专利创造性判断的系统审视与3E评价研究

黄国群

专利创造性判断的系统审视与3E评价研究

黄国群

内容提要：创造性是一个有着多维内涵的概念，是专利法的重要基石。由于专利创造性判断中，主客体相互作用、创造性判断中的高度专业性、技术发展的剧变性等原因，创造性的判断具有复杂性为应对判断的复杂性，化解各种固有矛盾，基于系统科学中TSI 和SSM的逻辑，结合专利创造性内涵的理解，遵循相关规律提出综合性应对思路，并给对出对专利创造性判断评价的3E模型和监控体系。。

专利 创造性 创造性判断 系统 国家创新系统 3E评价

作为一种利用法律和经济手段推动技术进步与创新的制度，专利法律制度依据专利法，通过授予专利权保护和鼓励发明创造。在众多专利制度进行一般性法律调整过程中提炼出的术语中，“创造性”可以说是牵一发动全身，在整体专利法制度中占有举足轻重的地位。深入探讨专利创造性判断理论及实践问题对构建公平、合理有效的专利制度，构造稳定、可预期的法律环境，提升运用专利制度增强创新能力有重要意义。考虑到专利创造性自身的复杂性，本研究基于系统观视角，分析专利创造性及其判断的内涵、过程和复杂性，以系统科学的逻辑为指导，分析专利创造性判断的应对之策，并构建我国专利创造性判断的3E模型，希望能为我国专利创造性理论和相应实践提供有益参考。

一、专利创造性的内涵、特性及价值分析

（一）专利创造性多维内涵解读

作为专利判断的客体与对象，创造性本身是一个有着多维内涵的概念，可以从不同理论视角分析其内涵。

1.哲学及心理学视域中的创造性

从哲学角度来看，创造性来源于人的主观能动性，是人类天然的一种潜能。创造性反映了人与自然的关系：人通过创造性确定自己的存在方式，实现自我塑造和自我完善。可以说是自然赋予人的一种能力，又是人征服自然以实现“自我塑造”的一种方式，即既“成物”、又“成己”①刘仲 林著：《中国创造学概论》，天津人民出版社2001版，第32页。。在人类学意义上，创造性反映了人类活动中能产生原先从未存在的或迄今不为人知的东西，即可创造出新的东西。马克思对创造性也有论述，他指出，人类创造物质的生产能力，是在物质本身预先存在的条件下才能进行。在这个意义上，尽管这种能力是人类发展和社会进步所不可或缺的，是人类一种特有能力，但这种能力的运用离不开人类已经存在的物质条件的预设，不能独立于创造之所以能够完成的环境。

心理学领域对创造性研究成果丰富，较具代表性的是心理学家Csikszentihalyi的相关研究。其认为，创造性是某种改变现在专业，或使某个现存专业转变成一个新专业的行动、观点或产品；从发生过程和机理来看，创造力是在某个特定专业领域中所产生的，创意的产生需要以特定领域的专业知识为基础。个体从所处文化中获取的信息会产生一些变异，而这些变异的产生可能源自个人认知的变通性、动机或是独特的生活经验。个体可以利用某领域的知识，通过其努力将领域知识加以转化、扩展。经由领域内专家评价和筛选，筛选出有社会价值的观点。在由社会文化规定的符号系统构成的专业语境中，保存既有创造产品，并将其传递给社会的其余个体及后世①Csikszentmihalyi M. Flow: The Psychology of Optimal Experience. New York: Harper & Row，1990.。Csikszentmihalyi的创造性研究框架认为创造力是一个系统内部个体（个人背景）、领域（社会）、专业（文化）等因素相互作用的结果，不是一个个体现象，而是全方位的现象。

2.专利法意义上的创造性

《欧洲专利公约》第56条、《美国专利法》第103条、中国《专利法》第22条第3款均明确界定了专利创造性。我国《专利法审查指南（2010）》第2部分第4章第2.2节规定：发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。可见，我国专利法中除突出实质性特点和显著技术进步外，对创造性的规定与欧洲、美国对于创造性的定义几乎是一样的，即对所属技术领域的技术人员来说是非显而易见的。作为专利法调整中拟制的法律术语，创造性或者说“非显而易见性”设立的目的是用以衡量申请专利的发明在技术上的进展程度，用以区别简单的新发明与在技术上有相当程度提升的发明，其实质是设置一道门槛。与现有技术相比，低于门槛的发明将不能得到专利法的保护。

（二）专利创造性主要特征及价值分析

综合以上专利法意义上的创造性以及哲学和其他学科中的创造性内涵分析，可以提炼出专利创造性客观性、系统性、社会性、判断标准本身可调控性与发展演化性等几个核心特征。创造性来源于技术的客观性。作为对一种技术创新度“增量”的表征，创新性意味着相对于现有技术“存量”，其改进幅度应是客观的。社会性特征首先来自于创造本身的社会性，创意在人的思想和社会文化环境的相互作用中发生；其次技术载体通过由整个社会文化规定的符号系统所构成，它由一系列符号规则和程序组成。再次创造性是以参照某种标准或社会评价为逻辑前提的，没有社会评价或参照，创造性也无从谈起。判断标准本身的可调控性与发展演化性反映了判断标准作为政策工具及不断发展变化的一面。Chisum曾用“钟摆论”来解释专利创造性政策走向，认为美国对专利的态度像钟摆一样，周期性地从一侧摆到另一侧②Chi sum, Chisum on Patent, Mattew Bender& Company, Inc., 2005.，而其创造性标准也随着专利政策的钟摆而摆动。

专利创造性地位及价值方面，首先在专利法层面，专利创造性是专利法重要基石。从专利法发展历史来看，创造性概念虽然出现最晚，但创造性揭示了发明的深刻内涵，各国专利法中普遍把创造性作为专利要件，在这个方面对专利法的认识高度趋同，代表了人类对此最高认识成果③刘俊 士著：《专利创造性分析原理》，知识产权出版2012年版，第37页。。有学者把专利的创造性称为“专利法之子”④Jochen Pagenberg, The Evaluation of the "Inventive Step" in the European Patent System - More Objective Standards Needed, International Review of Intellectual Property and Competition Law 1978(9)1:1-20.、“专利法的心脏”⑤转引 自牛强：《发明专利创造性制度研究》，中南财经政法大学2010级博士学位论文，第23页。等。其次在专利制度与国家创新系统衔接层面，专利制度是国家创新系统的内在构成部分，专利创造性判断是链接私人部门和公共部门的重要界面。最后在国家政策层面，专利创造性制度中的专利创造性标准直接关系到是否能对本国创新者的创新活动提供足够激励，从而影响到资源配置问题，是关乎社会整体利益的一种公共政策。专利创造性制度可以说是一种均衡对价制度，一种公共政策。

二、专利创造性判断的复杂性及其应对

作为在发明结束之后对发明整体上的审查、分析和判断，发明创造性的判断过程本身不对发明创造性做出贡献，但判断方法正确选择和正确适用对创造性判断的结果至关重要，直接影响到判断结果。由于判断本质上是一个主观过程，同时承载着保证判断的公平、公开、公正等使命，专利创造性判断必然充满复杂性。

（一）专利创造性判断的复杂性表现及原因

专利创造性判断复杂性表现为，首先，创新的客观性与评价结果的不一致性。对研发成果进行客观化判定，使判断结果更趋近能真实反映人类科技的进步并且使判断具有相对的可重复性和稳定性，是专利创造性判断的应有之义。尽管客观化是专利法中普遍追求的目标，但专利创造性判断标准不一致性普遍存在。有学者总结了这种不一致性表现在三个方面：空间维度的不一致性；法律程序间的不一致性；时间维度上的不一致性①黄国 群：《我国专利创造性判定中的整体性评审与模型构造研究》，载《上海财经大学学报》2015年第3期。。其次，创造性判断客观性要求与评价的主观性之间的矛盾性。相对于新颖性的判断，创造性的判断无可避免地会带有一定的主观判断因素。在判断内容方面，判断技术是否具有实质性和进步性特点以及是否突出、显著等，都涉及一个程度的问题。在实践中的“三步法”判断中，确定所属领域的普通技术人员的技术水准、判断现有技术是否提供了将最接近现有技术与其它现有技术以及技术常识结合起来的教导或者启示，这两个概念和判断均比较抽象，需要主观判断，很难借助于一定的算法或公式来进行。再次，技术的变动性与专利创造性制度稳定性之间的矛盾性。由于专利法意义上技术具有社会性一面，如果创造性标准设置中罔顾技术飞速发展的事实，以固化的标准应对变化，势必会出现固化的创造性与变化的技术二者之间的张力与冲突。如TRIZ等创新技术的普及，在特定充分发展的技术领域，普通技术人员相对容易地可以访问许多不同的、强大的信息工具。由此可见，专利法中创造性标准应适当“水涨船高”，否则仍然坚持认为该领域普通技术人员无创造力的判断，势必会导致大量创造性不够高的技术被授予专利权，有违专利制度设计初衷。另一方面，恰如现在的数字技术和网络技术已对传统的版权法产生巨大的冲击，以3D打印为代表的一系列新技术领域，亦不可避免对专利创造性制度带来一定冲击。稳定性和保守性是法律的固有属性。为面对专利技术的飞速变革，各国更加频繁地修订专利法已经是不容置疑的事实和趋势。这一趋势不断在消解专利制度的稳定性。专利制度稳定性与技术变动性之间的张力与矛盾越来越明显。

创造性判断复杂性来源及原因方面，创造性判断的复杂性根源首先来自于创造性本身内涵的复杂性；其次，专利创造性判断中主客体相互作用带来的复杂性。判断是一个融合主体与客体相互作用的过程，这个过程中判断方法、判断程序、判别点选择等环节均会影响到创造性判断本身。特别是在实践中，由于判断主体不一致性、判断方法不统一性，判断过程难免不受个体因素影响，判断标准难以统一等原因导致创造性实践带来的诸多问题。再次，专利创造性判断中的高度专业性带来的复杂性。最后，复杂性来源于技术发展的剧变性。由此不难理解，专利创造性判断审理的争议，既有审查员自身的原因，也有制度本身存在的原因。专利领域的一些常见问题，比如垃圾专利问题、同案不同判等问题等这些影响专利制度整体及国家创新系统的问题存在是有其原因的，这对理论界和管理部门提出了更高要求，需要对专利创造性本身深入研究，借鉴国际经验，不断完善与优化。

（二）系统视角的创造性判断应对思路与策略

1.以系统思路把握专利创造性判断整体

对专利创造性评判本身可以视之为一个评价系统。这个系统由是创造性判断的主体、对象、判断方式等共同构成。基于系统思路和相关方法，可以确认专利创造性判断过程中发明事实的认定、作为比较基础的现有技术背景的确认，以及判断方法等环节会影响专利创造性判断，可进一步追溯到判断者层面虚拟人的问题等。系统思路能确保对创造性判断影响因素无遗漏地识别，从而为进一步的改进和优化奠定基础。

2.引入客观化因素，增加客观化判断方法比重

3.严格执行整体性审查原则，强化整体性审查对专利创造性判断的客观化的保障机制

根据控制论中Ashby多样性需求定理②W.R. Ashby，An Introduction to Cybernetics. London: Chapman and Hall, 1956.，客体的系统性特点决定了对其评价与应对的评价体系应具有与其相适应的性质，即客体的系统性决定了判断方法须具备系统性、整体性。无论是发明事实认定与现有技术背景认定层面的整体性原理，还是发明创造性整体层面判断的整体性，都是对创造性本身复杂性的一种必要回应。缺少整体性原则，专利创造性判断的客观化无从谈起，因而在微观审查层面应严格执行整体性审查原则，确保其对创造性客观化判断保障作用。

4.促进专利创造标准一致性，降低垃圾专利数量

普遍认为，垃圾专利问题的主要原因是专利创造性标准过低以及专利创造性判断标准的不一致性。为有效降低垃圾专利数量，既需要适度提高专利创造性标准，也需要专利创造性实践中保障司法系统内、行政审查系统内以及司法审判和行政审查之间的专利创造性标准的一致性。

5.构造专利体系综合评估与监控体系，构建可精准调控机制

作为国家创新系统内在构成部分，专利创造性本身可以作为创新系统调控杠杆与变量，根据创新整体运作整体情况及发展战略对专利总体情况、创新整体发展态势进行干预和调控。进一步可设置创造性调控指针，根据专利制度运行情况，适时、适度进行调控。

在实施策略方面，首先需要完善基础体系，包括法律法规层面构建清晰明确的专利创造性判断规则与指南，包含审查员队伍管理，内部培训机制在内的专利审查业务体系和审查质量保障体系等。其次，促进专利创造性制度体系中各种内在机制作用发挥。如构建符合专利创造性运行特点的监测机制与学习机制，加强经验交流与借鉴；实现专利代理人、专利申请人与评审员的良性互动机制，促进专利法系统内的“自创生机制”发挥作用等。再次，决策部门战略引导与推动，加强演化引导与科学调控。不断根据国家创新总体战略要求，对专利法制环境、法律体系运行状态、专利产出等方面进行积极引导和推动，促进整体专利创造系统不断优化和完善。

三、专利创造性判断的3E评价思路

“3E”评价是评价领域一种系统性评价理论与方法，在公共管理、社会学领域有较为广泛的运用，如对公共政策进行评估，对非营利组织绩效进行评估等③Jo hnsen. A. What Does 25 Years of Experience Tell Us About the State of Performance Measurement in Public Policy and Management? Public Money and Management 2005,25: p9-17.。作为系统思维的一种具体应用，3E评价既是一种很好的评估方法和思路，也具有认识论意义上认知功能，可帮助观测者、管理者识别焦点系统的状态与环境大系统的关系，同时可以作为一种方法改进系统运行状况。这里用3E评价系统分析作为国家创新系统中内在构成部分的专利创造性判断系统。专利创造性判断系统的运行，提供了一种价值判断、一种融合技术、科技、法律为一体专业性较强的判断结果，裁判并指引、引导整个国家创新，其输出的是服务、信息，也是知识。在实现创造性判断目标过程中，整个判断和创造性判断系统经过一个转换过程，同时输出的结果也必然会对周围的环境，对国家创新系统，对科技发展产生积极或消极的影响作用。因此，对专利创造性总体绩效评价可关注产出、产出的过程和产出的效果等三个主要方面。在具体操作过程中，对专利创造性系统运行过程和结果的评价，可以转化为寻求以下三个问题答案的过程：

采访后的文字整理形成文章，更是我们的弱项短板。通顺流畅、略有文采、科学抽象，没有一定的历练绝对达不到。

第一，专利创造性系统是否确实达到了预期的产出？ 是否对其上层系统和系统的外部环境产生了影响（效果）。鉴于产出与效果难以分离，把Effi cacy和Effective连接在一起来判断，简称为E1。

第二，专利创造性系统产出过程中转换过程和方法的效率如何（E2：效率）。

第三，判断结果是否公正？产出是否对社会整体具有公正、合理性（E3：公正）。

如果说创造性判断是否客观、其信度问题影响到专利制度的公平性，那么专利创造性高度问题则影响到专利制度的公正性。公正是社会成员对社会分配所认同的世俗评判标准。根据帕累托效率思想，虽然每项公共政策都有其利益取向，但实际结果是应当使多数人普遍获益，至少不应该由于某项公共政策的实施使大多数人的利益受到损害。专利创造性判断标准需要考虑公众和专利权人的利益平衡，在专利制度利害关系人之间协调利益分配。作为一种均衡对价的制度安排，专利创造性制度承担了不仅仅是技术评估的重担，社会公正也是其应当承载的价值规范。因此，用equity这个维度对其评价有其内在合理性。总之，创造性判断中追求公开、公正、公开、高效应是专利创造性制度应有之义。用E1表示Efficacy和 Effective；E2表示Efficiency，E3表示Equity，该“3E”评价方法可以对专利创造性判断的公平、公正等方面进行描述与评价。如表1所示。

表1　专利创造性判断的3EE评价

由上表可以看出，根据3E评价思路，可进一步根据3E评价系统的设置绩效测量指标，每类指标表征某种绩效并有其相关度量和业绩标准。三类指标的集合则构成整个创造性判断的绩效测量体系，考虑到了不同维度的需求与目标，兼顾到创造性判断内部体制和机制与外部客观环境作用的不同方面，这为进一步对创造性判断系统测评奠定了基础。3E评价的开展是基于专利创造性判断的公共政策属性、系统性分析基础上开展的，融合了创新高度、标准公平性、标准客观化、公平合理等特定领域具体问题，兼顾到专利系统在整个国家创新系统中的地位及关系，是一个理解专利创造性制度的概念模型，既可以作为微观层面、单独判断专利创造性时所应参考的评价依据，也可用于对整体创造性制度的系统评价。

结 论

作为专利创造性评价与审视、对判断的分析与描述、效度评价等的理论研究，创造性研究需要“高阶”理论指导。遵循系统科学中应对复杂问题时需要对所研究的对象和客体进行全面审视基础上方能开展应对与干预的逻辑，本文系统审视专利创造性内涵及其判断过程，对专利创造性本身的特点、地位和价值等进行了深入分析。在此基础上，提出了包括从系统层面把握专利创造性判断在内的综合应对策略，并进一步从微观和中观层面给出了对创造性判断的3E评价思路和模型。

构建既满足专利制度公平、公正需要，又适合我国国情和技术发展战略的实际情况的专利创造性制度，是我国专利创造性制度的发展目标与定位，也是专利创造性制度的一贯追求。在深入认识创造性制度客观规律的基础上，适时、适度、合理、合法地对创造性制度进行精准调控，更好发挥专利制度对国家创新的引领、促进作用是今后专利制度法制管理、公共管理中的重要战略任务。本文的相关研究一定程度上加深了对创造性及创造性判断内涵、定位功能的认知，对揭示其运行规律有一定促进作用，有利于从整体层面，全面把握我国专利创造性制度。本文提出的评价思路和方法，可为相关决策部门对发明创造性进行精确调控时借鉴。

进一步研究包括，第一，基于我国专利判断实践的实证研究。通过引入系统模型、计量模型等，分析判断客观性及最优创造性高度，促进标准的明确和一致性；第二，深入开展比较研究。围绕世界主要各国如何保证判断保证公平性、客观性、专利创造性高度等问题开展比较研究；第三，开发3E评价指标体系，完善3E评价及监控体系，为进一步优化和完善创造性制度奠定基础。

Inventive step is a multidimensional concept， and also an important cornerstone of the patent law. Due to such reasons as interaction between subject and object in the process of judgment， and dramatic change in technical development， the judgment of creativity is very complex. In order to cope with the complexity of judgment， resolve various contradictions inherent in the practice of judgment， this study proposes a comprehensive countermeasures and gives a patent creative judgment model and evaluation of 3E method.

Patent； inventive step； inventive step judgment； system； national innovation system； 3E evaluation

黄国群，华东政法大学知识产权学院讲师，法学博士后

本文系国家社会科学基金重大项目“信息服务与信息交易法律制度研究”（项目编号:13&ZD178）的阶段性成果。