

现代民商法中主要在亲属法部分会涉及身份,因此有学者认为:“民法上身份云者,谓基于亲属法上之相对关系之身份,有一定身份然后得享有独立权利也。”*史尚宽:《民法总论》,台北:台湾正大印书馆,1980年,第16页。从种类上看,除了亲属身份,还存在一种社会身份,如史浩明教授所言:“身份是自然人在亲属关系以及自然人、法人在亲属法以外的社会关系中所处的稳定地位,并且基于该地位所产生的与其人身不可分离的某种利益。”*史浩明:《论身份权》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2001年第4期,第34页。从本质上来看,身份是人在社会关系中所处的地位。徐国栋教授将身份定义为:身份是人相较于其他人被置放的有利的或不利的状态。*徐国栋:《“人身关系”流变考(上)》,《法学》2002年第6期,第50页。但是从徐国栋教授的文中之义来看,还应该包括平等的状态。*徐国栋教授在《“人身关系”流变考(上)》一文中明确的写明了,“如果被放置的是人,他也马上与周围的人发生一定的位置关系,他要么比周围的人高一些,要么与他们平等,要么比他们低一些”。也就是说,身份应该是人在社会关系中与他人进行比较而所处的有利、不利以及平等的地位或状态。张俊浩教授则认为,身份是自然人在群体中所处的据之适用特别规范的地位。*张俊浩:《民法学原理》(上册),北京:中国政法大学出版社,2000年,第11页。虽然在其著作中,张俊浩教授将身份仅仅限制在自然人在亲属关系中的身份,但其“适用特别规范”之说却颇有道理,不同身份之人,由于其所处的社会地位不同,往往会与相对身份之人适用不同的规范,享有不同的权利,承担不同的义务,这与上文提及的社会分工理论完全一致。只是在古代社会和现代社会中身份的功能有所不同,在古代社会,身份所附带之特殊规范旨在巩固有利或不利的地位,也就是强者或统治阶级往往通过特殊规范来捍卫其有利的地位,进一步加剧弱者或被统治阶级的不利地位;而现代社会,身份所附带之特殊规范旨在纠正有利或不利的地位,也就是通过特殊规范来削弱强者的有利地位,改善弱者的不利地位,如消费者权益保护法。在古代社会,身份加剧了不平等,而在现代社会,身份削弱了不平等,达至实质上的平等,可见身份本身是中性的,是在比较中形成的一种事实性的地位,不带有价值评价性,而平等是政治学和法学上的一项价值追求,因此身份不等于不平等,现代社会很多身份都是平等的身份,如夫妻配偶身份,古代社会与身份相伴而生的不平等是法律的价值取向造成的,不是身份本身造成的。如同契约并不等于平等,契约同样可能沦为强者欺压弱者的工具,通过契约实现的平等同样是基于法律的价值取向来实现的,不是契约本身的属性。

既然身份是一种适用特别规范的地位,那么身份也就意味着特别的权利和义务关系,不具有该身份就不享有该权利,无需承担该义务,当然也不具有该权利义务归属的主体资格。因此,如果将人格界定为权利主体资格,那么身份必然是人格的必要构成要素,当然某种身份是否足以产生独立类型的人格则另当别论。由此产生的疑问是,自然人民事人格似乎是天赋的,难道也与身份有关?徐国栋教授认为身份具有比较性、被动性和区分性,*徐国栋:《“人身关系”流变考(上)》,《法学》2002年第6期,第50页。即身份是在与他人进行比较中形成的,因此身份附带的特别规范其特别之处是指与具有相对身份之人适用的规范比较有所不同而言的。在民法上的人可以分为自然人和法人的前提下,自然人本身已经不具有基准作用,*自然人其实也不是自然的“人”,自然人其实就是一种“法”人,人和自然人之间的关系并不比人和技术意义上的法人之间的关系来得更密切(凯尔森:《法与国家的一般原理》,北京:中国大百科全书出版社,1996年,第108—109页)。针对有学者提出自然人的权利能力具有广泛性,而法人不能享有自然人享有的某些民事权利,故法人的权利能力要受到各种限制(参见魏振瀛:《民法》,北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2000年,第80—81页),尹田教授予以批评,他指出:“以自然人能够享有的某些民事权利法人不能享有为由,认定法人的权利能力要受各种限制,即自然人享有‘完整权利能力’,而法人仅享有‘限制权利能力’,此说也不能成立。因为自然人也不能享有法人能够享有的某些民事权利(如一般自然人不得从事经营活动;又如任何自然人均不得成为保险合同中的保险人),但并无任何人认为自然人的权利能力也受到各种限制”(尹田:《论法人的权利能力》,《法制与社会发展》2003年第1期)。由此可见,在自然人与法人的关系上,自然人不具有基准意义,自然人和法人都是一种法律上的构造。自然人也是与法人相比较而言的,因此,在民法上的人可以分为自然人和法人的前提下,自然人本身已经是其最重要的身份。当然这只是为民事人格提供一种身份人格理论的解释途径,由于很多国家在民事人格上都采纳了德国法上的权利能力理论,自然人是否是一种身份,也就不值得深究。

(二)商人首先是一种身份

商人是随着第三次社会大分工而出现的,最初的商人是狭义上的商人,即从事商品交换的中间人。通过三次社会大分工,出现了农业、畜牧业、手工业和商业,人根据其职业被分为农民、牧民、手工业者和商人,因此商人从产生就体现为一种职业身份。但罗马时期商人并未发展成一个独立的阶层,直到中世纪中晚期才独立。据法史学家估算,在公元1050年,西欧商人阶层数量只有几千人,而到公元1200年,其数量多达几十万,职业商人阶层逐渐形成。*何勤华、魏琼:《西方商法史》,北京:北京大学出版社,2007年,第250页。此时的商人不仅是一种职业身份,更具有了阶层身份,中世纪商人法也随之产生。

法国资产阶级革命以后,立法者虽然认识到商人作为一个特殊阶层需要特别立法,但法国大革命对身份和特权的排斥,致使《法国商法典》拒绝承认商人的阶层身份,导致《法国商法典》以商行为而非身份来界定商人,但《法国商法典》第1条却又认可了商人的职业身份。*《法国商法典》第1条规定:“从事商活动并以其作为经常性职业者,为商人。”可见《法国商法典》上仍然认为商人具有职业身份属性。正是商人身份认可上的模糊态度,加之《法国商法典》第1条规定上不很准确,而第632条有关商行为的列举又不太充分,导致在商人的认定上模糊不清。不过司法实践中法国创设了两项规则来缓解商人身份上遇到的困难:第一,只要某人在《商事与公司登记簿》上进行了登记注册,那么就可以推定他具有商人资格,有相反证据的除外;第二,就公司而言,法律有意运用了仅仅依据公司的形式就可以确定其是否属于商事性质的标准。*伊夫·居荣:《法国商法》,罗结珍、赵海峰译,北京:法律出版社,2004年,第67页。这两种做法已经与德国法上商人的认定没有差别,*德国商法上也采取同样的做法,参见罗伯特·霍恩等:《德国民商法导论》,楚建译,第232、234页。而《德国商法典》是确切的认可商人身份的,而且《德国商法典》将“商人”升格为“商主体”,商人身份与商主体地位完全重合,不分你我。*朱庆:《“商人”本质的反思:一个身份的视角——兼论我国制定“商事通则”的必要性》,《中国商法年刊》(2007年卷),北京:北京大学出版社,2008年,第190页。

其实无论以上文提及的身份理论,还是以法社会学上的社会分工理论来看,商人首先都体现为一种身份。根据身份理论,商人主要是和私法内的民事主体比较而存在的,一般认为商人比民事主体更加精明,更具有经济理性,《美国统一商法典》第2—104条更是要求商人是具有特殊知识和技能的人。如德国学者拉德布鲁赫所言:“商法是基于个人主义的私法本质,为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人设计的。”*拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,北京:中国大百科全书出版社,1997年,第72页。甚至有学者认为商法上的人是一种强而智的人,而民法上的人是一种弱而愚的人,因此商人是一种身份,是私法主体中商事主体较民事主体而言所处的一种有利地位或状态。而根据社会分工理论,商人无疑是一种职业身份,有其特殊的规范和价值体系。任先行、周林彬教授在《比较商法导论》中对欧洲、美洲、大洋洲、亚洲和非洲108个国家的民商事立法进行了统计,其中采取民商合一的国家仅7个,除少数国家既无民法典也无商法典,仅有商法典而无民法典外,绝大多数国家都采取的是民商分立的立法体例。*任先行、周林彬:《比较商法导论》,北京:北京大学出版社,2000年,第74-81页。这也从统计学和实证法上论证了社会分工理论的正确性,商人是一种身份,有其特殊的规范和价值体系。

(三)商人身份以外商事人格获得的其他必要身份

在罗马法上人格由自由人、市民和家父三种身份组成,其中市民用于划分罗马人与外邦人,相当于今天的国籍身份。也就是说虽然现今有所谓“法律面前人人平等”的原则,但法律是有国界的,人格是一国法律体系内之事。罗马法上不具有罗马市民身份的外邦人无法律人格,《法国民法典》第8条规定:“所有法国人均享有民事权利。”*根据这条规定,将民事权利主体限定为法国人。参见罗结珍译:《法国民法典》,北京：中国法制出版社，1999年,第3页。从法制史上来看,《法国民法典》制定之初,法国在殖民地还存在奴隶制度,德国民法典制定时殖民地仍然存在,两国都不可能在法律上赋予殖民地的奴隶、外国人与本国人同等人格。就商事人格而言,我国台湾地区在外国公司的承认上,存在限制说与自由说两种学说,但无论哪种学说都认为未经内国承认之外国法人,其人格即不为内国所承认,其在内国法律上而言,即不具有人格。*王文宇:《公司法论》,北京:中国政法大学出版社,2004年,第599-600页。另外,很多国家规定具有公务员身份者不得经商,公法人不能成为商人,要求在两种身份中选择一种。

三、商事人格的构成性与影响性身份

梅因爵士“从身份到契约”的论断在现代社会似乎来了个翻转,传统的市民社会发生了变化,成为一个结构体系,每个个体的权利和责任反映了他在社会中的位置,这样一个有关社会成员的“位置”体系,“取代自由主义的契约体系,倒转了梅因‘从身份到契约’的命题。”*P.J.Williamson,“Varieties of Corporation: A Conceptual Discussion”,Cambridge University Press 1992,p.20.日本学者也认为,现代社会中出现了一种倾向,即近代社会中“从身份到契约”的运动,在现代社会中正转变为“从契约到身份”的运动。*傅静坤：《20世纪契约法》，北京：法律出版社，1997年，第60页。由此可见,身份在现代社会实际上已是无处不在,依社会分层理论来解释,“如果不同位置的权利和额外收益一定是不同的,那么社会就一定是分层的,因为这就是分层的确切含义。”*戴维·格伦斯基:《社会分层》,王俊等译,北京:华夏出版社,2005年,第39页。但是不同身份对于人格的意义实际上是不同的,结合上文商事人格的分析可以发现,有些身份对商事人格属于构成性因素,有些身份对商事人格属于影响性因素。

一种身份要作为商事人格的构成要素应该具备以下条件:

首先,身份应该是一种法律意义上的身份。据美国学者统计,伴随着社会分工,人类的职业已经由人类社会初期的几个发展到现代的两万多个,但这些职业身份并非都具有法律意义。覃有土教授认为法律学意义上的“商”包括“固有商”和“辅助商”、“第三种商”、“第四种商”等“非固有商”,这些“商”除了包含一般意义的商业外,还包含了制造业、运输业、金融业、印刷出版业、餐饮服务业等等,范围十分广泛。*覃有土:《商法学》,北京:中国政法大学出版社,2002年,第1页。实际上现代社会大多数的职业都可以被包括在法律学意义上的“商”里面,商人也就成为了其在法律意义上的共同身份,各具体职业身份也就失去了意义。现代社会也存在就具体职业身份立法的情形,如律师法、会计法、教师法等,但律师、教师等一般不包含在商人范围之内。

其次,作为人格构成要素的身份应该具有广泛性。这里的广泛性是从社会分工的角度而言,这种身份所代表的社会活动在所有社会活动中占有较大的份额。民事人格之所以被误解为法律人格,民法“人”之所以被作为法律人加以定义,其重要的原因是民法“人”的活动,在整个社会活动中占极大的份额,使该“局部人”较为接近“完整人”。因此身份越具有广泛性,拥有该身份之“局部人”越接近“完整人”,该身份对应之类型化人格越接近法律人格。实践中的情况是,商事活动在人的社会活动中越来越重要,以至于国内外学者认为出现了“人的普遍商化”或“民法商事化”。*范健、王建文:《商法的价值、源流及本体》,北京:中国人民大学出版社,2007年,第225页。“经济和经济民主的发展,导致人的普遍商化,使商法规定的商人很难与自然人和法人相区别”,*邓峰:《试论民法的商法化及其与经济法的关系》,《法学家》2007年第3期。实际上商事活动在人的社会活动中所占比例越大,商人就越接近“完整人”,商事人格就越接近法律人格,在以民事人格为法律人格的现代语境下,也就出现商人和自然人、法人越来越难以区分的情况。相反如果某身份之“局部人”的社会活动占所有社会活动比例极低,“局部人”就会与“完整人”偏差越大,这类身份之“局部人”的社会活动往往被其他社会活动所包容,这类身份之“局部人”的人格也会被某类型人格所包含,身份仅具有类型化人格内的区别意义,如教师、律师等身份主体往往被分化于民法、行政法等主体之中,身份无法产生独立类型人格。

最后,该身份对应的权利义务非属民事权利义务。由于当前语境下人格主要是指称民事人格,因此“身份人格理论”尤其对不具有民事人格而是否得以具有其他类型人格以及已经具有民事人格前提下是否得以同时具有其他类型人格具有决定性意义。这就意味着如果身份对应的权利义务仍属民事权利义务,那么这种身份并不能产生与民事人格不同的新类型人格。如消费者身份对应的权利义务仍然属于民事权利义务的范畴,因此消费者身份并不能产生独立的人格。如果该身份对应的权利义务类型不属于民事权利义务,则当然民法“人”无法作为该权利义务主体,相应的该权利义务主体只能具有其他类型的人格,或者在具有民事人格的同时具有其他类型人格。

总体上来说,商事人格的构成性身份主要是指可以决定类型化人格之“商事性”类型的身份,而影响性身份是指对类型化人格之类型不具有决定意义,但是对人格仍具有重要意义的身份,包括对所有类型人格均具有意义和对商事人格具有意义。有学者认为商事人格具有事实性,而民事人格带有价值评价性,民事人格存在于“制定法”领域,而商事人格存在于“自然法”领域,*韩秀义:《论商人人格》,载《商事法论集》(第10卷),北京:法律出版社,2006年,第16-17页。商事人格作为一种事实人格,是由不具有价值评价性的商人身份决定的,商人身份的有无决定了商事人格的有无及其商事类型,因此商人身份是商事人格的构成性身份。国籍身份对民事人格和商事人格均具有重要意义,但对人格类型不具有决定意义;有些国家如法国,规定未成年人不得成为商人,那么未成年人身份也对商事人格具有重要意义,但对其人格类型不具有决定意义,因此国籍、未成年人等身份是商事人格的影响性身份。

四、民商合一下类型化人格之弱式平等

(一)多重人格理论与民商合一不矛盾

上文采用“身份人格理论”对商事人格进行了分析,由此产生的问题是民事人格、商事人格的区分似乎更符合民商分立的体系,与我国民商合一的体例是否存在矛盾?

本人认为多重人格理论与民商合一体例并不矛盾。首先,在民商合一体例下,商事法与民法如影随形,互为表里,商事法为“民事特别法”。*梁宇贤:《商事法论》,北京:中国人民大学出版社,2003年,第20-21页。但是我们往往只注重商法是“民法”的特别法,而忽视了它是“特别法”。也就是说,作为一个商人,其基于商人身份需要优先适用商事法,然后才适用民事法律。商人首先必须是商事主体,其次才是民事主体。其次,上文已经论述了类型化人格之间不是矛盾的对立面,一个主体可以同时具有多重面具，多重人格兼具一身。一个主体可以仅具有民事人格或商事人格,也可以同时具有两种人格,实际上绝大多数情况下是同时具有两种人格。只有在极少数情况下,如罗马法上的尤尼亚拉丁人和德国商事合伙等,仅具有商事人格而不具有民事人格。最后,现代意义上的民事人格或商事人格的获得者在法律上都只是“局部人”,同时拥有多重类型化人格者更接近“完整人”,更接近“法律人格”。单一类型人格获得者虽不至于发生罗马法上的人格减等,但仅为某一领域权利或权力主体,离完整的“法律人格”尚有距离。

(二)类型化人格下人格之弱式平等

在民商合一下,一个主体可以仅具有民事人格或商事人格,也可以同时具有两种人格,那么在这种情况下如何理解人格平等?

首先,必须正确理解平等与差异的关系。平等不是指人不存在差异,而是将人的诸多客观上的身份差异一一剔除,通过形而上学的抽象使人达至某种共同的属性,在这个共同的层面上人与人之间是平等的。平等反映的是相同层面同等对待,不同层面存在差异的价值理念。“人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别”。*参见《世界人权宣言》第2条第1款。《世界人权宣言》中的这段话可以很好地诠释平等与差异的关系。

其次,平等有弱式平等与强式平等之分。“在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待。一种是强式意义上的平等对待,它要求尽可能的避免对人群加以分类,从而使每个人都被视为同样的人,使每一个参与分配的人都能够在利益和负担方面分得平等的‘份额’,另一种弱式意义上的平等对待,它要求按照一定的标准对人群进行分类,被归入同一类别的人才应当得到平等的‘份额’”。*郑成良:《法律之内的正义》,北京:法律出版社,2002年,第40页。强式平等与弱式平等的区别在于是否以一定的标准对主体作类的划分,不作类的区分、一视同仁对待是强式平等,而以一定标准对人群进行划分的差别对待,只要对人群进行划分的标准本身是公正的、符合公共利益的,*E·博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年,第308-309页。这种差别对待仍然构成平等,是一种弱式平等。*钱大军、王磊锋:《弱式意义上的平等对待》,《法制与社会发展》2008年第6期,第126页。由此可见,弱式平等用哈特的话来说就是“同样情况同样对待”,“不同情况不同对待”,这是普通法的一项基本原则,哈特也将其视为正义观的核心内涵。*哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良等译,北京:中国大百科全书出版社,1995年,第157页。

基于以上对平等的解读,我们应当在特定层面上进行人格的比较,也就是说在单一民事人格者之间、单一商事人格者之间以及同时具有双重人格者之间才具有人格平等与否的可比较性,且各自构成强式平等。双重人格者与单一人格者在比较时应当仅以双重人格中与单一人格同类型之人格与其进行比较,同类型人格平等,不同类型人格无法比较,因此构成弱式平等。民事人格与商事人格,不具有可比较性,无所谓平等。

[责任编辑：赵守江]

The Study on the Relationship Between Merchant’s Status and Personality：Under the Background of Multiple Personality

AI Wei-li

(Law&PoliticsCollege,ShanghaiNormalUniversity,Shanghai200234,China)

The personality in Roman law established person as subject in public law and private law at the same time, it is a kind of universal personality, so the personality in Roman law is the capacity of legal subject, not the capacity of subject of right. In Germany law the civil personality bases on the theory of capacity of civil rights, but the commercial personality bases on the theory of merchant's status is equal to personality, in other words merchant is not only a kind of status, but also commercial subject. When a merchant acquires the status of merchant, it becomes a commercial subject. Somebody may acquire multiple persona, or only one. Typed personality, for example, civil personality and commercial personality made personality multiple. That's because the law as a unity transformed into the law consists of department laws and the division of labour made the whole person became the segmental person.

capacity of civil rights; universal personality; typed personality; the theory of status is equal to personality

2014-08-23

艾围利(1981- ),男,湖北天门人,法学博士,上海师范大学法律系讲师,主要从事民商法学研究。

上海市高校青年教师培养资助计划项目“上海国际贸易中心建设中的商会与商事习惯研究”(B-9131-13-001026)和上海师范大学校级文科项目(A-0502-00-005005)的阶段性成果

D 913.99

A

1002-3194(2015)01-0041-09