晚近的体育法教材写作与体育法方法论变革*——兼评刘举科、陈华荣主编《体育法学》

赵　毅

(1.苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006；2.苏州大学 公法研究中心，江苏 苏州 215006)

晚近的体育法教材写作与体育法方法论变革*
——兼评刘举科、陈华荣主编《体育法学》

赵毅1，2

(1.苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006；2.苏州大学 公法研究中心，江苏 苏州 215006)

摘要:大陆法系与英美法系学者在体育法教材编写上，存在着两种不同的写作模式：前者以成文规范为中心，重体系架构；后者则以松散的问题为中心，通过案例、判决辑要展开论述。我国体育法教科书是典型的大陆法模式，但有自身特色。体育法学的方法论基础是法教义学。尽管在晚近，社科法学向法教义学发出诘难，但后者仍然是且应当是体育法学的主流研究方法。在未来，体育法教材还可进一步优化体系结构，并拓展主体地位以及体育劳动法和民事体育法的内容。

*基金项目：国家体育总局哲学社会科学研究项目(2196SS15083)，江苏高校优势学科建设工程资助项目(PAPD)。

编者按：体育产业的发展和足球改革的推进使有关体育法的研究引起了越来越多学者的关注。现实的体育案例和法律需求迫切需要更高质量的体育法教材，以及进行体育法学的教学改革。在一个日益多元化的社会转型期和体育转型期，无论是体育法教材还是教学方法论建设将日益成为体育法研究关注的重点。本期发表一组体育法专家有关教材与教学的论文，希望能给读者有益的启示。

关键词：体育法；《体育法学》；法教义学；社科法学；体育法主体；民事体育法

中图分类号：G807.01

文献标识码：A

文章编号：1672-268X(2015)06-0044-05

Compilation of Sports Law Textbooks and Reform of Sports Law Methodology

from Opium War to Founding of PRC

ZHAO Yi1,2

(1. WANG Jianfa Dept., Suzhou Univ., Suzhou 215006, China;

2. Public Law Research Center, Suzhou Unv., Suzhou 215006, China)

Abstract:There are two writing models of Chinese and English and American writers of sports law textbooks. The Chinese sports law textbook focuses on regulations and structure while the English and American textbook is featured with questions as the core and illustration of cases and judgments. The methodology of sports law study is law dogmatics. Although during the period from the Opium War to the Founding of PRC, the law study of social study challenges the law dogmatics and the latter one should still be the main research method. In the future, the sports law textbook can improve the structure and expand the body status and the content of sports labor law and civilian sports law.

Key words:sports law; Sports Law; law dogmatics; law study of social study; sports law body; civilian sports law

它的“终极关怀”不在于考量规范背后的那些现象，而在于探究规范本身[1]。

——题记

1体育法教材写作的两种模式与《体育法学》之目的

教材的编写是一个世界级难题，原因在于：第一，教材是一个学科展示自身的“窗口”，必须反映出一个学科的知识面貌和研究水平。第二，教材需要使用深入浅出的语言，为学习者提供本学科最权威、最重要、最全面的知识。然而，在当下中国，教材的质量远不能令人满意，“在国内，教材已经被损到不能作为学术成果的地步”[2]。就体育法学而言，虽然已经经历了30余年的长足发展，但与发达国家相比，学科仍然处于起步状态[3]，“离真正的学术进步和理论创新还很遥远”[4]，对高质量教材的要求也就更为迫切。尽管体育法是大陆法系和英美法系在法律实践上有着明显融汇特征的领域[5]，但受法律传统与思维模式差异的影响，不同法系学者在体育法教材编写上仍然存在着明显的差别，有着完全不同的两种写作模式。

在大陆法系，人们常常认为，通过人类的理性，可以发现一个确定的、永恒的规则体系，从这个体系可以推导出包罗万象、完美无缺的法律体系。故而，大陆法系的教材(包括体育法教材)编纂重视体系建构。以意大利学者朱塞佩和桑托罗编写的《体育法教程》为例，该书分体育法概论、体育法的渊源、主体、体育合同、体育活动中的民事责任、兴奋剂、体育诉讼七章[6]，从中可以看出一个清晰的“总论(前2章)——实体法(3-5章)——程序法(后2章)”的论述逻辑。实体法部分以成文民事法规范为中心，是典型的大陆法系民法教科书“主体——行为——责任”的写法。反观英美法系，人们由于崇尚经验主义，不相信毕其功于一役的大规模立法，判例是最主要的法律渊源。如果我们阅读郭树理教授翻译的英国学者贝洛夫等所著《体育法》，我们就会发现，大量案例、判决辑要贯穿其中，藉由归纳推理方法之运用，“一套松散的，但是慢慢越来越紧密的，调整体育实践和解决体育纠纷的规则体系”[7]得以展开，“参赛资格”、“运动员的权利”、“比赛规则”、“比赛转播、市场营销与竞争法”、“纪律处罚程序”等都是教材专门讨论的问题。我国除香港地区外，通行大陆法传统，学者们承认，受教学方法和知识背景的制约，要看懂英美法系的体育法教科书并不容易[8]。

在中国大陆，体育法教科书的写作是典型的大陆法模式，但又有后发国家之鲜明特色。即使在21世纪的最初几年，法学研究的整体水平都还比较落后，借用苏力的话来说，沿袭的是一套“政治的、传统的和非实证的话语”，也即“政法法学”话语[9]。为数不多的体育法教材完全可以在这一评价下考察，贡献是为体育法和体育法学在当代中国急剧转型的社会变迁中争夺了一个空间，为后来体育法学的发展创造了条件；但硬伤也一览无遗：它们并不研究——或者主要目的不是在研究——社会生活中具体细致的体育法律问题，无法为法官写判决书提供指导，也无法教会律师从事体育法务。

从政治话语到实践话语和世俗话语，再到一种专门化的技术和知识，这是最近二十年法学研究的最大进步。在体育法领域，则是近十年来的事。郭树理[10]、黄世席[11]和韩勇[12]的作品皆为这种转型的较好例证，近来一些教材对此也有把握(如刘举科、陈华荣主编之《体育法学》，广西师范大学2014年第2版，以下简称《体育法学》，引用时只注明页码)。

与国外体育法教材读者主要是法学院学生和律师不同[13]，我国的体育法课程主要开设在体育院系，《体育法学》也明确标示，该教材属于“社会体育学系列”教材之一，可能主要用于体育专业学生的通识教育。然而，对于想要一览中国体育法学全貌的读者、法学院学生乃至法律专业从业者和研究者而言，这本教材也是合格的。正如作者在“再版说明”中强调的那样，该教材在2005年第1版的基础上进行了较大幅度的修改，特别是，“增补了近年来新的体育法规研究成果”。这是向大陆法系主流法学教科书——当然也包括了主流体育法教科书——靠拢的努力，虽然这种靠拢可能是无意识的，但毫无疑问，它的目的意在构建一个完整、自洽且能有效传达和便于司法运用和法律教学的规范体系。

对规范的强调可能正是《体育法学》努力达成之目的。全书分“法理篇”、“适用篇”和“调节篇”三篇，与前述朱塞佩和桑托罗编写的体育法教科书极为类似，实质上就是总论、实体法和程序法的论述逻辑。这种大陆法系传统教科书的落脚点必然是规范，因为唯有如此，法学才能在疏离流行政治话语的过程中不断创造和延伸它自身的专业技术性话语。可以明显发现，《体育法学》试图展示之目的无一不以规范相关：其一，体育法史的爬梳。已经有强有力的研究证明，体育法与体育的历史同样悠远[14]。《体育法学》则基于马克思主义法律发展观，描绘了一幅完整的体育规范从原始社会萌芽、到奴隶社会之雏形展现、再到封建社会的基本形成和近代继续发展的图画(第20-30页)。无疑，规范是勾连这一法律发展图景的轴心。其二，现行《体育法》的条文诠释。《体育法》是我国唯一的一部综合性体育法典，是体育事业的基本法(第95页)，它于1995年的颁布实施是我国体育法学发展史上最浓墨重彩的一笔。《体育法学》专辟一节，对该法凡56条条文逐一释义，明晰义理，这易于初学者把握住实在法规范的体系架构。其三，体育法经典案例评析。在大陆法系，虽然制定法是主要的法律渊源，但判例在法官判案过程中具有不可忽视的实际影响力[15]。普遍的观点认为，在抽象的规范和具体的个案事实之间，如果缺乏了法官将抽象规范适用于具体个案的认知和适用过程的话，几乎是不可想象的[16]。所以，无论是立法，还会所谓的“法官造法”，实际上都共同承担了“形成规范”的功能。事实上，对案例的深入探讨，会在相当程度上强化对法律条文的理解，并培养体育法的实践精神。这一点，《体育法学》亦有意识，由此展示了“姚明诉可口可乐公司侵权案”(第206-207页)、“阿迪达斯公司诉‘阿迪王’商标争议案”(第218-221页)和相当多的体育争议调节案例(第239-260页)。

学者指出，体育法研究的规范法学走向，强调以规范及案例为中心分析论证，应当成为体育法研究的主流[17]。晚近以来，这种规范主义的法学研究方法更通常地被称为法教义学，在政法法学话语衰落的同时，它在我国受到了以“社科法学”为名的新的学术思潮的挑战。

2晚近的方法论论争与《体育法学》之立场

“社科法学”提法由苏力首倡，这一思潮出现的原因，按照苏力的原话，就是“有一部分法律人已不满足于对法条、概念的解释，他们试图探讨支撑法条背后的社会历史根据，探讨制定法在中国社会中实际运作的状况以及构成这些状况的诸多社会条件”[9]。在体育法领域，也有学者提出，“制度性研究带来的比较突出的问题是研究‘文本中的体育法’重于研究‘行动中的体育法’，即对体育法律规范本身的关注居多，而从体育法律现象赖以产生和存在的广阔的背景中考察活动中的体育法少”[18]，由此倡导从法解释学向法社会学的方法论转向。

“社科法学”真正宣称成为一个学派，并对法教义学发出挑战，是近两年来的事[19]。社科法学强调借鉴其他社会科学的理论资源和研究方法，试图发现法律制度与社会生活等因素的相互影响和制约关系。社科法学的拥趸认为，在“法条主义”法律观的笼罩下，长期以来，法学研究和法学教育的核心被理解为技术和思维，把承载着治理等重要社会意义的法律想象成了一种完全自洽、自足和封闭的规则体系，由此导致法学研究在智识上的孤立[20]。事实上，这是一种误解。其一，法教义学者并不是简单的法条主义者。法教义学主张：认真对待法律规范、法律是一种规范、法学应坚持规范性研究的立场[21]。但是，法教义学并不认为法律体系是个闭合的系统，也承认规范时常出现空缺、矛盾、言不及义、言过其义等缺陷，这些都需要根据特定方法加以弥补，弥补时运用经验知识与价值判断不仅需要，而且必要[21]。其二，法教义学并非不能推动法学智识的发展，比如，并非对疑难案件无能为力。法教义学既提供了教义学体系，也提供了教义学方法，面对疑难案件的时候，教义学体系会进行自我调整，对外部经验开放，而教义学方法则提供了衡量和试错[22]。特别重要的是，法教义学是以对一国现行实在法秩序的总体性确信为研究前提，并以此为出发点开展体系化与解释工作的规范科学[23]，它能起到的维护裁判统一和使法律体系化的功能[24]，社科法学方法并不能做到，而这些功能在我国法律体系基本完成、法学研究从立法论过渡到解释论的背景下，尤为重要。

刑法学者陈兴良曾著《规范刑法学》一书，该书是其学术立场从刑法哲学到刑法教义学转型的最重要代表作。在陈先生看来，规范刑法学是指以本国的现行刑法为研究对象，主要采取注释方法揭示法条的内容，并加以评注而形成的刑法规范知识体系[25]。事实上，规范的体育法学也可进行同样界定。当然，体育法有着自身鲜明的特殊性，比如，体育法规范既有大量属于国家法的“硬法”规范，也有类似于国际体育组织章程、竞赛规则之类的行业“软法”规范。无疑，体育法学研究的主要对象就是这些既定的、实在的体育法规范。纯粹法学代表人凯尔森承认，无论是把法律实证主义发挥到极致的纯粹法学，还是法社会学，两者都是科学，前者关注“应当如何行为”的法律规范，后者重在法律的实行、功能和效果，两者完全可以并存，但法社会学只能成为纯粹法学的补充，因为法社会学是以纯粹法学研究的法律规范为前提的[26]。

在《体育法学》中，法教义学立场之展现值得关注。首先，《体育法学》对体育法规范的关注重心在国家法，特别是作为“我国社会主义法的渊源”的体育法体系(第71-73页)。这一体系包括了宪法、法律(包括民法、刑法等基本法律和体育法、高等教育法等其他法律)以及其他规范性文件(包括《学校体育工作条例》等)。其次，秉承规范主义的功能定位，《体育法学》对体育法律与体育政策、体育道德乃至体育规则的关系，都持较为严格的区分主义立场。就体育法律和体育政策的关系，《体育法学》认为，前者具有权威性、规范性、稳定性和强制性的特点，是体育政策的法律化和定型化(第69页)；区分体育法与体育道德的意义则在于，“不能把属于体育法律调整的应负法律责任的行为，错误地只用体育道德去调整，以致宽容违法，使违法者得不到应有的惩处”(第70页)。对于体育规则，该书也持较为谨慎的态度，但也承认，同是行为规范和社会规范的体育规则与体育法律存在诸多共性，必将使得两者隔阂逐步消失(第188-189页)。这符合规范主义体育法学的立场。最后，我们还可以看到，《体育法学》虽然以名为《中华人民共和国体育法》的体育法典展开，但显然视野远不限于此。法教义学之一大功能就是促成法律的体系化，并由此符合逻辑地安排法律概念与法律规则，尽量减少规则、概念以及它们相互之间的体系冲突[24]。在《体育法学》“体育科学技术法规”一章，我们就可初步看到这种体系化整合方法的运用。比如，对于我国体育专有技术的保护，需要结合《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》的相关规定进行认定(第217页)。而在“阿迪达斯公司诉‘阿迪王’商标争议案”的分析中，需要先后对《商标法》第10条第1款第8项、第41条、第28条进行了“试错”，最后才能确定将该案适用于第31条的保护思路(第218-221页)。在法学教学中，梳理法条与评析案例都很重要，体育法学教学也不例外，教材有必要提供一个指引功能。

3疑惑与展望

《体育法学》以《中华人民共和国体育法》的基本框架展开第二编实体法部分的框架，这可能带来体系逻辑不周的问题。对于我国《体育法》采用的学校体育、社会体育和竞技体育的三分法，早有专业的体育学者进行了批驳。须知，社会体育是一个属概念，而学校体育与竞技体育则是种概念，且两者适用的是完全不同的分类标准：学校体育是根据空间标准进行划分的概念，与之对应的应该是厂矿体育、军队体育，而竞技体育则是根据性质和目的标准进行的分类，与之对应的应该是业余体育。所以，有学者一针见血地指出，将社会体育、学校体育、竞技体育这三个不同类别的概念并列在同一个层次上，就好比顾客询问商店里有什么货物，店主说有水果、有鸭梨、还有香甜的东西一样[27]。

不得不说，这也是几乎我国所有体育法教科书面临的共同问题，有学者直言道：“这种‘全书紧扣《体育法》’的结构使得许多本属于体育法学应该研究讨论的重要问题，如体育伤害、体育中的知识产权保护、体育中的合同问题等很难进入体育法教材的体系”[18]。的确，要处理好法典与相应教科书的关系，并不容易。要编写出一本好的法教义学教科书，更是困难。德国著名学者梅迪库斯——他也是广受赞誉的《德国民法总论》教科书的作者——就说：“受过教育的法学工作者在处理问题时，是以法律为指针的，而正在接受教育的学生也应该学会这一方法。要做到这一点，最好的办法可能就是使用那些与法律的结构体系相对应的教科书”。然而，必须考虑到体育法的特殊性，因为即使在有体育法典的国家，体育法教科书也并不必然以体育法典为中心进行组织。何况，我国的《体育法》——类似《教育法》、《农业法》、《水法》、《森林法》等等——主要是一种行政管理性质的行业法律规定，《体育法学》也承认，它只是广义性质的体育法的渊源之一，除此之外，在各种部门法——特别是民法——和其他规范性文件中，都存在着大量的体育法的规范渊源。所以，是否按照我国《体育法》的三分法组织体育法教材的章节，并不重要。

对于未来的体育法学教科书编写，可以在坚持法教义学方法论、保留现有特色与优势的基础上，适当借鉴大陆法系学者——比如意大利学者——在体育法教科书编写上的经验。第一，增加体育法主体地位的内容。根据朱塞佩和桑托罗编写的《体育法教程》，体育法主体共有以下十类：(1)国际奥委会；(2)国际单项体育协会；(3)洲际单项体育协会；(4)意大利奥委会(又细分为全国大会、全国委员会、主席、秘书处、审计处、奥委会服务公司)；(5)国内单项体育协会；(6)意大利体育纪律委员会；(7)体育促进组织；(8)体育社团与俱乐部；(9)运动员(又分业余、职业和半职业运动员三类)；(10)代理人和经纪人[6]。可以预料，体育法的各类主体之间不仅存在着公法(行政管理)关系，更多的是作为平等主体间的私法关系。在另一本颇为知名的意大利体育法教科书中[29]，体育法主体与体育法原则和体育赛事组织一起，构成了全书的三大支柱之一。第二，增加体育劳动法的内容。体育劳动法是体育法的核心内容之一，仅在意大利，就有名为《体育劳动法》[30]或《业余体育关系与保护》[31]的专著。有的体育法教科书会分“职业体育劳动合同”和“业余体育劳动合同”两章进行介绍[32]。第三，以合同法、侵权法和知识产权法为中心，拓展民事体育法的内容。比如，意大利米兰大学法律系专门开设有名为《体育法与体育合同》的课程[13]，教材内容涵盖体育合同总论、业余体育劳动合同、职业体育劳动合同、体育代理和足球经纪合同、体育赞助合同、体育经营合同、体育领域中的肖像权转让合同、体育电视转播合同等。体育责任的类型、体育侵权和体育刑事不法行为也会专章讲述。所以，对于中国的体育法教材，我们亟须大量增补并具体化、实务化、案例化体育实体法部分的内容。当然，体育法教材的改进一定是建立在专业的体育法研究深入发展的基础上的，这样看来，我们还任重道远。

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收稿日期：(2015-10-28)