伊斯兰教法中债务契约对规范我国民间借贷的启示

摘 要：《古兰经》不仅是一部宗教典籍而且是伊斯兰教法的重要法律渊源，它确立的商业伦理和行为规则促进了穆斯林商业活动的发展。本文认为，伊斯兰教法中关于债务契约的形式、利率、担保、履行等规定，对规范我国民间借贷有一定的借鑒意义。

关 键 词：古兰经；伊斯兰教法；债务契约；民间借贷

中图分类号：B968 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2015）11-0065-06

收稿日期：2015-06-23

作者简介：张云雁（1972—），女，宁夏银川人，宁夏大学政法学院副教授，法学硕士，研究方向为民商法。

伊斯兰教鼓励经商，《古兰经》明确了经商的重要地位，肯定了经商是真主所喜爱的职业，经商被认为是一项崇高而神圣的事业。穆斯林在经商活动中恪守伊斯兰教法中的相关规定，发家致富。《古兰经》《圣训经》中有大量的商业道德、商业规范，涉及买卖、消费、赋税、利率、信托、契约、分配等内容，作为伊斯兰教最重要的宗教典籍和法律渊源对穆斯林的商业活动影响深远。“当你阅读《古兰经》时，有时候会觉得它不是一本圣书而是商业手册。”[1]伊斯兰教法中的债务契约就源于伊斯兰教对此问题的命诫。商人在经商活动中恪守《古兰经》中的商业伦理，提倡公平贸易、反对或禁止吃利息、注重商业信誉、信守约定、履行约言。宗教信仰和法律理念在此完美统一，让人惊叹不已。伊斯兰教法中关于商业活动的规范充满了现代契约精神，对规制我国民间借贷活动有一定的积极意义。

我国民间借贷①手续简便，无需审批，当事人协商一致甚至不需要书写合同（借条）就可借到钱，解决了一些中小企业和个人贷款难、融资难的问题，作为正规金融的有益补充，对拓展民间资金出路，促进经济发展功不可没。由于民间借贷具有自发性、隐蔽性、不规范性等特征，且长期处于金融监管体系之外，使得民间借贷具有很大的盲目性和不确定性。近几年，浙江温州、内蒙古鄂尔多斯等地先后发生了因民间借贷资金链断裂致使老板出逃或自杀的事件，大量债权人的债务得不到偿还，从而引发了社会矛盾和信用危机。高利贷、非法集资、洗钱、集资诈骗等非法金融活动严重地影响了我国正常的金融秩序和社会的稳定以及民间借贷市场的健康发展。2007年吴英高息吸收公众存款以“集资诈骗罪”被判刑，2011年南京首例放高利贷者被处罚。因此，规范民间借贷市场成为国家必须正视的问题。

一、伊斯兰教法与我国现行法律中关于

债务契约的比较

笔者就《古兰经》与我国《合同法》中关于债务契约的规定，从适用法律、形式、利息、担保和履行等方面加以对比分析，试图揭示我国民间借贷中存在的问题。

⒈两者关于债务契约适用法律渊源不同。伊斯兰教法中关于债务契约的法律渊源来自于《古兰经》《圣训经》、公议、类比。例如《古兰经》第二章对债务契约规定：“信道的人们啊！你们彼此间成立定期借贷的时候，你们应当写一张借券，请一个会写字的人，秉公代写。代书人不得拒绝，当遵照真主所教他的方法而写。由债务者口授（当他口授时），当敬畏真主——他的主，不要减少债额一丝毫。如果债务者是愚蠢的，或老弱的，或不能亲自口授的，那末，叫他的监护人秉公地替他口授……证人被邀请的时候，不得拒绝。无论债额多寡，不可厌烦，都要写在借券上，并写明偿还的日期。在真主看来，这是最公平的，最易作证的，最可祛疑的”。[2]伊斯兰教法中的债务契约命诫相当严谨周全，预设了各种可能及解决途径。

我国民间借贷中债务契约的法律渊源散见于我国的《民法通则》《合同法》《担保法》等法律之中。此外还有最高人民法院做出的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等司法解释文件。《民法通则》对民间借贷规定很简单，只规定了合法的借贷关系受法律保护，对什么是“合法的借贷关系”未做解释。《合同法》虽有借款合同一章，但这里的借款合同指的是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，主要规范的是以银行等金融机构为贷款人的借款合同，而非自然人间的民间借贷合同，民间借贷合同被界定为自然人之间的实践性合同，当事人若无利息约定采取无息推定原则，其他相关规定很少。1999年实行的《合同法》关于民间借贷的规定已落后于时代的发展，未规定自然人与企业之间以及企业与企业之间的民间借贷关系性质，禁止企业间借贷等已均不适合商品经济的发展。《刑法》从刑事角度规制了民间借贷行为，规定非法吸收公众存款、非法集资为犯罪行为。

随着近年民间借贷规模的扩大，各种类型的民间借贷案件随之涌入法院，最高法院曾于 1990年、1996年分别出台了《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》等司法解释，明确将企业之间的借贷定位为非法的、无效的。“解释把合法的民间借贷明确限定在公民之间以及公民与法人和其他组织之间的借贷，而对于企业之间的借贷效力问题则仍然坚持企业之间不得相互拆借资金。”[3]但我国银监会于2008年5月颁布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》、2007年1月颁布的《村镇银行管理暂行规定》、2007年颁布的《农村资金互助社管理暂行规定》中则规定，小额贷款公司、村镇银行、农村资金互助社作为独立的企业法人，其可以与贷款的中小企业之间建立民间借贷关系，也就是说允许企业之间进行民间借贷。这就导致新法与旧法之间出现了矛盾，法律规定间存在冲突。

⒉两者关于债务契约形式要件要求不同。伊斯兰教法恪守《古兰经》中关于借贷需订立书面契约的规定，且借贷活动发生时不论金额大小，都要及时订立契约。当数额较小或现款交易时，一般只采用口头契约的方式，而当数额较大时则不论关系亲疏都要订立书面契约。若有一方是限制行为能力人则由监护人口授，并在证人在场作证的情形下书写借券。借券固定了借贷的内容，避免了日后因借贷事实和内容发生纠纷。在订立契约时，必须要有证人在场。有证人作证是其借贷习惯法中一个非常特殊的规定，也是借贷契约中的重要环节。作为证人必须要公正，因为“你们当维护公道，当为真主而作证，即使不利于你们自身，和父母和至亲。无论被证的人，是富足的，还是贫穷的，你们都应当秉公作证；……如果你们歪曲事实，或拒绝作证，那么，真主确是彻知你们的行为的”。[4]“对代书者和作证者，不得加以妨害；否则，就是你们犯罪。你们应当敬畏真主，真主教诲你们，真主是全知万物的。”证人对证明契约的真实性和促进履约有重要作用。

伊斯兰教法关于契约的形式要件规定比较严格，相比较而言，我国民间借贷中关于契约的形式要求就不太严格。我国《合同法》第一百九十七条规定： 借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。也就是民間借贷合同可以是书面合同的也可以是口头合同。在现实生活中，民间借款一般以相互信任为基础，以口头形式居多，合同法也未规定民间借贷必须有书面合同或有证人在场。口头合同一旦发生纠纷，很难证明借款事实的存在，同时没有见证人也为日后诉讼带来了很大困难。

⒊两者关于有无利息规定不同。《古兰经》禁止债务契约中收取利息，吃利息者将受严惩。“吃利息的人，要像中了魔的人一样，疯疯癫癫地站起来。这是因为他们说：‘买卖恰像利息。’真主准许买卖，而禁止利息。奉到主的教训后，就遵守禁令的，得已往不咎，他的事归真主判决。再犯的人，是火狱的居民，他们将永居其中。真主褫夺利息，增加赈物。真主不喜爱一切孤恩的罪人。” “信道的人们啊！如果你们真是信士，那末，你们当敬畏真主，当放弃余欠的利息。如果你们不遵从，那末，你们当知道真主和使者将对你们宣战。如果你们悔罪，那末，你们得收回你们的资本，你们不致亏枉别人，你们也不致受亏枉。如果债务者是穷迫的，那末，你们应当待他到宽裕的时候；你们若把他所欠的债施舍给他，那对于你们是更好的。”[5]《圣训经》也有禁止利息的规定：“穆圣憎恨吃利贷者、用利贷者，及其书写者和见证者”。伊斯兰教严厉禁止借贷中吃利息行为，对防止剥削、不正当获利、贫富加剧等有重要作用。

我《合同法》第二百一十一条规定： 自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。也就是说自然人之间借款未约定利息或约定不明的，合同法推定不支付利息。但约定利息的，利率多高才是合理合法的，实践中仍存在争议。我国民间借贷中很多人收取高利息，出现了高利贷现象。“根据鄂尔多斯官方调研的数据，目前该市民间借贷资金的规模应在1000亿元以上，利率为月息2分-3分（2%-3%）之间。而且，在今年紧缩的货币政策背景下，这样的数据显然不能说明鄂尔多斯民间借贷的火爆情况。根据当地一些企业和媒体人士的保守估计，民间借贷的规模应该在2000亿元以上，而最高的年利息在60%以上。”[6]1991年，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。” 第七条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”

⒋两者关于债务担保的规定不同。担保是为了保证债务履行而设立的一种制度。根据债权人与债务人之间的约定由第三方充当债务人的担保人，如果债务人无力履行债务，则由担保人代为偿还，担保能有效保障债务履行。按照伊斯兰教法的规定，担保人应该具有充分的民事权利，担保人与债务人对债权人负有连带债务责任。“如果你们在旅行中（借贷），而且没有代书的人，那末，可交出抵押品；如果你们中有人信托另一人，那末，受信托的人，当交出他所受的信托物，当敬畏真主——他的主。你们不要隐讳见证，谁隐讳见证，谁的心确实是有罪的。真主是全知你们的行为的。”[7]伊斯兰教法中的担保，既包括人保也包括物保，这与我国《担保法》中的保证、抵押、质押、留置等几种方式有异曲同工之处，都是为有效保障债务履行而设立的，虽然《担保法》中关于担保有详细的规定，但大多数民间借贷都不要求对方提供担保，这就为以后债权人利益的实现埋下了隐患。

⒌两者关于契约履行的原动力不同。推动债务人自觉积极履行债务的原动力可能来自法律的强制力或来自宗教信仰。伊斯兰教的商业伦理要求其教徒自觉履行契约：债务人必须履约还债，否则就要受真主审判，不履约的人进入地狱，遵循其道德规范的人进入乐园。《古兰经》上说：“凡背弃约言的，都是罪人。”穆罕穆德说：“后世之日，招摇撞骗的奸商同暴君恶霸俘获在一起，忠实利人的义上同圣贤烈士复活在一起。”诚实履约、有商业道德的人受到人们赞扬和尊重。宗教在债务履行方面显示出特殊、强大的力量。《古兰经》与《圣训经》中的商业伦理规范经过立法而上升为国家法，伊斯兰教法把宗教戒律与法律规定和谐地融为一体，人们因为信仰真主和遵守教法而认可法律。宗教为心灵之法，法之源泉，与宗教脱离的法，无法直达人心。H.J伯尔曼在其《宗教与法》中认为：没有信仰的法律将退化成为僵死的教条，而没有法律的信仰也易于变为狂信，因此“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”伊斯兰法的宗教性使得法律获得了神圣的权威和普遍信仰，宗教化了的法律在某些方面比世俗法律更有强制力，宗教与法在此实现了完美统一。

在我国，民间借贷多以亲缘、地缘为中心的人际关系为脉络展开，靠亲缘和熟人关系约束当事人本身就存在较大的风险。我国民间债务契约虽有《民法通则》《合同法》《担保法》等法律的强制力为保障，但在现实中债务履行方仍然存在很多问题，其根本是诚信出了问题。诚实守信是民法中的帝王条款，在“法律管不到的地方”诚实守信就是基本准则。若诚实守信准则崩塌，篡改借据、攫取暴利、赖账不还、弄虚作假、不完全履约等行为则会随处可见，加之法律不健全以及对违法乱纪者的惩治力度不够，也让诚信缺失的不法之徒钻了空子。

二、伊斯兰教法中关于债务契约的规定对

规范我国民间借贷行为的启示

⒈出台有关民间借贷的法律。我国关于民间借贷的法律散见于《民法通则》《合同法》《担保法》《刑法》及相关的司法解释中，规定简单粗糙，不利于规范民间借贷关系，因此，应尽快制定出台专门的《民间借贷法》，以确定商业性民间借贷的主体、利率、担保、借贷人的资金用途、违约惩罚等内容，保护正常的民间借贷行为，打击非法借贷行为及以借贷之名从事的犯罪活动。

⒉民间借贷应当订立书面契约。《古兰经》中规定：债务不论债额多寡都要写契约，并写明偿还日期，订立书面契约最好有见证人秉公作证。这些规定对减少商业纠纷、推动社会经济良性发展发挥着重要作用。很多民间借贷当事人往往通过口头合同完成交易，当债务人违约时，债权人则因为很难证明双方存在债权债务关系而败诉。

民间借贷合同常以借条的形式出现，借条作为一种简易的借款合同反映了当事人的债权债务关系，具有法律效力。但借条有别于规范的合同，在实践中由于当事人书写不规范、借贷关系基本要素不全，易被伪造、变造而引起法律纠纷。尤其在借款种类、币种、用途、数额、利率、期限及还款方式等内容未写明的情况下更容易产生纠纷，如借条的金额被篡改；利用借款方的签名伪造欠条恶意诈骗；借条关于还款时间、利息支付等没有约定或约定不明等。一旦出现这些纠纷诉之法律，就会导致当事人举证难，诉讼周期被延长，社会成本被增加。借条（合同）是民诉中的重要证据，按照民事诉讼规则“谁主张谁举证原则”，在诉讼中，当事人若主张某权利，就要承担该主张的举证责任。在民间借款合同纠纷案件中，出借人若想行使债权请求权，应向法院提供其债权存在且期限届满的证据，出借人提供了书面借款合同或借据、收条、证人等证据，其举证责任即基本完成，借款人若无有效的抗辩就要败诉承担偿还债务的义务。在整个诉讼活动中，有无书面契约和证人关系到诉讼成本和诉讼成败。伊斯兰教法关于契约债务的形式及证人等方面的规定有利于促成安全、高效的交易，一旦产生纠纷也容易解决。

因此，我国民间借贷应当规范借贷形式：民间借贷应当订立书面合同或者至少有书面借条，书写借条时注意借条格式，正确区分借条、收条和欠条，借据上应写明借款日期、借款金额、还款日期、借款利率等要点，尽量避免易分歧的语言；涉及金额的数字应该大写，最后由双方签字（字据上最好附上当事人身份证号码）；有担保人的，还应注明担保人的担保责任，由担保人签字。有见证人的见证人也应该在契约上签字，见证人最好是与双方无利害关系的第三人。

⒊应当对利息做出明确规定，打击高利贷行为。利息推动了民间借贷也引发了一些犯罪活动。利息在我国民间借贷中影响深远，急需法律规范和科学引导。我国法律规定：如果借款合同对利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息；民间私人借款的利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。近幾年民间借贷的利率已远远超出这些规定，且屡禁不止。这一现象说明四倍利率限制的规定已经不符合现实要求，当事人为了规避四倍利率的规定多采取预先扣息或订立阴阳合同等方式。因此，国家应对现行利率规定进行适当的修改，笔者建议参照香港特别行政区《放债人条例》的相关规定，结合我国目前经济状况及民间借贷的市场需求等情况，规定民间借贷利率的上限，对于超过该上限利率放贷的，以刑事犯罪论。香港特别行政区的《放债人条例》第二十四条规定：任何人（不论是否为放债人）以超过年息60%的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。第二十五条规定：关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超逾年息48%，则为本条的施行，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。《放债人条例》中的规定比《刑法》中的“非法经营罪”“集资诈骗罪”更易于判断和操作。《刑法》中没有设放高利贷的罪名，关于借贷收取利息问题，罪与非罪、此罪或彼罪，操作中一直存在很多困难。

⒋惩治违约行为，确保债务履行。债务契约一旦生效必须严格遵守，这些命诫使穆斯林商人诚实守信，维护了经济秩序的稳定。在道德缺失、法律不健全的我国民间借贷市场，伊斯兰教法中的规定值得我们借鉴，以严厉打击违约违法行为，维护诚信守法行为。若以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，对方在违背真实意思的情况下所达成的借贷关系应当认定为无效的合同；出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，属于违法的借贷行为，不受法律保护。

近几年，我国多地民间借贷崩盘，涉案金额巨大，人数众多，约定利率畸高，虚假诉讼蔓延，刑民交叉案件多发，民间借贷市场乱象随处可见。对此，我们可以借鉴伊斯兰教法中债务契约的精华，完善我国民间借贷制度，以保障民间融资领域的平稳畅通。

【参考文献】

[1]（苏）马·叶列米耶夫.伊斯兰是多结构社会的意识形态[J].世界宗教资料，1996，（04）.

[2][4][5][7]古兰经[M].马坚译.中国社会科学出版社，1996.

[3]席月民.我国当前民间借贷的特点、问题及其法律对策[J].政法论丛，2012，（03）：63.

[6]马光远.鄂尔多斯的民间借贷[EB/OL].http：//www.eeo.com.cn，2011-07-15.

（责任编辑：王秀艳）

Abstract：The Koran is not only a religious classic，but also is an important source of law of Islamic laws.Business ethics and rules of conduct created by it promote the development of Muslim business activities.The paper holds that about regulations of debt contracts' forms，the interest rate，guarantee and performance and so on in Islamic laws has certain reference significance on regulating our country's folk debit and credit.

Key words：the Koran；Islamic laws；debt contracts；folk debit and credit