金融仲裁中紧急仲裁员制度研究

吴逸凡

【摘 要】2008年来世界范围内金融仲裁发展快速，但高效临时措施制度的缺失制约了金融仲裁进一步发展。2014年《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》确立了紧急仲裁员制度，在临时措施领域有诸多创新。紧急仲裁员制度快速高效，可引入金融仲裁中弥补不足；紧急仲裁员发布的临时措施可根据《国际商事仲裁示范法》承认与执行；在具有高效经济等优点的同时，紧急仲裁员制度中仲裁员选定、单方面临时措施等问题需要进一步研究；紧急仲裁员制度有助于金融仲裁发展，我国仲裁立法应相应改进，支持紧急仲裁员制度。

【关键词】金融仲裁；紧急仲裁员；临时措施；立法

中图分类号：D99

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）03-067-03

与传统的民商事纠纷不同，金融纠纷一般具有专业性强、标的额大、法律关系复杂等特点。伴随着我国金融产业的快速发展，金融争议越来越多，案件也越来越复杂。金融诉讼、金融仲裁等应根据金融争议解决的需要，对传统的纠纷解决方式进行完善发展。

一、金融仲裁中紧急仲裁员制度的产生和背景

（一）金融仲裁对紧急仲裁员制度的需求

2008年世界金融危机以来，金融界對金融仲裁的需求与日俱增。根据国际商会（International Chamber of Commerce，ICC）的统计数据，在金融和保险类纠纷案件中，金融仲裁案件所占的比例从2008年的7.2%上升至2010年的15%。①在金融仲裁快速发展的背景下，金融仲裁中的一些不足逐渐暴露，其中的问题之一是低效的临时措施程序影响了金融仲裁的高效性。

临时措施是由裁判机构在案件裁判期间发布的判决、裁决或命令，目的在于保护纠纷中一方或多方当事人的利益不受损害。在大多数情况下，临时措施是用来维持、保护一种事实或法律状态，以保护待裁判机构确认的权利。②实践表明，而对金融行业内快速流动的资金，为保证自身利益不受损害，大多数金融纠纷当事人会提出针对纠纷对方的临时措施申请。@现存的国际商事仲裁制度中，当事人只有向法院或在仲裁庭正式组建之后向仲裁庭提出临时保全措施申请，但是法院临时措施程序效率较低，而仲裁庭的正式组建往往需要耗费较多的时间。④对于强调时效的金融业来说，纠纷中的任何迟延都会直接影响商业运行，造成欠款无法按时收回或企业利润的损失。⑥

近年新出现的紧急仲裁员制度大大提高了临时措施的效率。白2006年美国仲裁协会国际商事争议解决中心确立紧急仲裁员制度以来，斯德哥尔摩商会仲裁院、国际商会国际仲裁院等国际商事仲裁机构相继在世界范围内规定了紧急仲裁员制度。2014年4月，我国新成立的上海国际仲裁中心也确立了该制度。引入紧急仲裁员制度，改善目前低效率的临时措施程序，是金融仲裁的改革方向。

（二）紧急仲裁员制度的诞生背景

如上文所述，财产转移在现代社会变得越来越容易。而在一个仲裁机构的国际商事仲裁案件中，仲裁庭的组成可能需要很长时间。在这段时间内，重要的证据或财产都可能消失，最终仲裁裁决因无法执行而没有任何实际意义。正因如此，临时措施一直是国际商事仲裁的热点问题。

在紧急仲裁员制度出现之前，某些国际著名仲裁机构就已经创设了一类特殊制度，试图解决这类临时措施问题，如1990年《国际商会仲裁前公断程序规则》，1998年《世界知识产权组织紧急救济规则草案》，以及1999年《美国仲裁协会商事仲裁规则》中有关选择性紧急保全措施的规定。虽然不同仲裁机构此类规则的名称并不一样，但都采用了选择性并入（opt-in）的适用方式，即当事人必须在书而仲裁协议中明确约定适用此类规则，否则不予适用。但是实践证明，适用这类规则的案件并不多。因此人们开始重新审视这类规定。

（三）紧急仲裁员制度的概念和特征

紧急仲裁员，就是指在国际商事仲裁中，在仲裁庭正式组建之前根据当事人提出的临时措施申请，由仲裁机构在仲裁员名单中指定的专门处理临时措施问题的仲裁员。⑥紧急仲裁员制度作为国际商事仲裁领域中的新制度，具有其他有关临时保全措施制度所不具有的特征。

1职能上的专门性。紧急仲裁员制度为解决临时措施问题提供了专门的渠道，可以更好地维护仲裁当事人在仲裁庭组成之前寻求临时保全措施救济的权利，对于更具有紧迫性的金融纠纷临时措施而言，也能更好地实现其作用。

2.时间上的高效性。紧急仲裁员的指定必须在两天之内完成。而且，紧急仲裁员必须在两周之内作出做出临时措施裁决或命令。⑦这些规定都体现了紧急仲裁员制度的高效性。

3.适用上的自动性。根据国际商会仲裁院的仲裁规则，在紧急仲裁员制度上，除非当事人另有不适用紧急仲裁员制度的约定（opt-out），只要当事人选择了国际商会仲裁院仲裁规则，而且仲裁协议是在2012年1月1日之后签订的，紧急仲裁员制度就予以适用。这种适用方式有利于提高紧急仲裁员制度的普适性。

4.人员上的独立性。《国际商会国际仲裁院仲裁规则》附件五第2条规定，每一位紧急仲裁员必须保持中立，独立于争议涉案当事人。紧急仲裁员候选人在得到任命前，需签署一份有关中立性和独立性的声明；紧急仲裁员不得在任何与所涉临时措施有关争议的仲裁中担任仲裁员。这样的规定保证了紧急仲裁员制度的独立价值。

二、紧急仲裁员制度的运行机制

ICDR确立紧急仲裁员制度以来，已有数十个仲裁案件使用了紧急仲裁员制度。在紧急仲裁员刚刚确立的2006、2007两年，就有4个案件中的当事人申请紧急仲裁。其中较有代表性的是ICDR受理的第2个案例。该案中，一家美国投资公司向ICDR提出仲裁申请，声称一家欧洲公司违反了两公司之间的货物买卖合同及技术咨询合同。仲裁庭成立前，申请人美国公司请求ICDR发布紧急保全措施，具体的请求是：1.确认某项财产属于申请人所有；2.要求被申请人尽快交付该项财产；3.请求ICDR发布禁令，禁止被申请人毁灭或抽逃财产；4.请求建立一个代管账户，以防止被申请人抽逃财产；5要求被申请人披露和争议相关的信息。

从该案中可以看出，在国际商事仲裁案件中，紧急仲裁有显著意义。紧急临时措施可有效地保證合同的继续履行，以及防止被申请人抽逃资产。因此归纳总结紧急仲裁员制度的运行机制，从而有效利用该机制保障当事人权益十分必要。

（一）紧急仲裁申请的提出、紧急仲裁员的指定以及初期审查

各主要仲裁机构均规定，当事人可在案件移交仲裁庭之前向仲裁机构书而提出紧急仲裁申请。而根据《国际商会国际仲裁院仲裁规则》的规定，当事人甚至能在提出仲裁申请前就先提出紧急仲裁申请。

根据紧急仲裁员的制度设计，接到申请后，仲裁机构需要审查是否可在案件中适用紧急仲裁员程序，并应当2-3天内完成独任紧急仲裁员的指定。这一较短的审查时限体现了紧急仲裁员制度的高效性。

（二）紧急仲裁员的回避

出于仲裁独立性和公正性的要求，紧急仲裁员同样需适用回避制度。根据程序要求，在接到紧急仲裁员任命通知后，紧急仲裁员应立即主动“向仲裁中心披露任何可能对其独立性和公正性产生合理怀疑的情况。”而为了保证程序的快速进行，当事人也应当在尽可能短的时间内申请紧急仲裁员回避。如《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》则以小时计算时间，要求当事人在得知异议情形后24小时内，当事人应提出申请，且理事会应作出异议决定。

另外，各大仲裁机构均规定，除非当事人另有约定，紧急仲裁员不再担任与临时措施申请有关的争议案件的仲裁员。这避免了仲裁员先入为主，保证了仲裁的公平公正。

（三）紧急临时措施决定的作出和变更

紧急临时措施的作出是紧急仲裁员制度的核心内容。根据各大仲裁机构的规定，紧急仲裁员应该在尽量短的时间内作出结论，以满足当事人在仲裁庭组成前寻求临时措施救济的需求。各大仲裁机构对紧急临时措施作出的时间要求都比较严格。

（四）紧急临时措施的效力

紧急临时措施对当事人具有效力，但紧急仲裁庭的决定对正式仲裁庭没有约束力。仲裁协议是当事人真实的意思表示，所以当事人一经选择适用紧急仲裁员制度，对于紧急仲裁员作出的紧急措施命令就应该毫不迟延地遵守。但紧急仲裁程序本身并不能够决定案件的实体争议问题，只是专门的临时措施程序，因此，正式仲裁庭可以对紧急仲裁员的裁令予以复审、修改或废止。

三、紧急仲裁员发布的临时措施的执行力

执行力是临时措施的生命力保证，意义重大。作为民间性机构，仲裁庭、仲裁机构的权力主要来源于当事人的授权，故在临时措施程序方而，仲裁机构缺乏法院等国家公权力机关所具有的强制执行力。正如一些学者指出的那样，仲裁庭发布的临时措施的一项显而易见的缺陷就是仲裁庭本身没有权力执行临时措施。紧急仲裁员发布的紧急临时措施具有特殊性，但仍是仲裁庭临时措施的一种，同样需要解决执行力问题。

（一）仲裁机构发布的临时措施的执行力问题

目前，为解决仲裁庭临时措施的承认与执行问题，以《国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）为代表的观点认为，应构建独立的仲裁庭承认与执行国际制度。2006年6月举行的联合国贸易法委员会第93届大会通过了关于《示范法》第17条的修改草案，一项新兴的国际仲裁庭临时措施执行制度宣告诞生。《示范法》的具体规定如下。

《示范法》第17H条第1款明确规定，申请人可在遵守第17 I条各项规定的前提下，向有管辖权的法院提出申请后加以执行，而不论该措施是在哪一国发出的。这一条建立了仲裁庭临时措施的国际执行制度，与早己存在的仲裁裁决国际执行制度形成了完整的整体。

综上所述，《示范法》关于仲裁庭临时措施执行的新规定反映了仲裁立法的国际趋势，保障了了仲裁庭临时措施的执行力，有助于国际商事仲裁制度的发展和完善。

（二）紧急仲裁员发布的临时措施的承认与执行的特殊问题

作为一项新兴的国际仲裁制度，紧急仲裁员制度在解决了仲裁庭临时措施部分问题的同时，也为其承认与执行带来了新的困扰。总体说来，紧急临时措施在寻求承认与执行时而临的特殊问题如下。

1紧急仲裁员的性质问题

由于大多数国家的国内仲裁法都没有对“仲裁员”概念给出一个准确的定义，紧急仲裁员制度出台后，紧急仲裁员是不是仲裁员的问题引起了学术界的激烈争论。紧急仲裁员是否属于仲裁员的问题关系到紧急临时措施是否是可被承认与执行的仲裁庭临时措施问题，意义重大，需要明确。

2.紧急仲裁员发布的临时措施的终局性问题

实践中，由于紧急仲裁员发布的临时措施可被正式仲裁庭撤销或更改，部分法院认为紧急仲裁员的裁决不具有终局性。例如，由于认为紧急仲裁员发布的临时措施不同于正式仲裁庭发布的临时措施，在Chinmax Med.Sys.Inc. v AlereSan Diego，Inc.一案中，美国加利福尼亚州南区联邦地方法院拒绝承认与执行美国仲裁协会的紧急仲裁员所作出的“临时措施裁决”，理由是一旦正式仲裁庭成立，仲裁庭就有权听取紧急仲裁程序中失败一方的重新申诉，从而可能修改或废J卜原紧急仲裁员所作出的“临时措施裁决”。

虽然在实践中，正式仲裁庭可能推翻紧急仲裁员的裁决，但紧急仲裁的裁决对当事人的效力是确定的，紧急仲裁员发布的临时措施的执行力问题与正式仲裁庭可能推翻紧急仲裁员的裁决或命令是两个不相关的问题。紧急仲裁程序中胜出的一方寻求承认与执行的权利并不受影响。法院不能仅仅以“将来可能被终止”为理由剥夺对当事人的保障。

四、金融仲裁中紧急仲裁员制度的优点与不足

（一）紧急仲裁员制度的优点

紧急仲裁员制度是针对目前商事仲裁临时措施现状的改进，相对法院临时措施救济和一般金融仲裁临时措施救济而言，具备很多优点。

1.紧急仲裁员制度相比于一般金融仲裁的优点

相比于一般金融仲裁，紧急仲裁员制度为在初期阶段即解决争议提供了可能。在Yahoo！ Inc.v Microsoft Corporation一案中，微软公司的诉求仅仅是要求雅虎回到合同中来继续履行义务。而如果通过法院或仲裁的手段，微软公司仅能要求雅虎赔偿不履行合同产生的损失，因为合同履行期已经过去，继续履行合同已经没有意义。微软通过紧急仲裁的方式，在一个月之内即取得了针对雅虎的禁令，让雅虎不得不回到合同中来，维护了合同的履行。

2.紧急仲裁员制度相比于法院临时措施救济的优点

相比于法院的临时措施救济，紧急仲裁员制度具有更强的保密性。当事人之所以选择仲裁方式解决国际商事争议，很大意义上是因为仲裁案件不公开审理，能够充分保证当事人的商业秘密等不愿意公开的内容的保密性。而法院的诉讼程序一般都是公开进行的。紧急仲裁员制度避免了法院程序的介入，保证了案件的秘密性以及仲裁程序的顺利进行。

相比于法院的临时措施救济，紧急仲裁员程序更为高效。根据以上介绍，理论上而言紧急临时措施一般在两周之内都可以作出。相比较而言法院的程序较为复杂，且在很多情况下部分法院也不愿意行使这种权力，以免在案件实体争议由仲裁庭最终解决之前作出决定，干扰商事仲裁。

瑞德律师事务所（Rodyk &Davidson LLP）参与的一件新加坡国际仲裁中心紧急仲裁员案具有代表性。在此案中申请人申请了冻结禁令（Freezing Injunction），请求禁止被申请人处分相关财产。从当事人提出申请到紧急仲裁员作出紧急临时措施，仅用时七天。时间表如下所示。

（二）紧急仲裁员制度的不足

作为一项目前仍不十分普及的探索性嘗试，除上文己述的紧急临时措施的承认与执行问题，紧急仲裁员制度存在其他一些问题，主要如下。

1紧急仲裁员的选定方式问题

考虑到紧急仲裁员程序的急迫性，为避免拖沓的程序摧毁紧急仲裁员制度的基础，《白贸区仲裁规则》等规则并未规定当事人可以合意确定紧急仲裁员，都规定紧急仲裁员的产生方式为“指定”。仲裁员由“指定”而产生的选定方式虽较为高效，但却存在不尊重当事人合意之嫌。

伦敦国际仲裁院（London Court of Intemational Arbitra-tion，LCIA）本身并没有规定紧急仲裁员制度，但该院允许当事人按照仲裁规则第9条的规定申请“简易形式”的仲裁庭。而根据相关规定，当事人在此程序中仍然有权选定仲裁员。该规定是否应得到紧急仲裁员制度的借鉴，还需探索。

2紧急仲裁员制度中的单方而临时措施问题

单方面临时措施是指一方当事人向仲裁庭申请采取临时保全措施时，仲裁庭不必通知对方当事人即可作出准予采取临时保全措施的决定。《白贸区仲裁规则》等大多数紧急仲裁员制度并未规定单方而临时措施。

一些学者认为，实际案例中当事人可能通过一些简单快速的行为就转移财产、毁坏证据，让对方遭受极大的损失，因此紧急仲裁员应当借鉴法院在诉讼中的做法，发布单方而临时措施保护当事人的利益。《瑞士国际仲裁规则》和《示范法》就赋予了仲裁庭单方而发布临时措施的权力。它们规定了一种临时措施中的“初步命令”，指令一方当事人不得阻挠所请求的临时措施的目的。为保证公平公正，仲裁庭发布单方而临时措施时，应当要求申请方提交与临时措施有关的一切材料，并立即给予被申请人答辩的机会。

五、金融仲裁中紧急仲裁员制度在我国的构建

（一）我国关于仲裁庭临时措施的立法现状

目前，我国关于临时性保全措施的规定主要体现在2013年新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第81条和第101条以及1995年《中华人民共和国仲裁法》第28条、第46条及第68条。这些立法表明目前我国有关国际商事仲裁中临时措施的仲裁立法主要特点如下：第一，在国际商事仲裁中，临时保全措施的发布权专属于法院，具体来说是财产所在地和证据所在地的人民法院（或中级人民法院），仲裁庭完全没有发布临时保全措施的权力，仅扮演二传手的角色；第二，新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》赋予仲裁当事人在仲裁开始前直接向法院提出临时保全措施申请的权利。

（二）我国建立紧急仲裁员制度的立法建议

目前我国仲裁立法认为临时措施只能由法院发布，和国际上的通行做法相比稍显落后。仲裁庭不具有临时措施发布权是我国在金融仲裁中构建紧急仲裁员制度时的法律障碍。

在我国今后的仲裁立法修改中，立法机关应顺应仲裁发展的实际需要，赋予仲裁庭经当事人申请发布临时措施的权力。同时，仲裁立法中应保留经当事人的直接申请法院直接发布临时措施的权力，从而确立我国商事仲裁中仲裁庭和法院发布临时措施的权力并存的模式。

六、结语

本文上述分析可得出如下结论：

1紧急仲裁员制度己在世界主要仲裁机构中得到了应用，解决了大量金融仲裁中的临时措施问题。紧急仲裁员制度对维护金融纠纷当事人的合法权益、保证金融仲裁程序的顺利进行具有重要意义。

2.相对于一般金融仲裁和法院临时措施程序，紧急仲裁员制度具备高效、保密等优点。但是紧急仲裁员制度在仲裁员的选定、单方而临时措施等问题上需要改进。

3.我国仲裁机构已经确立了紧急仲裁员制度。我国立法应顺应现实需要，赋予仲裁庭临时措施发布权，保障仲裁庭临时措施的承认与执行。

注释：

①ICC， ICC International Court of Arbitration Bulletin. V01.22，No.l. ICC， 2011：5

②See Born， Gary. Intemational Commercial Arbitration. 2nd ed.Vol. 2[M].Austin： Wolters Kluwer Law& Business，2014：2425-2427

③See Meijer， Gerard J.， and Camilla M. L Perera - De Wit. P.R.IM.E. Finance：A New Dispute Resolution Facility for Conflicts Relatingto Complex Financial ProductsLMl.Business Law International 14.2，2013：161.

④石玉平国际商事仲裁临时措施法律问题研究[D]华东政法大学硕士论文，2005

⑤See Hobeck， Paul， Volker Mahnken， and Max Koebke. Time forWoolfreforms in mtemational construction arbitration[M].InternationalArbitration Law Review 11.2 ，2008：84

⑥房沫仲裁庭组成前的临时救济措施——以新加坡国际仲裁中心仲裁规则为视角[J]社会科学家，2013（6）：111

⑦国际商会国际仲裁院仲裁规则（附件五）[R].2014-1.