作品定义与分类的理论重构——兼评《著作权法修改草案》第1条、第5条

李伟民

作品定义与分类的理论重构
——兼评《著作权法修改草案》第1条、第5条

李伟民

内容提要：作品定义与分类是著作权法的基础概念。《伯尔尼公约》未明确定义“作品”，仅将作品分为“文学作品”和“艺术作品”，这也是其他国家主要的作品类型。《TRIPS协定》要求WTO成员将计算机软件作为《伯尔尼公约》（1971年文本）中的文学作品加以保护，因此我国如何保护计算机软件正面临立法选择。《著作权法》和《修改草案》将“作品”分为许多具体类别，结果导致作品定义不准确，作品分类高度膨胀、矛盾和重叠。《草案》应以“三个领域两种作品”来定义作品，以“文学作品”取代“文字作品”，废除“科学作品”和“口述作品”的定义和分类，同时，明确将“计算机软件”作为“文学作品”保护。

著作权法 修改草案 作品 定义 分类

前 言

目前，我国《著作权法》第三次修改正在进行。《著作权法修改草案》（以下简称《草案》）几易其稿并向社会公布，引发强烈关注。①2012年3月31日，国家版权局公布《中华人民共和国著作权法（修改草案）》，关于《中华人民共和国著作权法（修改草案）》的简要说明。参见国家版权局网站http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/17745.html。2012年7月6日，国家版权局公布《中华人民共和国著作权法（修改草案第二稿）》，关于《中华人民共和国著作权法（修改草案第二稿）》修改和完善的简要说明。参见国家版权局网站， http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/17753.html ，2013年12月18日访问，最后访问日期：2015年6月2日。2014年6月6日，国务院法制办公室公布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》，关于《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》的说明。参见国务院法制办公室网站，http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/20140600396188.shtml，最后访问日期：2015 年6月2日。该文，如果未作特别说明，《草案》指《著作权法修订草案送审稿》。《草案》具有诸多亮点，不过，仍有一些重要问题需进一步完善。本文将着重评述作品定义和分类的相关规定，并提出《草案》的完善意见。

作品定义和分类乃著作权法基本内容，但是，少有著作进行论述，此次《著作权法》的修订，作品定义和分类亦是重要修订内容之一，但是法条内部矛盾，定义不准确，分类不科学，甚至在如何安排计算机软件作品保护的问题上陷入了困境①2012年7月6日，国家版权局公布的《中华人民共和国著作权法（修改草案第二稿）》，关于《中华人民共和国著作权法》（修改草案第二稿）修改和完善的简要说明。“简要说明：（二）关于作品，（3）将计算机软件改为计算机程序，主要理由是文档可以直接以文字作品保护，无需专门规定。”参见国家版权局网站， http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/17753.html ，2013年12月18日访问，最后访问日期：2015年6月2日。关于《中华人民共和国著作权法》（修订草案送审稿）的说明，“将‘计算机软件’修改为‘计算机程序’，以文字作品保护计算机文档。”参见国务院法制办公室网站，http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/20140600396188. shtml，最后访问日期：2015年6月2日。，因此，研究此问题具有理论和现实意义。

本文以比较法的方法，以著作权基础理论为分析工具，对我国《著作权法》和《草案》中作品定义和分类的制度进行评述和反思，借鉴世界先进立法经验，尝试性地提出修改意见，以期对《草案》的完善有所贡献。

一、作品定义和分类的国内法分析

作品定义属于《著作权法》第三次修改的重要内容。《著作权法》没有对“作品”进行定义，该法第3条规定了多种作品类型。②《著作权法》第3条规定：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。但《著作权法实施条例》（以下简称《条例》）第2条对作品进行了定义：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。③参见 《著作权法实施条例》第2条。《条例》关于作品的定义，被《草案》所继受，只是表述上略有不同。《草案》第5条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力表达。”

《著作权法》和《草案》对作品的分类作了明确规定。我国《著作权法》第1条规定，本法保护“文学、艺术、科学作品”，即三类作品。然而，《著作权法》第3条又规定了多类作品，第1条“三类作品”与第3条“多类作品”之间明显存在矛盾，使作品分类理论陷入混乱。

作品分类在我国学界存在不同学术观点。有学者持“三种作品类型”的观点，认为作品分“文学、艺术和科学作品”三类；④参见刘春田主编：《知识产权法》，法律出版社2009年版，第54页。也有学者持“八种作品类型”的观点；⑤参见王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年第3版，第66-95页；参见曲三强著：《知识产权法原理》，中国检察出版社2004年版，第90页。还有学者持“九种作品类型”的观点，此观点与八类说基本一致，只是外加“民间文学艺术”作品；⑥同注 释，e 第55-61页。也有学者将文学、艺术和科学领域内的作品分为9类，与八类说基本一致，只是把“法律、行政法规规定的作品”作为作品的一种类型；⑦参见 吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2011年第4版，第50-52页。持“九种以上作品类型”观点的学者也是存在的，⑧参见 李明德著：《知识产权法》，法律出版社2008年版，第33页。其认为，除著作权法规定的9类作品外，还有其他特殊的作品类型，如汇编作品、演绎作品等，本文认为，这种观点有待商榷，汇编作品、演绎作品是创作作品的特殊方式，具体是什么作品分类，仍然要以作品的具体内容和表现形式来区分；还有学者认为，我国作品分类并不完全具有类型学上的意义，⑨同注 释，e 第55-56页。该种观点认为，作品分类不应该受我国现有作品分类的限制，司法实践中，可以用“兜底性”条款，对作品分类作“扩大性解释”，以获得法律保护。⑩同注 释，e 第61-62页。

此次《著作权法》第三次修改，作品的分类亦是重要的修订内容，但并未引起理论界足够重视。《草案》第1条仍然保持“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权”的表述，《草案》第5条将“文学、艺术和科学作品”（三类作品）改为“文学、艺术和科学领域内”（三种领域）的表述。本文认为，《草案》第5条“三种领域”的表述与《伯尔尼公约》一致，更为科学合理。但是，《草案》第5条作品具体分类已经膨胀到15种，并且逐一进行了定义。《草案》第3条把《著作权法》第5条“（九）法律、行政法规规定的其他作品”改为 “（十六）其他文学、艺术和科学作品”，作为作品分类新的“兜底性条款”。《草案》第5条将“计算机软件”改为了“计算机程序”作品。①《 中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》，第5条规定：本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力表达。作品包括以下种类：（一）文字作品，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品；（二）口述作品，是指即兴的演说、授课等以口头语言形式表现的作品；（三）音乐作品，是指歌曲、乐曲等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品；（四）戏剧作品，是指戏曲、话剧、歌剧、舞剧等供舞台演出的作品；（五）曲艺作品，是指相声小品、快板快书、鼓曲唱曲、评书评话、弹词等以说唱为主要形式表演的作品；（六）舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品；（七）杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏、滑稽等通过连续的形体和动作表现的作品；（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品；（九）实用艺术作品，是指玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品；（十）建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品，包括作为其施工基础的平面图、设计图、草图和模型；（十一）摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品；（十二）视听作品，是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品；（十三）图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品；（十四）立体作品，是指为生产产品、展示地理地形、说明事物原理或者结构而创作的三维作品；（十五）计算机程序，是指以源程序或者目标程序表现的、用于电子计算机或者其他信息处理装置运行的指令，计算机程序的源程序和目标程序为同一作品；（十六）其他文学、艺术和科学作品。著作权自作品创作之日起自动产生，无续履行任何手续。参见国务院法制办公室网站，http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/20140600396188.shtml，最后访问日期：2015年6月2日。至此，《草案》第5条关于作品定义与分类的条款成为《草案》中最冗长的条款。

《草案》作品分类条文内部存在明显矛盾。如第1条“三种作品——文学、艺术和科学作品”，而第5条“三个领域——文学、艺术和科学领域”，“兜底性条款”则又重用“三种作品”。“文学、艺术和科学作品”与“文学、艺术和科学领域内”在同一部法律中反复混用，以至于作品分类无法再行列举清楚。

《草案》第5条将“计算机软件”改为“计算机程序”，并且明确进行了定义。为什么要单独规定“计算机程序”作品，《修改草案简要说明》给出的解释是，“主要理由是文档可以直接以文字作品保护，无需专门规定。”《修订草案送审稿说明》称“以文字作品保护计算机文档”。②2012年3月31日，国家版权局公布的《中华人民共和国著作权法（修改草案）》，关于《中华人民共和国著作权法》（修改草案）的简要说明。参见国家版权局网站，http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/17745.html，最后访问日期：2015年6月2日。参见国务院法制办公室网站，http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/20140600396188.shtml，最后访问日期：2015年6月2日。本文认为，现行《著作权法》、《草案》关于计算机软件、或者计算机程序作品的规定明显不妥，与《TRIPS协定》要求将“计算机软件”作为《伯尔尼公约》（1971年文本）规定的“文学作品”保护的规定相悖，也没有遵循先进国家的立法模式。《草案》将计算机软件分为两部分来保护，即“程序部分”作为“计算机程序作品”获得保护，“文档部分”则作为“文字作品”获得保护。同一作品分属两种作品类型保护，会造成分类的困难和保护的不便。按照《简要说明》的逻辑，我国“音乐作品”也可以被称为“曲作品”，因为音乐作品中的“歌词”也可以直接以“文字作品”获得保护，无需专门规定。显然，这种理解和逻辑难以令人信服，因为“词和曲”只能理解为“音乐作品”完整的一部分，同理，文档和程序也是计算机软件作品完整的一部分。

我国《著作权法》和《草案》以具体作品定义法律作品，以限定性的分类方法进行作品分类，造成作品定义不准确，作品分类矛盾和重叠。

二、作品定义和分类的比较法分析

（一）有关著作权公约的规定

《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（1886 年9月9日签订，以下简称《伯尔尼公约》），是著作权保护方面最重要的国际公约之一，也是历史最悠久的国际著作权公约，③《伯尔尼公约》英文版本Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, available at http://www.wipo.int/treaties/zh/ip/ berne/berne.htm, une 2 , 2015.对作品定义和分类具有指导意义。《伯尔尼公约》第2条的“literary works and artistic works”（“文学作品和艺术作品”）源自“文学、艺术和科学三个领域（in the literary， scientific and artistic domain）”，亦即“三个领域”只产生两种作品——文学作品和艺术作品。①参见世界知识产权组织官方网站：http://www.wipo.int/treaties/zh/ip/berne/berne.htm. Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works. 对应的英文原文是：Article 1 The countries to which this Convention applies constitute a Union for the protection of the rights of authors in their literary and artistic works. Article 2 Protected Works: 1. “Literary and artistic works”; (1) The expression “literary and artistic works” shall include every production in the literary, scientific and artistic domain, whatever may be the mode or form of its expression, such as books, pamphlets and other writings;《伯尔尼公约》并未明确给“作品”下定义，只规定了保护的作品范围和类型，并列举了“文学作品”、“艺术作品”的各种形式。②《伯尔尼公约》第1条规定：适用本公约的国家为保护作者对其文学和艺术作品所享权利结成一个同盟。第2条（1），“文学和艺术作品”一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小册子和其他文字作品；讲课、演讲、讲道和其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品和哑剧；配词或未配词的乐曲；电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画作品；摄影作品和以类似摄影的方法表现的作品；实用艺术作品；与地理、地形、建筑或科学有关的插图、地图、设计图、草图和立体作品。中国人民大学知识产权教学与研究中心、中国人民大学知识产权学院编：《知识产权国际条约集成》，清华大学出版社2011年版，第20页。《伯尔尼公约》第2条没有定义“文学作品和艺术作品”，只是进行了列举。

《TRIPS协定》（1993年12月15日签订）是迄今为止最具综合性的知识产权多边协议。《TRIPS协定》第9条明确了与《伯尔尼公约》的关系：“1. 各成员国应遵守《伯尔尼公约》（1971）第1条至第21条及其附录的规定。但是，对于该公约第6条之2授予或者派生的权利，各成员依本协议不享有权利或承担义务。2. 版权保护应延伸到表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身。”③Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights. Article 9. 1. Members shall comply with Articles 1 through 21 of the Berne Convention (1971) and the Appendix thereto. However, Members shall not have rights or obligations under this Agreement in respect of the rights conferred under Article 6bis of that Convention or of the rights derived therefrom. 2. Copyright protection shall extend to expressions and not to ideas, procedures, methods of operation or mathematical concepts as such. 中国人民大学知识产权教学与研究中心、中国人民大学知识产权学院编：《知识产权国际条约集成》，清华大学出版社2011年版，第373页。《TRIPS协定》第10条对计算机软件、数据库作了“指引性规定”，即作为《伯尔尼公约》（1971）中的“文学作品”加以保护。④《TRIPS协定》第10条规定：“1. 计算机程序，无论是源代码还是目标代码，应作为《伯尔尼公约》（1971）项下的文学作品加以保护。2. 数据汇编或者，无论是机器可读方式还是其他方式，只要由于对其内容的选取或编排而构成智力创作，即应作为智力创作加以保护。该保护不得延伸至数据或者资料本身，并不得损害存在于数据或者资料本身的任何版权。”《TRIPS协定》第10条英文原文：1. Computer programs, whether in source or object code, shall be protected as literary works under the Berne Convention (1971). 2. Compilations of data or other material, whether in machine readable or other form, which by reason of the selection or arrangement of their contents constitute intellectual creations shall be protected as such. Such protection, which shall not extend to the data or material itself, shall be without prejudice to any copyright subsisting in the data or material itself. 参见中国人民大学知识产权教学与研究中心、中国人民大学知识产权学院编:《知识产权国际条约集成》，清华大学出版社2011年版。本文认为，《TRIPS协定》第10条所援引的《伯尔尼公约》中的“literary works”，不能译为“文字作品”，只能翻译为“文学作品”。⑤参见 孙新强、李伟民：《Literary works 译意探源》，载《知识产权》2014年第1期，第34-38页。国内不少学者违背《伯尔尼公约》的精神，错误地将“literary works”译成“文字作品”。⑥参 见冯晓青著：《著作权法》，法律出版社2010年版；中国人民大学知识产权教学与研究中心、中国人民大学知识产权学院编：《知识产权国际条约集成》，清华大学出版社2011年版；王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年版；王迁著：《著作权法学》，北京大学出版社2007年版。不过值得称道的是，亦有学者准确地将《TRIPS协定》中所援引的“literary works”翻译为“文学作品”。⑦《 TRIPS协定》第10条明确，计算机程序和数据汇编按文学作品给予版权保护。对于计算机程序，无论是原始代码还是目标代码，应作为《伯尔尼公约》中的文学作品加以保护。参见韩立余主编：《国际经济法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2010年版。可见，关于作品的定义和分类，《TRIPS协定》与《伯尔尼公约》保持一致，并且明确规定计算机软件是“文学作品”。

（二）美、英版权法的规定

美国1976年《版权法》没有给“作品”下定义，但明确给“文学作品”下了定义，同时规定该法所称“作品”以固定为条件。该法第101条对“文学作品”进行了定义，“文学作品”是指音像作品以外的以数字、文字或者其他语言、数字符号或者标记表现的作品，无论其载体（如书籍、期刊、手稿、录音制品、胶片、磁带、磁盘或者卡片）的性质如何。第102条对作品作了分类，第102（a）规定，“以任何现在已知的或者以后出现的物质表达方式——通过此种方式可以或者借助于机械装置可感知、复制或者以其他方式传播作品——固定的独创作品，依本篇受版权保护。作品包括以下各类，（1）文学作品；（2）音乐作品，含配词；（3）戏剧作品，含配曲；（4）哑剧及舞蹈作品；…… ”①U .S.Code.§102(a) Copyright protection subsists, in accordance with this title, in original works of authorship fixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device. Works of authorship include the following categories: (1) literary works; (2) musical works, including any accompanying words; (3) dramatic works, including any accompanying music; (4) pantomimes and choreographic works; (5) pictorial, graphic, and sculptural works; (6) motion pictures and other audiovisual works; (7) sound recordings; and (8) architectural works.美国《版权法》共列举了8种作品类型。第102条对作品进行分类时，使用了“包括”一词（include），根据该法第101条“定义”的规定，“‘包括’及‘例如’两术语系说明性的，而非限定性，是例示的意思。”②《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第719页。非限定性指作品的类别不是封闭的，是开放的，当生活中新型作品出现，也受版权法保护，不至于被排除在版权法之外。参见杜颖、张启晨译：《美国著作权法》，知识产权出版社2013年版，第4页。

美国1976年《版权法》立法史和说明，特别解释了美国版权法中“literary works”的含义。“文学作品”这一术语不意味着衡量文学价值或质量的任何标准。它既包括价目表、电话簿和类似的事实作品、参考资料或说明书及数据汇编，也包括计算机数据库和计算机程序，但以计算机数据库和计算机程序，不同于程序员的原创思想本身，构成对其原创思想的原创性表达者为限。③“The term literary works does not connote any criterion of literary merit or qualitative value; it includes catalogues, directories and similar factual, reference or instructional works and compilations of data. It also includes computer data bases, and computer programs to the extent that they incorporate authorship in the programmer’s expression of original ideas, as distinguished from the ideas themselves.” Robert A. Gorman, Jane C. Ginsburg, Copyright for the Nineties, The Michie Company, 1993, p. 92;NO. 94-1476, 94th cong., 2nd Sess. (1976).计算机软件、磁盘虽不是“文学”，但属于美国《版权法》语境下的“文学作品”。1976美国《版权法》在1980年修改时首次将计算机软件纳入版权法保护。④S ee Robert P.Merges ,Peter S.Menell ,Mark A.Lemley, Thomas M.Jorde, Intellectual Property in the New Technological Age, 齐筠、张清、彭霞、尹雪梅译，中国政法大学出版社2003年版，第275页。后来，大量司法判例判决计算机软件以文学作品保护。⑤参见孙新强、李伟民：《Literary works 译意探源》，载《知识产权》2014年第1期，第34-38页。 Brace & World, Inc. v. Graphic Controls Corp., 329 F. Supp. ( S. D. N. Y. 1971); Midway Manufacturing Co. v. Artic International, INC., 547 F. Supp. 999, aff’d, 704 F. 2d 1009 (7th Cir. 1982), cert. denied, 464 U. S. 823 (1983); Apple Computer v. Franklin Computer, 74 F. 2d 1240 (3d. Cir. 1983).世界上把计算机软件纳入版权法保护是一个趋势，很多国家有类似的规定。⑥参见郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1990年版，第78页。1972年，菲律宾第一个把计算机程序列为“文学艺术作品”。日本、法国、英国、澳大利亚、印度都把计算机作为版权法保护的客体。

本文认为，美国《版权法》第102条8种作品类型的列举是开放性的、解释性和描述性的，而非限定性的。美国《版权法》“文学作品”是抽象的法律概念，不仅包括生活中的文学、诗歌、小说等文学作品，而且包括以其他文字、数字、符号、磁盘、软件或者标记等形式表达的作品。

美国《版权法》关于作品定义和分类的规定与《伯尔尼公约》、《TRIPS协定》基本一致，虽然没有给“作品”下定义，但是明确给“文学作品”下了定义，涵盖计算机软件、数据库等作品。

英国1988年《版权法》第1章将作品分成三类，1.独创性文学、戏剧、音乐或者艺术作品；2.录音制品、电影或广播；3.出版物的版式设计。英国《版权法》没有给“作品”下定义，但明确给“文学作品”下了定义：“文学作品是指除戏剧或者音乐作品以外，任何以书面、口述或者演唱形式表现的作品。”①“A literary work is any work, other than a dramatic or musical work, which is written, spoken or sung, ”quoted in Tina Hart, Linda Fazzani, Intellectual Property Law, Palgrave Publisher Ltd.,2000，2nd ed. p.143.英国《版权法》明确把“计算机软件和数据库”作为“文学作品”保护。就内涵而言，文学作品包括：表格、计算机软件、计算机软件的源代码和数据库。②“The Act goes on to say that this includes a table or compilation, a computer program and preparatory design material for a computer program and a database,” quoted in Tina Hart, Linda Fazzani, Intellectual Property Law, Palgrave Publisher Ltd., 2000，2nd ed. p.143.多数学者能将英国《版权法》中“literary works”理解为“文学作品”，令人遗憾的是，也有学者将“literary works” 误译为“文字作品”。③《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第568页。《十二国著作权法》关于英国《版权法》的中文翻译把“literary works”翻译成了“文字作品”。把“文学作品”表述为“文字作品”，“文字作品是指除戏剧或者音乐作品以外，任何以书面、口述或者演唱形式表现的作品，其相应地包括—— （a）表格或汇编（数据库除外）；（b）计算机程序；（c）用于设计计算机程序的准备材料；以及（d）数据库；” 本文认为，这是一个很大的错误，应该是属于理解有误所造成。“指除戏剧或者音乐作品以外，任何以书面、口述或者演唱形式表现的作品。”这样的表述恰恰是关于“文学作品”的表述，如果翻译成“文字作品”，明显属于语义重复，在同一个条款中无法与“任何以书面、口述或者演唱形式表现的作品”的表述相协调，“口述或者演唱”无论如何不是“文字作品”，但是可以是“文学作品”。

英国《版权法》关于作品定义和分类的规定，与美国《版权法》基本一致，未明确定义“作品”，但明确给“文学作品”下了定义，亦将计算机软件作为“文学作品”保护。总体来看，英国《版权法》关于作品的定义和分类与《伯尔尼公约》、《TRIPS协定》的要求相一致。

（三）大陆法国家著作权法的规定

法国《知识产权法典》第2章规定了“受保护的作品”，“本法典的规定保护一切智力作品的著作权，而不问作品的体裁、表达形式、艺术价值或功能目的。”④《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第64-65页。L.112-1规定，本法典的规定保护一切智力作品的著作权，而不问作品的体裁、表达形式、艺术价值或功能目的。L.112-2条（1994年5月10日94-361法律）尤其被视为本法典意义上的智力作品包括。法国《知识产权法典》没有对作品进行定义，但是对作品进行了分类，规定“尤其被视为本法典意义上的智力作品包括”，“尤其……包括”的表述，充分说明该《法典》关于作品的分类，系列举式的、开放的、非限定性的。

该《法典》将“文学作品”作为主要分类，明确将计算机软件（包括软件开发设计过程中的有关文档）作为著作权保护的客体。此种立法模式与美英版权法一致，与《伯尔尼公约》、《协定》的要求亦相吻合。但是，不同于美国《版权法》，该《法典》保护“报告、讲演、布道词、辩护词及其他同类作品”。以“口头形式”体现的作品，也受《法典》保护。但是，《法典》并未提及“口述作品”，更无“口述作品”的分类。

德国《著作权法》第1条——总则，对作品的类别作了概括性规定：“文学、科学和艺术著作的著作权人对其著作依本法享有保护。”⑤《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第147页。该法对作品进行了明确的定义，第2条第（2）项规定：“该法所称著作仅指个人的智力创作”。此定义可理解为，该法保护的著作是个人的智力成果。该法第2条“受保护的文学、科学、艺术著作尤其指”。⑥同注释#2。依据 “尤其指”的表述，即德国《著作权法》所列举的7种作品是主要的作品分类，是列举性的、开放的、非限定性的。德国《著作权法》也没有 “口述作品”，但仍然对“讲演”、“口述”一类的作品予以保护。与美国、英国、法国立法模式一样，德国《著作权法》将“计算机软件”作为“文学作品”予以保护。可见，德国《著作权法》与《伯尔尼公约》、《TRIPS协定》的要求基本一致。

日本《著作权法》明确对“作品”进行了定义。该法第2条规定：“（一）作品指文学、科学、艺术、音乐领域内，思想或者感情的独创性表现形式。”该法采用了“文学、科学、艺术、音乐领域内”的表述，并且对作品受保护的条件进行了明确，“独创性的表达”。第10条对作品的类型进行了列举，从该条关于“作品的例示”、“主要包括”的表述来看，此列举显然是非限定性的。①《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第368-369页。日本《著作权法》第10条规定：作品的例示，第一款，本法所例示的作品，主要包括：（一）小说、剧本、论文、演讲以及其他文字作品。（二）音乐作品。（三）舞蹈作品、哑剧作品。（五）建筑作品。（六）地图或者具有学术性质的设计图、图表、模型以及其他图形作品。（七）电影作品。（八）摄影作品。（九）计算机程序。

本文认为，日本《著作权法》关于作品的定义与分类，是世界范围内较为成熟和严谨的作品定义和分类方法，值得各国参考和借鉴。对作品进行了明确定义，作品分类与美国、英国立法模式大致相同，是大陆法国家非常成功的作品定义与分类立法模式。但是，日本《著作权法》将计算机软件作为一类独立的作品予以分类，与我国《著作权法》一致，是比较落后的，明显与美国、英国、法国、德国等国家版权法规定相悖，亦与《伯尔尼公约》、《TRIPS协定》的要求不相吻合。

纵观世界各国著作权法关于作品的定义和分类，少数国家对作品进行了定义，即使定义，一般也只定义“文学作品”。多数国家对作品分类作了明确规定，“文学作品”是主要分类。除我国外，没有国家有“文字作品”和“口述作品”的定义和分类。多数国家采用“列举式”作品分类，鲜有“限定性”作品分类。我国《著作权法》有“文字作品”和“口述作品”，分类方法是“限定性”，而非“列举式”，在世界上最为特殊。

三、我国作品定义和分类面临困境的原因

在发达国家版权法中，“文学作品”早被视为法律概念，同时又是发展的、开放的概念，随着社会发展，“计算机软件、数据库”亦作为“文学作品”予以保护。可是，在我国学界，相当数量的学者仍不能理解计算机软件怎么会是文学作品。④参见王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年版，第66-67页。著作权法是民法的特别法，我们应该遵循民法的基本理论，用“法律抽象”、“法律拟制”对作品进行定义和分类。

（二）违反逻辑学定义方法

《草案》第5条对15种作品逐一定义，数量之巨、范围之广，与其他国家相比最为特殊。⑤参见《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版。自亚里士多德创立逻辑学以来，“种差加属”一直是人们用以给事物下定义的主要方法之一。①例如，当我们给“人”下定义时，我们首先要找到与“人”这一概念最近的“种概念”——动物，然后我们就可以说“人是一种动物”。但是，仅仅这样说是不完整的。我们还必须找出“人”这一“属概念”，与“动物”这一“种概念”的其它“属概念”（例如：鸡鸭牛羊……）之间的“差异”（属差）来，“人”与“鸡鸭牛羊”之间的“属差”是什么呢？就是“制造生产工具”，从而我们最终得出了“人是能制造生产工具的动物”这一完整定义。参见杨适著：《古希腊哲学探本》，商务印书馆2003年版，第456-457页。《草案》在给作品下定义时，未能坚持逻辑学规则。

《草案》第5条规定，“小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品是文字作品”，另外14类作品用同样方法依次罗列。但是，《草案》的定义没有抽象出“文学作品”的性质，也未表明“文学作品”与其他作品的差异（属差），其他类作品定义都如此。本文认为，与其说《草案》第5条是对每种作品的“定义”，还不如说是对作品的“列举”或“举例”。《草案》名为作品定义，实为作品列举。因为，无法准确定义作品，分类当然不可能清楚。

（三）法律移植偏差

《伯尔尼公约》的“literary works”译为“文学作品”，我国学界没有争议。80年代末90年代初，相关专家的著作权法著述中，出现了“文字作品”的概念。②有学者认为：“文字作品”中的“文字”二字，在英语中与“文学”（Literary）相同，但在法语及西班牙等语种中，则与“文学”不同。这经常使翻译英文版的版权法专著或法条的人感到棘手。确实，英文中的“文学作品”，有时应译为“文字作品”。当然，如果译者遇到是“Writings”而不是 “Literary Works”，那就只能译成“文字作品”了。这可以说是我们将在版权法中经常遇到的“边缘外文”。参见郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1990年版，第23-24页。有学者将“literary works”译为“文字作品”，我国1990年制定的《著作权法》首次出现了“文字作品”和“口述作品”的分类，③有学者在《著作权法》尚未制订之前即持此观点。参见郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1990年版，第23-24页。还有学者在《著作权法》出台以后仍持此观点。参见王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年版，第 66-67页。《草案》全盘继受了这一立法模式。把“literary works”译为“文字作品”是法律移植中的一大错误，也是作品定义和分类面临困境的重要原因之一。④本文作者已经在另一篇论文中详细论述了“literary Works”真实含义是“文学作品”，译成“文字作品”属于翻译错误，属于法律移植的错误。部分观点在该文中直接引述，需要注意的是，本文对其中的观点进行了完善和发展。具体参见孙新强、李伟民：《Literary works 译意探源》，载《知识产权》2014年第1期，第34-38页。

美、英版权法语境下，“literary Works”是“文学作品”，是高度抽象的法律概念，并不指代“文学”本身。“writing”或者“written”译成“文字”或者“书面”，只能说“文学作品”被以“文字”或者“书面”的形式体现出来。“writing Works”、“written Works”对应的中文翻译才是“文字作品”、“书面作品”，美、英版权法没有“writings works”，“written Works”的表述。我国《著作权法》官方译文“准确地”将“文字作品”译成“written works”，这样，“written works”与“oral works”便真的对应起来。但是，我国著作权法上的“文字作品”译自literary works而不是written works。

有学者认为，“冷冰冰的”计算机软件怎么也不能是“文学作品”，只能是“文字作品”。⑤所有的“文学作品”都是“文字作品”。但并非所有的“文字作品”都属于“文学作品”。“文字作品”包含了一切具有独创性的文字、数字和符号的组合，而无论其是否具有文学色彩。将冷冰冰的代码，特别是由0和1组成的、只有计算机才能读出其含义、没有任何“文学色彩”的目标代码说成“文学作品”是无论如何也讲不通的。因此，《TRIPS协定》第10条中的“literary works”应被译成“文字作品”，而非“文学作品”。参见王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年版，第 66-67页。本文认为，依据《TRIPS协定》第10条的规定，计算机软件虽然不具有“文学色彩”，但不至于“冷冰冰的”，不应该归入“文字作品”，反而是应该归在“文学作品”中。令人欣慰的是，也有部分学者把《TRIPS协定》第10条中“literary works” 正确地翻译为“文学作品”。⑥参见韩立余主编：《国际经济法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2010年版，第382页。

《著作权法》和《草案》采用了“文字作品”、“口述作品”的分类方法。实践中多数作品是“书面”的，只有少数作品是“口述”的，“讲课、演讲、讲道”是“口述”的，但是这些作品可能是“文学作品”，只是以“口述”形式体现出来，所以称为“口述文学作品”，在“文字”、“口述”之外，再行作其他作品分类，必然造成混乱和重叠。同理，如果在“文字作品”和“口述作品”之外，再行列举具体的作品分类，必然发生重叠，必然产生内部矛盾。①关于作品的分类，如果坚守一个标准，不同作品分类之间界限是清晰的，但是采用不同的标准，逻辑上会陷入混乱，甚至是灾难。如果我们按性别标准来对人群进行分组，很清楚可以分为两组，男人一组、女人一组，但是如果同时按性别、年龄、身高的标准来对人群进行分组，必然陷入混乱。

四、作品定义和分类的理论重构

我国《著作权法》和《草案》关于作品定义、分类存在理论问题，背离了国际公约和国际惯例，与先进国家版权法相去甚远。这次《著作权法》修订之际，是创立严谨、科学的作品定义和分类理论的最佳时机。借鉴世界先进立法经验，结合我国实际，排除《著作权法》条文内部的矛盾，对作品进行准确的定义，对作品进行科学的分类，成当务之急。

本文结合先进国家立法模式，理论联系实际，提出以下立法建议，以期对我国著作权法的修改和完善有所贡献。②本文作者已经在另一篇论文中对该问题进行了论述，部分观点在该文中直接引述，需要注意的是，本文对其中的观点进行了修改和完善。具体参见孙新强、李伟民：《Literary works 译意探源》，载《知识产权》2014年第1期，第34-38页。

第一，建议删除“科学作品”的规定。《著作权法》第1条、《草案》第1条有“科学作品”的规定，但是在作品分类中，难觅“科学作品”的踪迹，实践中也难以形成对应。建议修改如下：“为保护文学、艺术作品作者的著作权”。

第二，建议以“三种领域”产生“两类作品”对作品进行定义。建议将《草案》第3条第1款修改如下：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性的智力成果。”

建议《草案》第3条增加1款，作为第3款：“作品保护不以固定为必要条件。” 我国著作权法保护“口述”形式的作品，不以作品固定为必要条件。

第三，建议以非限定性的方式对作品进行分类。

（1）《草案》第5条第2款，“作品包括以下种类。”

建议修改如下：“本法所称作品主要包括以下种类。”

（2）建议删除《草案》第5条第2款，“（十六）其他文学、艺术和科学作品。”

第四，《草案》第5条第2款，以“文学作品”取代“文字作品”，删除“口述作品”的定义分类。

第五，增加特别条款，“文学作品不衡量文学价值本身，计算机软件和数据库是本法所称的文学作品。”

结 语

我国《著作权法》制定之初，创立了“文字作品”和“口述作品”的作品分类，用具体作品指代法律意义作品，采用不同标准和方法对作品进行分类，导致作品定义不准确，所分作品种类不断膨胀，类别之间相互矛盾、重叠。目前，我国《著作权法》正处于第三次修订中，作品定义和分类亦属于重要修订内容，有必要排除法条内部的矛盾，进行理论重构。

建立科学的作品定义和分类制度非常重要，只要我们能一如既往地将《伯尔尼公约》、《TRIPS协定》中“literary works”译成“文学作品”，并以其作为我国作品重要的分类，删除《著作权法》中“口述作品”、“科学作品”的定义和分类，以抽象的作品定义和分类取代具体的作品定义和分类，明确将计算机软件、数据库作品作为“文学作品”保护，改变限定性的作品分类方法，采用非限定性的列举方法对常见作品进行列举。则《著作权法》和《修改草案》关于作品定义、分类所存在的诸多问题，会得以完美解决。

The definition and classification of work are the basic concepts of copyright law. Berne Convention doesn't explicitly defi ne works， but only divides the works into literary and artistic works， which is followed by other countries. TRIPs agreement requires WTO members to protect computer software as literary works of Berne Convention （1971 version）， so China is facing a legislative choice of how to protect computer software. Copyright Law and the amendment divide the works into a number of specifi c categories， consequently，the defi nition of the works is inaccurate， and the classifi cation of the works is highly infl ated， contradictory and overlapping. This paper argues that the amendment should defi ne the work as two works in three areas. What's more， the amendment should replace written works with literary works and repeal defi nitions and classifi cation of scientifi c work and oral works， and protect explicitly computer software as literary works.

copyright law； the amendment； works； defi nition； classifi cation

李伟民，北京航空航天大学法学院博士研究生，中国政法大学知识产权研究中心研究员，合伙人律师