员工持有病历申请工伤认定为何被拒绝

员工持有病历申请工伤认定为何被拒绝

吴律师：

三个月前的一个上午，我在上班期间由于地滑，不慎跌倒后从二楼楼梯滚到一楼。经送往医院救治，现已痊愈出院。可当我于近日持有医生亲笔签字的治疗病历，向本地人力资源和社会保障部门申请工伤认定时，却被告知我必须提交诊断证明。我坚持认为治疗病历同样能够甚至还能更加详细、具体地反映我的受伤情况、治疗经过，并拒绝补正交付诊断证明，人力资源和社会保障部门则表示不予受理。请问：人力资源和社会保障部门的做法对吗？

读者：张晓莲

张晓莲读者：

人力资源和社会保障部门的做法并无不当，即其的确有权要求你提交诊断证明。

一方面，诊断证明和普通病历是两个不同的概念。普通病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和。由于它只是代表医务人员个人的意见，由医务人员个人签名出具，而且受病人身体状况、医疗设备、医务人员专业水平、治疗过程等多种因素制约，决定了不仅同一病人在不同医疗机构的病历可能存在差异，就是同一病人在相同医疗机构的不同时间的病历也可能不同。诊断证明是包括健康证明、疾病证明、诊断证明、伤残证明、功能鉴定书、医学死亡证等证明文件。它代表医疗单位的意见，而非医务人员个人，由医疗单位出具，盖有医疗单位公章，是司法鉴定、工伤认定、残疾等级评定等的重要依据之一。另一方面，申请工伤认定不能用普通病历代替诊断证明。《工伤保险条例》第十八条规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。”人力资源和社会保障部门有权要求你补正，如果你拒不补正，则可以拒绝受理。

吴律师

游客在旅游中因故脱离团队受到损害旅行社是否有赔偿责任

吴律师：

我是一名“大三”的学生。今年5月1日，我和我的同学林某报名参加了某旅行社组织的登山一日游活动。上午9时导游王某带领我们30余名游客到了山脚下，对我们游客简短嘱咐之后，我们30余名游客就跟随登山的队伍开始登山。约一个小时后我们登上了山顶，这时我和林某发现我们脱离了团队。此时我们浑身疲乏得很，又很害怕被团队落下，于是我们就打听到有一条下山的近路，看到这条近路上也有稀稀落落的游人在行走，我们也就比较放心地跟着走。当走到一个一边是约三四十米深的陡坡山涧，而另一边则是仅能容一个人走的约四五十米长的崎岖小道，看着有人小心翼翼地走过去，我们也就只能跟着走。当我走到这条小道的中途时，突然脚下一滑，就摔下陡坡，幸亏我抓住了陡坡上的一棵小树，距离上边的小道也就是五六米的样子，在林同学的帮助下我慢慢爬了上来。上来后才发现挂在我脖子上的3000余元的照相机掉下去了。

我要求旅行社赔偿我照相机丢失的损失3000元。旅行社答复说我是故意脱离团队，走景区没有开放的道路造成损害的，旅行社没有赔偿责任；再说，你的照相机是否丢失以及照相机的价格都是说不清楚的事，就这一点也是不能赔偿的。请问：游客在旅游中因故脱离团队受到损害，旅行社受伤否有赔偿责任？

读者：陆秀芸

陆秀芸读者：

你所说的要求旅行社赔偿的问题，这在法律上属于旅游中发生的侵权赔偿纠纷。旅行社是否对你的损害有赔偿责任，取决于两个条件：其一是你是否有损害，损害的多少，即损害量的确定；其二是旅行社对该损害的发生是否有过错。

先说第一个问题，你是否在旅游中丢失了一架3000余元的照相机，旅行社对此不承认，这需要由你来举证证明。你可以找你的同学林某，和你一起参加一日游的其他游客证明你参加一日游登山时是带着照相机的，而登山回来时并没有带，另外你购买照相机的发票，以此即可确认和证明你在一日游登山时丢失了3000余元的照相机，即证明了你有损害和损害的数量。

再说第二个问题，旅行社对该损害的发生是否有过错问题。《旅游法》第八十条规定，旅游经营者应当就“未向旅游者开放的经营、服务场所和设施、设备”、“可能危及旅游者人身、财产安全的其他情形”要以明示的方式事先向旅游者作出说明和警示。你是在走景区没有开放的道路时造成损害的，但导游并没有带领游客走，也没有对游客进行明确的说明和警示，这显然是有过错的。另外，旅行社说你故意脱离团队而受到损害也是不能成立的。最高法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十条确有规定：“旅游者在旅游行程中未经导游或者领队许可，故意脱离团队，遭受人身损害、财产损失，请求旅游经营者赔偿损失的，人民法院不予支持。”你的情况显然不能认为是“故意脱离团队”。

另外，还必须指出，你作为一名成年人，对自身的安全和保管的财产都负有注意义务，你是在走不适宜游客走的地方造成财产损害的，对这一点你本人也是有一定过错的，你本人也应当承担一定的责任。

你可以和旅行社协商各自承担你丢失的3000余元照相机的份额，如果协商不成，则你只能提供证据，向法院提起诉讼，由法院根据事实和法律来裁决。

吴律师

保险公司违规退保发生事故仍应担责

吴律师：

今年2月，李某将自己的一辆现代牌轿车卖给了我。办理过户手续时，李某将该车交强险保单交由车辆管理部门存档，同时将保险标志交给了我。因该车交强险尚未到期，所以我没有重新购买，便放心地上路行驶了。前几天，我在回家的路上将行人杜某撞伤。因事故发生在保险期内，所以我陪同杜某到保险公司索赔，却被告知原车主李某已经以车辆转让，保险单和保险标志遗失为由向保险公司申请了退保，所以保险公司不再承担赔偿责任。请问保险公司可以随意办理交强险退保吗？

读者：谷明

谷明读者：

保险公司的做法是错误的。

交强险，全称为机动车交通事故责任强制保险，是我国首个由国家法律规定实行的强制保险，其设立的目的是为了避免因相关责任人没有赔偿能力而致使受害人无法获得赔偿。由于交强险具有法定性、公益性等性质，所以与商业保险相比，交强险在投保、退保等方面有着特殊的规定。

根据国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第十六条的规定，除以下三种情形外，投保人不得解除交强险合同：一是被保险机动车被依法注销登记的；二是被保险机动车办理停驶的；三是被保险机动车经公安机关证实丢失的。

此外，《机动车交通事故责任强制保险条例》第十五条还对交强险退保作了严格的程序性规定，即保险公司解除机动车交通事故责任强制保险合同的，应当收回保险单和保险标志，并书面通知机动车管理部门。

从你反映的情况来看，李某将车辆转让给你并不属于法定可以退保的三种情形之一。另外，保险公司在退保后也未履行收回保险单和保险标志，并通知机动车管理部门的程序义务，因此，该退保行为并不发生法律效力，你仍然可以要求保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任。

吴律师

交通肇事致一人重伤要定罪判刑吗

吴律师：

朋友李某买了一辆摩托车，虽然会驾驶，但一直未能取得驾驶证。上个月，李某开着摩托车到镇上办事，结果在公路上撞倒正常行走的路人孙某，孙某伤得很重，现仍在住院治疗，很可能构成重伤。交警部门认定李某负事故的全部责任。李某听说自己的行为很可能涉嫌犯交通肇事罪，因此积极垫付医疗费，多次到医院向孙某赔偿道歉，并愿意给予更多的赔偿，以取得孙某的谅解。请问：李某是否会被以交通肇事罪判刑？

读者：王圣荣

王圣荣读者：

根据我国《刑法》第一百三十三条的规定，交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，危害公共安全的行为。构成交通肇事罪，在客观方面必须具备以下三个要素：1.行为人必须有违反交通运输管理法规的行为，即有违章行为；2.违章行为是必须发生在交通运输过程中；3.违章行为必须造成了重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，即违章行为与重大事故之间必须具有因果关系。

一般来说，行为人交通肇事致一人重伤的，不会构成交通肇事罪。但根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，如果是无证驾驶机动车，交通肇事致1人以上重伤，且负事故全部或者主要责任，则要以交通肇事罪定罪处罚，其法定刑是3年以下有期徒刑或者拘役。

本案中，李某无证驾驶摩托车，属于违章驾驶，且对事故负全部责任，但其是否构成交通肇事罪，关键要看孙某的伤害结果。如果孙某在治疗过程中因伤势过重而死亡，或者在治疗结束后经鉴定为重伤的，则李某构成交通肇事罪，是要依法判刑的。当然，如果李某作出了令受害人孙某满意的赔偿，取得了孙某出具的谅解书，人民法院原则上会对李某适用缓刑的，即只定罪判刑而不关押，实行社区矫正。

吴律师

试用期满确实仍需“继续考察”也不得再次试用

吴律师：

我与一家公司签订为期一年的劳动合同时，约定试用期为一个月。如今，试用期届满，但公司提出，尽管我在试用期内工作非常努力，具有一定潜质，但从综合考评结果上看，尚不具备一般员工所应具有的必备要件，与公司的要求也存在较大的差距，出于“继续考察”需要，表示要延长我一个月试用期。我虽然承认自己确实存在不足，但基于试用期的工资只有同岗位正式工的50%，尚不够自己的日常开销而拒绝。可公司却固执己见。请问：公司的做法对吗？

读者：李玉萍

李玉萍读者：

公司的做法是错误的。

一方面，《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第十九条规定：“试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。”而就试用期的具体时间确定，《劳动合同法》第十九条指出：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”与之对应，你的试用期只能为一个月。即不管公司是基于什么原因或理由，也不管该原因是否客观、理由是否成立，都意味着其延长你一个月试用期的决定，不仅违反了“只能约定一次试用期”之规定，而且在总时间上也超过了一个月。同时，《劳动合同法》第三十九条第（一）规定：劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位可以解除劳动合同。也就是说，如果你确实不符合录用条件，公司也只能接受或者解除劳动合同，而不得以继续考察为由擅自延长试用期限。要是公司固执己见，你则有权根据《劳动合同法》第八十三条之规定维权，即“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”另一方面，《劳动合同法实施条例》第十五条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”你的工资只有同岗位正式工的50%，明显与之相违。这也就意味着你有权要求在不低于当地最低工资标准的前提下，要求公司补齐差额。

吴律师

员工虽非建设单位所聘也能要求工伤赔偿

吴律师：

一家建筑公司在获得一项30层的建筑项目后，将砌墙部分全部肢解，分包给6个包工头，没有相应资质的李某属其中之一，我则系李某雇请的工人。三个月前，就在砌墙项目就要完工、进入清理废渣阶段之际，我因脚手架出现倾斜而从三楼摔下，经送往医院抢救，虽保住了性命，但却花去22万余元医疗费用，并落下六级伤残。由于我没有办理工伤保险，被工伤保险机构拒绝给予工伤待遇，加之包工头李某在结清款项后已下落不明，我只好于近日要求公司赔偿。但公司认为我只是李某私人所雇，与公司并没有签订劳动合同，彼此不存在劳动关系，公司自然无需为我办理工伤保险，也没有向我给予赔偿的义务。请问：公司的说法对吗？

读者：苟如富

苟如富读者：

公司的说法是错误的，其照样必须承担工伤赔偿责任。

一方面，公司与李某之间属于非法承包。《建筑法》第二十六条、第二十八条分别规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”而公司不仅将工程肢解分包，且发包的对象只是个人，并非“建筑工程的单位”，甚至不具备相应资质，即明显与之相违。另一方面，公司难辞其咎。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款也指出：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项则进一步明确：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”正因为李某没有相应资质，决定了其不具备用工主体资格，而你虽然不是公司所聘请，但公司作为发包方却必须对你“承担工伤保险责任”，包括因其未为你办理工伤保险，而应当依据《工伤保险条例》所规定项目和标准，向你赔偿损失。

吴律师

职工请假后长期“消失”公司未依法解聘也须担责

吴律师：

我是一家公司的人事主管。三个月前，职工李某借口妻子出车祸，需前往照顾，口头要求请假一周。我当即表示同意。谁知，李某一去之后，不仅未按时返回上班，且因一直不接电话，而处于“消失”状态。一个月后，公司基于内部规章制度及与李某劳动合同中，均明确规定年内无故旷工达7天以上的，公司有权单方解除劳动合同，在职工大会上宣布将李某解聘，并在报纸上刊登了相应公告。近日，李某突然来到公司，反咬一口称公司让其回家待岗，一直不给其安排工作，要求公司向其支付未上班期间的基本生活费。公司以已经将其解雇为由拒绝后，李某又以公司不能提供证据证明其属于超假、旷工、已通知其上班且解雇程序违法进行抗辩。请问：公司究竟应否担责？

读者：王淑丽

王淑丽读者：

公司应当向李某支付基本生活费。

一方面，公司必须承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”即公司必须就其解雇李某的正当性、合法性承担举证责任。而上述规定第二条第二款指出：“没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”正因为公司不能提供李某属于请假、已通知李某上班、李某的行为属于旷工等证据，决定了公司必须承担“不利后果”，即依据《工资支付暂行规定》第十二条之规定向李某担责：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”另一方面，即使李某属于请假，公司的解聘程序也同样违法。《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定：“企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在被送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。”公司没有穷尽直接送达、邮寄送达要求李某上岗的通知，便直接刊登解聘公告，明显与之相违。

吴律师