论我国商誉损害赔偿计算规则的完善——以美国相关规则为借鉴

黄 骥

论我国商誉损害赔偿计算规则的完善
——以美国相关规则为借鉴

黄 骥

内容提要：商誉损害赔偿数额的计算是法律界面临的难题，我国立法规定了判定商誉损害赔偿数额的考量因素和基本方法，但相关规则偏于抽象、模糊，难以为司法审判提供有效指引，法院判定商誉损害赔偿数额的方式与说理存在不足，国内相关法学文献也未能提出明确、具体的计算方法。通过考察美国计算商誉赔偿的原理与判例，发掘其中可资借鉴的经验，提出改进和完善我国的相关法律制度与司法实践的建议。

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一、商誉损害赔偿数额的计算：司法实践中的重点与难点

商誉受到不法侵害时，判予损害赔偿是主要的救济形式。我国法律界已经认识到衡量商誉赔偿数额的难度。有观点认为，对侵害商誉案件的审判“存在两个重点，同时也是难点，即消除影响的范围和商誉侵权损失赔偿数额如何确定”①赵震江、孙海龙：《商誉及其侵权损害赔偿的理论和实践》，载《现代法学》2000年第3期，第42页。；“由于商誉损害具有无形性，受害人的真实损失很难被确认，司法机关在损害赔偿额上往往不好把握”；②范敦强、叶勇：《论商誉的反不正当竞争法保护》，载《知识产权》2015年第3期，第54页。“对商誉损失的赔偿问题，尚无可操作性的计算标准，人民法院在处理时较难把握。”③戴建志、陈旭主编：《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年版，第152页。

国内论述商誉损害赔偿制度的文献并不少见，但尚无文献对赔偿数额的计算提出合理、明确的具体方案。部分文献提出了衡量商誉损害赔偿的相关因素，例如，“确立商誉损害赔偿额度时应考虑侵权行为的社会影响和范围、侵权手段和情节、侵权时间的长短以及损害后果等因素，可以根据这些因素确定商誉损害赔偿的不同幅度”。④郑新 建：《商誉——权利的类型化及法律救济》，载《河北师范大学学报（哲学社会科学版）》2006年第4期，第67页。有的观点则认为判定商誉损害赔偿数额时“既应考虑侵权人过错程度、侵权具体情节等法定因素，又应顾及侵权人的认错态度和受害人的谅解程度、社会状况变化等酌定因素”。⑤李东 侠：《完善我国商誉侵权损害赔偿制度的几点浅见》，载《甘肃政法学院学报》2001年总第4期，第82页。这些论述在很大程度上只是重述知识产权法定赔偿的考量因素，至于“社会影响和范围”、“侵权手段和情节”、“损害后果”包括哪些具体表现，应当通过何种证据加以证明，则付之阙如，难以为法律实践提供有效指引。国内已有研究的薄弱之处主要有两个方面：一是缺少对国外相关理论、实践的考察；二是较少关注本国司法实践的发展与创新。

二、我国商誉损害赔偿的计算规则

（一）商誉损害赔偿相关立法与司法解释

我国《民法通则》与《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）通过法人名誉权的相关规定来保护商誉。《民法通则》第120条规定，法人名誉权受侵害时，“有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”《民通意见》第150条规定了判定法人名誉权损害赔偿数额的考量因素，包括侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》也提供了相关指引：“因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额，可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定。”

不正当竞争是损害商誉的常见行为类型。我国《反不正当竞争法》没有沿用“法人名誉权”的概念，而是采用“商业信誉”、“商品声誉”来表述商誉。该法第14条规定了禁止损害他人商誉的义务。①《反不正当竞争法》第14条：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”该法第20条规定了不正当竞争行为赔偿数额的计算方法：“被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”

（二）我国法院衡量商誉损害赔偿的方法

结合相关因素酌定赔偿额是较为常见的做法。值得注意的是，法院还在实践中自主探索出其它计算商誉赔偿的方法。

11..酌定法

与我国知识产权案件主要依据法定赔偿规则判赔的情况类似，结合相关因素判定商誉损害赔偿的做法也较为常见。例如在美国鸿利国际公司诉北京市馨燕快餐厅一案中，北京市第一中级法院认定被告构成不正当竞争，判令被告赔偿商誉损失费8万元。该案判决并未明确说明衡量商誉损害赔偿的依据。审理法官承认，“对于商誉赔偿的标准，因无明确的法律规定，受诉法院在对原告的商誉进行综合考虑的基础上，判令被告赔偿8万元。”②宿迟主编：《知识产权名案评析》，法律出版社1996年版，第252-254页。

在北京桑普电器有限公司诉北京创先利科技有限公司不正当竞争案中，原告指控被告以虚假宣传贬低原告的商品。法院认定“虚假广告引起的不正当竞争势必给受害方的商业信誉和商品声誉造成无形资产的损害”，判予商誉损害赔偿3万元。法院判定赔偿数额所考量的因素包括原告商品的知名度、侵权行为人的主观过错状态，虚假广告所涉及的地理区域、时间范围，及国内尚有其他同类商品的经营者等情节。③参见北京市海淀区人民法院（1998）海知初字第7号判决书。

2.参照消除影响的费用

我国法院在一些案件中以受害人消除影响所需的费用来衡量商誉损害赔偿，“消除影响所需费用”实质上是修复商誉的费用，主要体现为投放广告的费用。

例如在裕兴电子技术公司诉中山市小霸王电子工业公司不正当竞争纠纷案中，被告对原告产品的评价严重侵害了原告的商誉。“二审法院结合侵权行为的程度、发生的范围、可能产生的损害后果等多方面因素进行综合判断，以裕兴公司为消除不良影响所需费用为主，结合在一定时期内因被告不正当竞争行为给其正常获利带来的影响，判令小霸王公司赔偿裕兴公司的损失是合理的，较好地解决了赔偿数额难以确定的问题”。④孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析2》，中国法制出版社1998年版，第319页。该案判予的商誉损害赔偿主要是依据“消除不良影响所需费用”来计算的，而该费用的数额又是依据侵害行为的程度、范围和后果等因素酌定而来。

3.参照被告侵害行为的开支

我国司法实践中还存在以侵害行为开支来衡量商誉损害的做法。例如在中化四平制药厂诉敦化市华康制药厂、《中国电视报》报社不正当竞争案中（以下简称“中化四平案”），原告指控被告在《中国电视报》上投放的虚假广告造成其大量产品被退货，遭受巨大经济损失。北京市海淀区人民法院认定两被告的行为构成不正当竞争，酌定判予商誉损害赔偿3万元。二审法院指出“华康厂应支付四平厂相等于其支付《中国电视报》社的广告费用，以赔偿其虚假广告行为给四平厂造成的商誉损失”，因此将商誉损害赔偿从3万元提高到22.705万元。①张嘉 林主编：《知识产权诉讼判例的法官评注》，中国政法大学出版社1999年版，第284页。该案提出了一种计算商誉损害赔偿的具体方法，具有创新意义。

在北京多灵多生物保健品有限公司诉北京市海淀区百慧新技术开发部、北京市百慧生化制药厂不正当竞争案中，法院“根据行为人捏造、散布虚伪事实所投入的费用，并根据其主观过错程度行为实施之地域等条件”，判令被告赔偿“消除侵权行为影响费用人民币2.5万元，赔偿商业信誉损失费2.5万元”并获得二审法院的支持。②参见 北京市第一中级人民法院（1997）一中知终字第57号民事判决书。该案计算赔偿数额的具体方法在《知识产权诉讼判例的法官评注》一书中得以披露，③同注释， j第300-304页。转引自李友根：《论竞争法中的法定赔偿：制度变迁个案的解剖——基于不正当竞争案例的整理与研究》，载《中国法学》2009年第1期，第153页。法官在评述该案时指出。“在现行法律所确定的赔偿额计算方法无法适用的情况下，采取支付消除侵权影响费用的方法，将被告0.25万元印刷虚假广告的费用乘以10倍，确定2.5万元作为被告支付给原告消除影响的费用。同时，根据消除侵权行为影响费用数额，再判定同等的商誉损失费”。可见，该案法官认为商誉损害赔偿应相当于被告违法行为开支的数倍。

（三）我国商誉赔偿计算规则存在的不足

从上述分析看，我国已基本确立了商誉损害赔偿制度，并通过法律、司法解释规定了计算商誉损害赔偿的考量因素和基本方法，各级法院也在司法实践中进行了有益的探索，但仍存在以下几方面的问题：

1.相关条文的可操作性较弱

《民通意见》第150条规定了判定法人名誉权损害赔偿数额的考量因素，包括侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响，但并未说明上述因素的具体表现、可以通过何种证据证明，因此该司法解释较为抽象、含糊，对司法实践的指导意义有限。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第10条是与商誉赔偿计算直接相关的重要规则，但是，“按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度”来确定赔偿额的规则在适用上存在一定障碍。首先，“客户退货、解除合同”都发生于当事人建立了交易关系之后，而商誉的损害在很大程度上表现为交易机会的丧失。其次，“客户退货、解除合同”与商誉受损是否存在因果关系并不容易证明。

2.判决对赔偿数额的说理不够充分

我国法院在判定商誉损害赔偿数额时，大多数采用的是结合相关因素酌定的方法，但法院对判赔数额的说明通常只是简单罗列判赔的考量因素，而没有结合具体案情、证据加以分析，判赔说理过于简略，难以体现判赔数额的科学性、合理性，影响判赔的公信力。有些判决甚至完全未说明判定赔偿数额的理由。④例如在福建省轻工业品进出口集团公司与福州万达铅笔文具有限公司等商标侵权、不正当竞争纠纷上诉案中，法院判予的赔偿包括“实际经济损失人民币3524.40元、商誉损失人民币1000元、调查等合理费用人民币5020元”，但完全未说明判定商誉赔偿数额的依据。参见最高人民法院（1999）知终字第8号民事判决书。部分判决提出了计算商誉赔偿的具体方法，但未能适当说明采用此种方法的理由。例如在中化四平案中，二审法院按照被告侵害行为的成本（投放虚假广告的费用）来计算商誉赔偿，但并未说明侵害行为成本与商誉损失之间有何关联，前者何以能够作为衡量后者的依据。法院的判赔或许体现了这样一种思路：商誉遭受损害的程度反映为修复商誉所需的成本，而原告修复商誉所需的成本大致与被告损害商誉行为的成本相当。但令人遗憾的是，法院并没有做出类似的阐释，使其判赔依据略显薄弱。⑤该案 判决内容参见石谷：《一起不正当竞争纠纷案评析》，载《中国工商管理研究》1997年第7期，第51-52页。

3.存在重复判赔的风险

在部分判决中，法院既判予商誉损害赔偿，又责令被告赔偿原告消除影响的费用。例如在乐清市大东方制衣有限公司与报喜鸟集团有限公司等不正当竞争纠纷案中，被告擅自使用原告的知名商品特有名称，法院判定被告的行为造成混淆，损害原告商誉，原告主张商誉损害赔偿，一审法院判令被告赔偿原告“经济与商誉损失”共50万元，同时判令被告赔偿原告为消除被告仿冒行为造成的影响而支出的更正广告费用3.44万元，二审法院维持了该判决。①浙江 省高级人民法院（2002）浙经二终字第112号民事判决书。又如，在北京市海淀区百慧新技术开发部、北京百慧生化制药厂与北京多灵多生物保健品有限公司不正当竞争纠纷案中，法院“根据行为人捏造、散布虚伪事实所投入的费用，并根据其主观过错程度，行为实施之地域等条件”判令被告赔偿原告“消除侵权行为影响费用人民币2.5万元，赔偿商业信誉损失费2.5万元”，并获得二审法院的支持。②北京 市第一中级人民法院参见（1997）一中知终字第57号民事判决书。

上述案例将商誉损害与消除影响的费用作为两个独立的赔偿项目，但在该案中，被告行为的影响主要就是对商誉的消极影响，“消除影响”的费用也是修复商誉的费用，反映的是商誉的损害。法院既判予商誉损害赔偿，又责令侵害人赔偿消除影响的费用，但未阐述二者的关联，存在重复判赔的风险。法院有可能认为消除影响的费用不足以弥补所有的商誉损害，因此需要在该费用之外另行判予商誉损害赔偿，但判决并未作出相应的阐释。

三、他山之石：美国计算商誉损害赔偿的主要方法

实际上，商誉损害赔偿数额的计算不仅是我国法律界面临的难题，在知识产权制度较为发达的美国也同样如此。美国学者科曼指出，“对企业商誉的损害，在大多数情况下是很难量化的。”③Callmann on Unfair Competition, Trademarks and Monopolies,Section 23:46 (4th ed.).“对商誉的损害尽管属于经济性的损害，但法院要衡量这种损害对应的金钱价值并不容易。”④同注 释。q

可见，我国与美国同样面临着衡量商誉损害赔偿数额的难题，与我国现有文献中简略、模糊的论述不同，美国法学界与司法界借鉴经济学、会计学相关原理，结合商业实践，设计出较为科学、具体的赔偿数额计算规则。两大法系补偿性赔偿的基本原理并无差异，借鉴美国计算商誉损害赔偿的规则、方法，在法律传统、法律理念上并无明显障碍。本文将考察美国衡量商誉赔偿的基本原理与具体规则，发掘其中可资借鉴的相关经验，以期对我国的相关法律制度与司法实践的完善有所裨益。

（一）前后价值比较法

在美国，“前后比较法”是估算损害的常见方法，即比较某一财产在侵害行为前后的价值，通过价值差额来衡量该行为造成的损害。⑤See Forensic Economics—Valuation of Businesses and Business Losses§17, 16 AMJUR POF 2d 253.对商誉损害的衡量也奉行该原理。在Stewart & Stevenson Services， Inc. v. Pickard案中，法院认为，“衡量企业的商誉或其他财产所受的损害都基于该财产在损害前后的价值差额。⑥749 F.2d 635, 649 (11th Cir. 1984).在Big O案中，法院也表明了基本相同的观点，认为原告商誉遭受损害的数额就是被告行为之前与之后该商誉价值的差额。⑦see 408 F.Supp. 1219. 该判例译文可参见：黄武双、黄骥等著译：《美国商标案件金钱偿还数额的计算：原理与判例》，法律出版社2014年版，第364-373页。

使用“前后比较法”必须先估算侵害行为之前的商誉价值，再估算侵害行为之后的价值，这就涉及商誉的估价问题。在美国的法学论著和司法实践中，商誉的估价方法主要包括：

1.结合相关因素估计商誉价值

在美国的一些案件中，法院选择结合相关因素来估算商誉价值。第八巡回法院指出，“商誉的存在及其价值主要属于事实问题，必须结合每个案件中的事实进行考量”。⑧Miller V.C.I.R, 333 F.2d 400 ,404(8th Cir. 1964).在一起诉讼中，法院较为全面地列举了衡量商誉价值的因素，这些因素包括：营业场所的位置、客流量、参与经营者的人格、企业存续的时间长度、顾客继续光顾该企业的习惯、该企业商誉的市场售价。⑨Re Marriage of Webb (1st Dist) 94 Cal App 3d 335, 334.在美国的司法实践中，法院判定商誉价值的考量因素主要包括以下几个方面：

（1）商誉主体的运营状况

商誉是企业的重要竞争优势，通过企业的运营状况得以体现。在判定企业的商誉价值时，利润和收益是必要的考量因素，在大多数情况下，可以通过一定年限的过去的收入和预期的收入来衡量商誉价值。①Cal lmann on Unfair Competition, Trademarks and Monopolies, § 1:11 (4th ed.), Database updated August 2013. See Note, An Inquiry into the Nature of Goodwill, 53 Colum. L. Rev. 660 (1953). See also Robert F. Reilly, SFAS Nos. 141 and 142 Im plications for Goodwill Acquired by M&A, 25-1 Am. Bankr. Inst. J., Feb. 2006, at 48, 49-50.此外，企业已经存续的时间、成功程度以及使用其原有名称继续经营的可能性也可以作为判定商誉价值的因素。②551 F.2d 1057, 21 U.C.C. Rep. Serv. 443 (6th Cir. 1977).

在Standard Oil Co. v. Moore案中，法院提出了计算商誉价值的两个关键因素，都与企业的收益状况相关。该案被告中止向原告供货，导致原告的企业被迫关闭，原告指控被告的行为构成非法垄断并主张商誉赔偿。法院认定原告终止营业时仍然拥有并保留着其企业的土地等其它资产，原告丧失的是商誉价值。在衡量企业商誉价值时考量的适当因素包括：一是企业的超额利润，即企业的利润超出资本投资（capital investment）与企业主劳动的合理回报的数额；二是在估价之时存在和已知的所有情况下，对该超额利润在未来持续的合理预期。③251 F.2d 188 (9th Cir. 1957).

（2）顾客忠诚度

顾客的好感和持续光顾是形成商誉的重要因素，因此顾客的忠诚度可以作为衡量商誉价值的因素。在一起案件中，法院需要判定一方当事人开设的足病诊所的商誉价值，专家证人参考了“商誉记录薄（Goodwill Registry）”（关于出售医疗执业的信息汇编），判定在最近的足病诊所的出售事例中，平均有32%的病人在诊所出售给新的足病医师之后仍然在该诊所就医，因此，专家证人将诊所前一年的毛收益乘以32%得出商誉的价值，该计算方案获得法院的支持。④Traczyk v Traczyk (1995, Okla) 891 P2d 1277.

2.会计估价法

商誉概念的外延在历史发展中呈现出不断扩张的趋势，商誉的概念本质上关注的是企业通过经营获得的优势。早期，商誉主要是指商业声誉（reputation），而随着商业实践的发展，决定企业优势的因素趋于多元，商誉“由外在的良好关系引申为构成良好关系的企业内在素质，最后扩展为企业获取超额利润的一切因素。”⑤王维平主编：《企业无形资产管理》，北京大学出版社2003年版，第76页。有观点指出，法律上的商誉概念关注的是资产产生的超额收益，⑥See Allen Parkm an, The Treatm ent of Professional Goodwill in Divorce Proceedings, 18 Fam. L.Q. 213, 215.这种商誉观与经济学、会计学领域对商誉的理解相互呼应。经济学理论认为，商誉是企业资产的协同作用产生的超常收益能力，⑦Meiring De Villiers, Quantitative Proof of Reputational Harm, 15 Fordham J. Corp. & Fin. L. 567, 585.而会计学关注的是这种“超常收益能力”的价值量。法学中的商誉定义已经趋同于会计学、经济学上的商誉含义⑧See Meiring De Villiers, Quantitative Proof of Reputational Harm, 15 Fordham J. Corp. & Fin. L. 567, 593.，为法院借鉴经济学、会计学方法来衡量商誉损害奠定了理论基础。美国学者指出，与衡量商誉损害的其它方法相比，会计程序可以对实际损害进行更为精确的估算，也能更有效率地阻遏侵害行为。⑨Paul Heald, Money Dam ages and Corrective Advertising: An Economic Analysis, 55 U Chi. L. Rev. 629, 650 (1988).下面主要介绍两种基本的会计估价方法。

（1）余值法

商誉的价值是运营企业价值高出那些可以被独立列举、衡量的资产价值的部分，等于运营企业价值减去有体资产价值与可以独立列举的无体资产价值之后的结果。⑩See Margaret Blair & Steven Wallm an, Growing Intangibles Reporting Discrepancy, in Intangible Assets: Values, Measures, and Risks 455 (John R.M. Hand & Baruch Lev eds., 2003).运营企业价值反映为企业的转让价格，可以依据企业并购的相关记录来证明。有体资产包括地产、厂房、设备等物理性资产。可以独立地（discretely）列举并估价的无体资产包括租约、许可使用权、特许资格、专利、版权、商标与商业名称、商业秘密等非物理性资产。①Cal lmann on Unfair Competition, Trademarks and Monopolies, § 1:11 (4th ed.), Database updated August 2013. See Note, An Inquiry into the Nature of Goodwill, 53 Colum. L. Rev. 660 (1953). See also Robert F. Reilly, SFAS Nos. 141 and 142 Im plications for Goodwill Acquired by M&A, 25-1 Am. Bankr. Inst. J., Feb. 2006, at 48, 49-50.这些资产的价值可以通过公司的财务资料，例如资产负债表中的数据来证明。

（2）超额收益的资本化

经济学界将商誉界定为企业的超额盈利能力，与此相对应，会计领域通常使用超额利润资本化的方法来估算商誉的价值，这一方法可以被引入法律领域。超额收益是指企业的实际收益高出各项资产通常回报的部分。“资本化”是指计算产生特定水平的收益所需的资本数额，例如，资本化率是10%，那么产生10万美元收益所需的资本就是100万美元。①Paul Heald, Money Dam ages and Corrective Advertising: An Economic Analysis, 55 U Chi. L. Rev. 629, FN104 (1988).按照上述原理，商誉的价值=企业超额收益/资本化率，有学者设计了以下案例来说明计算商誉价值与商誉赔偿数额的步骤：原告公司在侵权行为之前的五年里每年赚得100万美元，其资产（主要是建筑与存货）的价值是1000万美元，使用国内税务局建议的8%的常规回报率和15%的资本化率，可计算出该营业在侵权前的商誉价值为133万美元，即1000000-（0.08 x $10000000）/0.15。再以此方法计算出侵权停止时的商誉价值，如果结果是100万美元，那么可赔偿的损害就是33万美元。②Paul Heald, Money Dam ages and Corrective Advertising: An Economic Analysis, 55 U Chi. L. Rev. 629, pp. 654-655 (1988).

（二）结合相关因素酌定赔偿

按照美国在损害赔偿领域的通行规则，法院并不要求受害人以数学意义上的准确性来证明赔偿数额，法院可以按照相关因素酌定赔偿数额。下面结合判例对这些因素加以分析。

1.侵害行为的影响程度

侵害行为影响的广度与深度是与商誉损害最直接相关的因素。例如在Skydive Arizona， Inc. v. Quattrocchi案中，原告指控被告的行为构成侵害商标权和虚假广告，并主张商誉损害赔偿。原告证明其商誉损失的证据，包括其顾客由于被告造成的问题而感到愤怒并因此指责原告的情况，还包括远在North Dakota州的证人的证词，由此证明损害的广度与深度，这是法院估算商誉损害赔偿的重要因素之一。③See 673 F.3d 1105, 1113.

2.建立商誉的成本

建立商誉的成本可以反映商誉的价值，从而间接成为衡量商誉损害赔偿的考量因素。例如在Skydive Arizona， Inc. v. Quattrocchi案中，原告指控被告的行为损害了原告的商誉，尽管原告没有向陪审团提供计算商誉损害的数学方法，但原告向陪审团出示了财务记录证据来证明其十年间的广告开支以及其长期以来在建立其商标的商誉方面的开支。地区法院认为，大量重要的证据显示原告具有“显著商业声誉”并且在拓展和宣传其企业方面花费了数十万美元，这些证据成为判赔的重要依据。在二审中，第九巡回法院明确指出，“在衡量对商誉的损害时，陪审团可以考虑原告建立其声誉的开支并以此估算被告的违法行为对原告声誉的损害”。④See 673 F.3d 1105, 1112.Smith Corona Corp. v. Pelikan， Inc.案的判决也表达了近似的观点：“在计算公司商誉由于竞争者的虚假广告而遭受的损害时，应当考虑该公司在推广其商标上所花费的金钱数额。”⑤784 F.Supp. 452, 476 (M.D.Tenn.1992).

3.侵害人的获利情况

如果被告利用原告的商誉获利，被告的获利情况也可以在一定程度上反映原告商誉的受损程度。例如在Maier Brewing Company v. Fleischmann Distilling Corp.案中，第九巡回法院判定被告在啤酒上使用“Black and White”标记侵犯了原告的商标权，由于双方的产品并不相互竞争，原告不能证明其因为销量流失而损失利润。法院认为，即使不存在直接的竞争与销售额的损失，被告已经损害了原告产品的商誉，因此判令被告将其侵权商品的获利赔付给原告，法院实际上是估计被告的非法获利大致接近原告损失的商誉价值。⑥See 390 F.2d 117, 122-123(9th Cir. 1968).

4.商誉对原告的重要性

商誉对原告的经营越重要，侵害商誉行为对原告的消极影响就越为深远，因此商誉对原告的重要性也是判定商誉赔偿数额的考量因素。在Porous Media Corp. v. Pall Corp.案中，被告向原告的顾客发出虚假信息，声称在潮湿环境下使用原告生产的药物过滤器存在危险，损害了原告的商誉。原告通过其主管的证言证明了其在过滤器市场上的特定“商业声誉”的重要性以及原告对这种声誉的依赖程度，该证据成为法院判定商誉赔偿数额的考量因素之一。①173 F.3d 1109, 1122 (8th Cir. 1999).

在Rainbow Travel Service， Inc. v. Hilton Hotels Corp.案中，原告是一家旅行社，被告是一家旅馆，被告未能兑现其为原告的顾客（旅客）保留客房的承诺（在判决中被称为“旅馆事件”），致使原告的顾客对原告产生不满，原告主张商誉损害赔偿。法院认为，像“旅馆事件”这样的恶劣事件对企业声誉的影响具有“扩散效应”，对一家旅行社来说，这种损害尤为切实，因为旅行社的经营高度依赖于其在社区中的声誉。这一情况是法院判定商誉损害赔偿数额的重要因素。②See 896 F.2d 1233, 1239(10th Cir. 1990).

（三）修复费用法

按照经济学理论，成本可以在一定程度上反映财产的价值。以修复商誉的合理成本或费用来估算商誉价值的减损程度并判定损害赔偿是美国司法实践中较为常见的做法。

1.修复费用的分类

（1）按照产生费用的修复活动划分

法院用来计算商誉赔偿的修复费用包括“纠正广告（Corrective Advertising）”费用和其他消除违法行为不良影响的费用。

“纠正广告”是指商誉主体为了消除商誉遭受的消极影响，恢复商誉价值而投放的广告，有时也称为对抗广告或补救广告。

在美国的司法实践中，纠正广告费用是最常被用来衡量商誉损害的修复费用，这方面的典型案例是Big O Tire Dealers， Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co.案（以下简称BigO案）。该案被告擅自在其广告宣传中使用原告的Bigfoot商标造成反向混淆，损害了原告的商誉。法官指示陪审团，计算赔偿的标准应当是原告商标商誉的价值在侵权前后的差额，为了计算出这一数额，可以考虑原告使用纠正广告消除混淆、引导消费者所需的费用。陪审团依照该指引判予280万美元的商誉损害赔偿。法院认为，判予原告开展纠正广告的所需的资金，是纠正被告违法行为的合理方法，符合衡量损害赔偿的通常规则——使受害者的利益回复圆满。③408 F.Supp. 1219, 1232.

除了纠正广告费用之外，其它修复商誉的费用也可以用来衡量商誉损害赔偿。在U.S. v. Shengyang Zhou案中，受到侵害的GSK公司主张对以下开支获得赔偿：提醒消费者注意假冒商品的危险并告诉消费者如何识别假冒商品的开支；根据消费者对假冒商品的举报进行追查的开支，在公关公司的指导下开展危机管理的开支，危机管理包括设置相应的800电话号码、网站并研究搜索引擎显示的相关结果。上述开支都是受害人试图减轻或修复其商誉遭受的损害而产生的开支，法院认为，这些开支可以代表商誉实际减损的价值。④See 717 F.3d 1139, 1152-56 (10th Cir. 2013).

（2）按照费用产生的时间划分

以原告主张赔偿的时间为基点，可以将修复商誉的费用分为已经实际产生的修复费用与预期的修复费用。

在通常情况下，原告会迅速行动通过纠正广告等措施来消除侵害行为的影响，修复其商誉。此外，在诉讼之前，受害人可能因为缺少财力或其他原因而未能修复其商誉，而且对商誉的损害具有延续效应⑤商誉损害会造成未来盈利能力的降低，对未来销售收益的冲击可能超过已经损失的利润。See Mark A. Glick, Lara A. Reymann, Richard Hoffman, Intellectual Property Damages Guidelines and Analysis, Published by John Wiley & Sons, Inc., Hoboken, New Jersey, at 334.转引自黄武双、黄骥等著译：《美国商标案件金钱偿还数额的计算：原理与判例》，法律出版社2014年版，第42-43页。，即使法院责令停止侵害行为之后，损害仍然可能存在甚至进一步扩大，这些情况使得受害人很可能在诉讼之后仍然需要支出费用来修复其商誉，这种预期的修复费用也可用于衡量商誉损害。著名的Big O案就是这方面的典型案例，该案的特点在于，原告在庭审之前尚未支出任何广告开支来消除被告的非法广告导致的混淆。因为原告并没有足够的财力来投放广告以抗衡被告高达969.0029万美元的广告投入。法院认为，不应当区别对待有经济实力及时自救的当事人与没有经济实力而必须寻求法庭救济的当事人。因此，可以按照原告预期需要支出的纠正广告费用计算商誉损害赔偿。⑥See Big O Tire Dealers, Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co., 408 F. Supp. 1219, 189 U.S.P.Q. 17 (D. Colo. 1976), modified, 561 F.2d 1365, 195 U.S.P.Q. 417 (10th Cir. 1977), cert. dismissed, 434 U.S. 1052, 54 L. Ed. 2d 805, 98 S. Ct. 905 (1978).

2.合理修复费用的计算方法

（1）按照实际修复开支计算

受害人在诉讼之前支出的修复商誉的费用通常可以反映商誉的损害并作为计算赔偿的基础。美国《不正当竞争重述》指出，原告在诉讼前支出的纠正广告费用通常可以获得赔偿。①Restatement ( third ) of Vnfair Competition, Section 36.U-Haul Int'l， Inc. v. Jartran， Inc.案的判决也指出：基于诉讼之前的纠正广告开支判予声誉损害赔偿是适当的。②793 F.2d 1034, 1041 (9th Cir.1986). 近似观点参见：Cuisinarts, Inc. v. Robot-Coupe International Corp., 580 F. Supp. 634, 222 U.S.P.Q. 318 (S.D.N.Y. 1984).法院持有此种态度主要是因为原告已经采取纠正行为的事实本身可以作为证明开支合理性的证据。法院通常认为，允许原告对其诉讼之前的纠正广告开支获得赔偿很少导致过度赔偿，因为判赔金额不会超过原告实际花费的数额。即使原告有可能故意过度投放纠正广告，但由于其不确定能否胜诉，这种可能性通常较小。③Paul Heald, Money Damages and Corrective Advertising: An Economic Analysis, 55 U Chi. L. Rev. 629, 633, FN24(1988).

（2）按照侵害行为成本的比例计算

美国法学界与司法界认为，受害人修复商誉损害的合理费用与侵害行为的成本存在一定关联，可以按照侵害行为的成本的一定比例来计算修复商誉的合理费用。

如前所述，受害人可以要求按照预期的修复商誉费用计算商誉赔偿，但由于预期的修复费用并无现实的修复活动作为依据，法院可能按照被告实施侵害行为的成本的一定份额来判定合理的预期修复费用。例如在Big O案中，原告主张以纠正广告费用计算商誉赔偿，由于原告在诉讼前没有经济能力开展纠正广告，该案需要判定的是预期的纠正广告费用。法院认定被告在美国全国投放违法广告的开支约1000万美元，原告在美国28%的州有营业网点，因此判定合理的纠正广告开支约为1000万美元的28%即280万美元，并按照该数额判予商誉损害赔偿。值得注意的是，由于原告仅在28%的州开展营业，在其他地区并未遭受商誉上的损害，所以严格意义上的侵害行为开支约为280万美元，初审法院实际上是按照与侵害行为开支相当的数额来判定合理的纠正广告费用。但上诉法院认为，调联邦交易委员会（FTC）通常责令投放误导性广告者将大约相当于非法广告费用25%的金额用于投放纠正广告，因此借鉴FTC的做法将初审法院判予的280万美元赔偿乘以25%，判予约70万美元的商誉赔偿。④561 F.2d 1365, 1376 (10th Cir.(Colo.), Sep 02, 1977) (NO. 76-1199).Big O案确立了以侵害行为成本的四分之一来计算预期的商誉修复费用的做法。这一规则在之后的判决中被沿用。⑤See Novell, Inc. v. Network Trade Center, Inc., 25 F.Supp.2d 1233 D.Utah.C.Div.,1998; West Des Moines State Bank v. Hawkeye Bancorporation, 722 F.2d 411 (8th Cir.1983).

从法理上而言，商誉具有“易损害、难修复”的特征，修复商誉所需费用很可能高于损害商誉行为的成本。⑥有学者使用以下例子来说明这一问题：假如麦当劳公司的竞争对手花100美元印制传单宣传麦当劳使用长虫的肉制作汉堡包。麦当劳的商誉会遭受严重的损害，但如果按照违法广告的成本（100美元）判赔，显然不能弥补麦当劳遭受的损害。See Paul Heald, Money Damages and Corrective Advertising: An Economic Analysis, 55 U Chi. L. Rev. 629, 643 (1988).在上述案例中，法院之所以按照侵害行为成本的四分之一来判定预期的修复商誉的合理费用，预期的开支具有较强的不确定性，法院在判定合理的预期修复费用时采取较为谨慎的态度。如果受害人已实际采取纠正广告或其他修复措施，通常不适合以侵害行为成本的一定份额来计算合理的修复费用，而且合理的修复费用可以高于侵害行为的成本。例如在ALPO Petfoods， Inc. v. Ralston Purina Co.案中，法院判令被告赔偿的纠正广告开支相当于被告虚假广告开支的1.5倍。⑦See 997 F.2d 949, 953 (D.C. Cir. 1993).

四、完善我国商誉损害赔偿计算规则之建议

在裁判文书中加强说理和论证，是充分实现司法公开，提高司法裁判权威性、公信力的必然要求，也是近年来我国司法改革对裁判文书撰写的重点要求。“中国法律界已认识到了判决理由的重要性以及传统判决书模式的弊端，并将判决说明理由作为裁判文书改革的一条原则”。①陈林林著：《裁判的进路与方法》，中国政法大学出版社2007年版，第7-8页。我国有必要进一步完善商誉损害赔偿的计算规则，为法院判赔提供更加合理、明确的指引，法院也应当注重结合具体案情和证据充分说明赔偿的计算方法与过程。本文认为，可以结合美国的相关经验从以下几个方面改进我国计算商誉赔偿的立法规则与司法实践。

（一）完善判定赔偿数额的考量因素

如前所述，我国《民法通则》通过法人名誉权来保护商誉，《民通意见》第150条规定了判定法人名誉权损害赔偿数额的考量因素，即“侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响”。在司法实践中，法院在多数情况下也按照上述因素来衡量商誉损害赔偿。然而，这些因素仍然较为宏观、模糊，也不够全面，这也是法院判予商誉赔偿时说理过于简略的原因之一。

损害赔偿的计算问题本质上是财产在遭受损害前后的估价问题，本文认为，可以借鉴美国司法实践中评估商誉价值的考量因素来完善酌定商誉赔偿的规则。例如，可以在司法解释中将商誉主体的运营状况、建立商誉的成本、侵害人的获利情况列入衡量商誉损害赔偿的考量因素。为提升判赔数额的合理性与公信力，法院还应当在判决中结合个案具体情况对上述因素加以分析，评判当事人是否证明这些因素的存在及其对商誉损害赔偿数额的影响程度。借鉴美国的司法实践经验，当事人可以通过商誉主体的持续运营时间、平均利润、所处的发展阶段、市场占有率等表现来证明商誉主体的运营状况；可以通过考察商誉主体在广告宣传以及其它推广活动中的开支和效果来证明建立商誉的成本。

（二）完善“修复费用法”的应用

依据受害人修复商誉的合理费用来衡量商誉损害赔偿的方法不仅在美国的司法实践中被广泛应用，也已经为我国法院所采用和认可。值得注意的是，我国立法还规定了“赔礼道歉、消除影响”的责任形式，“赔礼道歉、消除影响”也可作为修复商誉的措施，这种责任形式能否代替依据修复商誉费用计算的损害赔偿呢？本文认为，依据合理修复商誉费用判予赔偿比责令侵害人“赔礼道歉、消除影响”是更加适当的救济措施。“赔礼道歉、消除影响”是否能使受损的商誉真正得到恢复是值得怀疑的。例如在法国《民法典》的立法者看来，“赔礼道歉或承认错误的责任方式是一种思想的强制，对恢复受害人的名誉没有丝毫帮助”，因此将损害赔偿作为名誉权救济的唯一方式。②［法］莱昂·狄骥著：《〈拿破仑法典〉以来私法的普通变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第129-137页。转引自杨彪：《名誉权私法救济观念的批判与重构》，载《中山大学学报（社会科学版）》2014年第6期，第141页。日本的“谢罪广告”是与赔礼道歉、消除影响类似的责任形式，但也遭到批评，日本学者田中英夫认为，“谢罪广告包含着依靠公权力强迫那些本不认为自己有错的人不得不‘谢罪’这一严重问题，而且，名誉毁损行为之后时隔多日的谢罪广告能在多大程度上恢复受害人的名誉是存疑的；更为重要的是，这种方法基本上起不到对名誉毁损的事前抑制作用，尤其对精于商业计算的名誉毁损行为来说更是如此”。③［日］田中英夫、竹内昭夫著：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，第143页。转引自杨彪：《名誉权私法救济观念的批判与重构》，载《中山大学学报（社会科学版）》2014年第6期，第142页。由于名誉和商誉在很大程度上都基于社会公众的感知和评价，恢复商誉与恢复名誉的原理基本相同，因此上述论述可以说明责令侵害人“赔礼道歉、消除影响”并不能有效地修复商誉。另一方面，受害人比侵害人更有动力也更清楚应当如何修复其商誉，与责令侵害人修复商誉相比，判令侵害人赔偿修复商誉的合理费用更为适当。

值得肯定的是，我国的相关判决已经注意到“消除影响的费用”必须合理，才能纳入赔偿范围。例如在佛山海天公司诉高明威极公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案（下文简称“海天诉威极案”）中，法院具体论述了原告纠正广告费用的合理限度。法院首先肯定原告“海天公司支付的广告费是海天公司为减轻威极公司侵权行为对海天公司商誉造成的损害而支付的”，应当纳入赔偿范围，然后从两个角度考察原告投放纠正广告的合理性。在范围方面，法院判定原告投放纠正广告的时间和地域范围与被告造成损害的程度相当，“均在合理的范围内”。在内容方面，法院认定原告投放的广告主要包括两部分，“一部分是公开声明，另一部分是产品宣传”，前者用于澄清事实、消除影响，其广告费可以纳入赔偿范围，而后者“产品宣传的部分篇幅过大，已超过为消除影响、恢复商誉所需的必要限度”，法院仅对该广告费中的合理部分予以判赔。①参见广东省佛山市中级人民法院（2012）佛中法知民初字第352号民事判决书。该案判决表明，我国法院在判定修复商誉的合理费用方面已经进行了有益的探索，在说理的逻辑性、充分性上已经有了很大的提升。最高人民法院应当鼓励各级人民法院在此方面作进一步探索，时机成熟时可在司法解释中将修复商誉的合理费用作为衡量商誉损害赔偿的计算方法之一，并列举判定修复商誉的合理费用的相关因素。结合中美两国的司法经验，这些因素包括：修复活动与损害的关联性、修复活动的必要性（包括在时间、地域范围上必要性）、修复活动的可行性。

值得注意的是，我国不少判决既判予商誉损害赔偿，又责令赔偿受害人消除影响的费用，而未阐述二者的关系，存在重复判赔的风险。美国确有判例同时判予商誉赔偿与纠正广告费用赔偿，但是这些判例都明确指出，其判予的商誉损害赔偿弥补的是纠正广告费用修复范围之外的商誉损害②Callmann on Unfair Competition, Trademarks and Monopolies, Section 23:63 (4th ed.) .。如果人民法院认为按照纠正广告费等“消除影响”的费用判赔不足以充分弥补商誉损害，而需要在消除影响的费用之外再判予“商誉赔偿”，那么就应当阐明两项赔偿所弥补的是不同部分的损害，避免重复赔偿。

在借鉴美国相关经验的同时，也应当注意到美国司法实践中的某些做法已经受到质疑。例如在Big O案中，法院按照纠正广告费用判予的商誉赔偿远高于原告企业的净值，已有学者质疑其过度赔偿。③Paul Heald, Money Damages and Corrective Advertising: An Economic Analysis, 55 U Chi. L. Rev. 629, 641 (1988).因此，我国判定修复商誉的合理费用时，至少应确保其不超出原告企业的价值。

（三）适当利用会计估价方法计算赔偿

利用会计领域的估价方法来估算侵害行为前后商誉价值的差额也是美国计算商誉赔偿的重要方法之一，并且能够更加科学、准确地量化商誉的损害。我国司法界也曾讨论过相关的问题。在1997年“第四届全国部分省区市法院知识产权审判研讨会”上，部分代表不赞成引入会计估价方法来计算赔偿，其理由可归纳为四点：一是难以保证无形资产评估的准确性、公正性；二是资产评估不能直接估算侵权造成的损失；三是无形资产评估延长诉讼周期，增大诉讼成本；四是商誉无法单独评估。④上海市高级人民法院知识产权审判庭：《第四届全国部分省、市法院知识产权审判研讨会综述》，载《知识产权》1997年第5期，第44页。然而，这些理由是值得商榷的，首先，认为“商誉无法单独评估”忽视了财务、会计领域定期估算商誉价值的客观实践。其次，资产评估确实不能直接估算损失，但对侵害行为前后的估价加以对比却可以在很大程度上反映侵害行为造成的损失，尽管还需要考虑侵害行为之外导致商誉价值变化的其他因素，但这一问题是损害与侵害行为之间的因果关系问题，并非使用会计估价方法时特有的问题，而且也是能够通过专业分析得以解决的问题。第三，在司法领域，公平价值优位于效率价值，如果某一方法能够更为公平地计算赔偿，控制诉讼周期、诉讼成本并不足以构成否定该计算方法的理由，如果原告自愿承担相应的诉讼成本，法院亦应尊重其选择，况且原告若胜诉亦可要求被告赔偿其合理的诉讼成本。如果有合适的专业人士的参与，使用会计估价方法未必会导致诉讼周期过长。第四，即使无形资产评估领域有评估不准确、不公正的现象，但并不能否认会计估价方法本身是一种计算赔偿的科学方法，而且我国资产估价制度和相关实践逐步趋向规范、成熟，法院亦可对估价人员的资质加以审核，将专业估价结果作为计算赔偿的证据应无障碍。本文认为，如果受害人属于财务记录完备且曾是并购、重组、上市等商业活动中被估价的企业，法院应当允许其基于可靠的财务数据，使用会计领域通行的估价方法来证明商誉损害赔偿的数额。

Calculating goodwill damages is a puzzling problem. China's legislation has stipulated the factors and basic ways for determination of the amount of goodwill damages， but relevant laws and regulations are too abstract and blurred to provide effi cient guidance for judicial practice and ways used in China's court for measuring goodwill damages are not persuasive enough. Chinese academic literature also fail to provide specifi c and clear ideas on this issue. This passage focus on relevant principles and precedents in America to fi nd experience desirable for China and then provide suggestions for improving China's relevant systems and practice.

goodwill； damages； calculation

黄骥，中国人民大学法学院知识产权法专业博士研究生