应急管理的法治建构——遵循“理论—原则—思维”的研究脉络

文 （国家行政学院，北京 100089）

应急管理是指社会管理主体在突发公共事件的事前、事中和事后行使公权力，对突发事件进行应对、处置和善后管理所采取的系列措施，以维护社会必要的秩序，保障公众生命财产安全的机制。尽管应急社会管理是一种非常态法治下的秩序行为，但并不意味着对于法治的背离和反叛，而是意味着在更加艰难复杂情况下对于法治底线的坚守和捍卫。因为，“在现代法治原则的支配下，国家生活的各个方面包括应急状态的处理与应对都应纳入法治的轨道。发生突发公共事件后，如果政府的权力行为得不到法律的规制，必然会在应急状态下走向失控、混乱和无序。”［1］当今世界，走向法治型应急管理已经成为普遍的发展趋势。

在法治型应急管理中，社会管理主体处于一种两难的境地。一方面，应急管理必定意味着管理主体不遵循常态法治下的诸多既有规则、法定程序、行为方式和责任形式，是对现行法制的 “突破”。另一方面，应急管理主体又必须符合现代法治的基本理念、原则和价值，不得背离法治最为核心的精神，是对法治的“守卫”。换言之，法治型应急管理意味社会管理主体往往必须“突破法制”，却“不逾法治”。无疑，这种“法制—法治”之间的合理性追求正是应急管理的法治思维发挥作用的空间。

一、紧急状态：法治型应急管理的理论原点

应急社会管理是通过运用应急性权力，来创设非常态的法治秩序，避免社会秩序完全滑入“无法治”、甚至“反法治”的境地，并最终逐步恢复到常态的法治秩序。因此，应急社会管理的前提条件其实就是社会法治秩序已经“失范”，通过常规性手段行使公权力已经无法维持更难以恢复，只得寻求非常时期的非常手段——应急权。而这种常态法治秩序的“失范状态”，其实就是“紧急状态（State of emergency）”。在正常状态下，国家权力必须严格按照宪法和法律规定来行使，但在紧急状态下，由于维护国家的生存成了社会的首要价值，人民依据宪法所享有的一些基本权利就有可能受到限制。其中，紧急状态理论所包含的权力扩张、自由克减以及权利底线等诸多理念，就构成了应急社会管理的理论基础。

“紧急状态”这个概念本身就是西方法治环境中的产物，它始终包含着法律对权力的最低限制。在日常用语中，它包含了“突然的”、“没有预测到的”、“需要立即处置的”、“需要紧急救助的或救援”等含义。［2］作为一项“制度事实”，它起源于古罗马时期的独裁官制度（Dictatorship）。依据该制度，当国家处于危难时可以产生独裁官的职位，对于公民的人身和财产有绝对的权力，权力一般不受太大的限制。但其任期最长不超过1年，独裁官一旦完成其特殊使命，就必须离开其职位，国家旋即恢复常态。这一制度在现行的法律和宪政秩序下运作，其目的在于重建和维系紧急状态前的秩序，而非改变和代替他。［3］在近现代，英美法系国家较早地开始了用宪法和法律规范紧急权问题。在英国，通常由国会通过紧急权力法，依据法治原则而应对国家的紧急情况。1939年和1940年的《紧急状态权力防御法》等授予了几乎无可限制的委托立法权力。［4］在美国，最初形成了以总统的紧急行政措施为主的紧急权体制，进入二十世纪以来，才形成了国会紧急立法授权和总统紧急行政措施并重的二元体制。［5］在法国，其紧急状态主要体现为戒严制度。最早的立法为1789年的通过的《军法平抑暴动法》。1948年颁布的《戒严法》，规定了在紧急状态之下，对人民自由和权利的剥夺也非理所当然，必须由法律特别规定。［6］可见，传统的紧急状态主要适用于危及国家安全的情形，主要防御和应对战争和内乱，它是所有国家和政府自卫本能的制度体现。［7］20世纪下半叶以来，各国开始对公共秩序、公共财产、公共安全和个人自由形成紧急性威胁的事项也采取紧急性权力予以应对，公共突发事件开始被纳入为紧急状态所涵括的危险因素。至此，紧急状态理论才构成为应急社会管理的理论基础。

毫无疑问，紧急状态理论首先是为社会管理权力的必要扩张和常态法治秩序中自由的适度克减提供了正当性。实际上，社会管理权的扩张与常态法治秩序中自由的缩减是紧急状态中的“一体两面”，构成了“彼进我退”的关联。具体来说，这种自由的克减包括人权的克减、程序的克减和责任的克减。人权的克减，意味社会管理主体可以一定程度地剥夺或限制公民在常态法治秩序中不被剥夺或限制的权利；程序的克减，意味着着社会管理主体可以不遵循常态法治秩序所要求的执法程序，采取事后备案或补正的方式来实施管理；责任的克减，意味着社会管理主体可以在紧急状态下可能造成的侵权，其执法人员个体的法律责任可以克减或免责，往往由社会管理主体这一组织来承担。

但是，紧急状态理论并不容忍不受任何限制的应急管理权力，这种管理权力对于自由的克减同样是有限度的。在现代社会，法治、民主以及人权构成了一个统一体，这是紧急状态绝对不能破坏的一个统一体。具体来说，这种限度来自于两类权利的本质属性。其一，有些基本权利具有绝对性，是不容剥夺或限制的。［8］比如，与人格尊严密切关联的一些权利，如生命、人格、身份、国籍和思想自由等权利，大多是与生俱来的权利，与国家安危和他人利益没有直接关联，在任何情况下即使是紧急状态，都不能也不应被限制。［9］《公民权利和政治权利国际公约》对此也明确规定，“生命权、不受酷刑的权利、不受奴役的权利、非因不履行法定义务不受监禁、罪刑法定、人格尊严、思想良心宗教和信仰自由”绝对不得克减。其二，有些基本权利具有恒定性，是不必要剥夺或限制的。比如，不受歧视的权利、获得公正审判的权利、获得救济途径的权利与紧急状态下所要实现目的没有直接关联，是任何法治秩序下都应当长期保障的司法权利，构成了一个国家法治的底线。对这些司法权利予以剥夺或限制非但不能实现紧急状态所追求的有效治理，而且还会严重损害一个国家的法治形象，完全属于“得不偿失”的做法。

在社会管理中，紧急状态理论关于权利克减限度的理念实际上被具体转化为行政应急性原则。依据该原则，行政应急权的行使应当遵循如下几个限制：［10］（1）存在明确无误的紧急危险；（2）行使行政应急权力的主体仅限于法定机关；非法定机关行使了应急权力，事后应当由有权机关予以确认；（3）行政机关做出应急行为应受有权机关监督；（4）一般应依照有关法律规定的特别程序，特殊情况下可以不遵循一般法律程序；（5）行政紧急权的行使应当适当，尽可能将负面损害控制在最小的程度和范围内。从这些适用条件可以发现，应急社会管理行为要接受两个基本法律原则的限制：比例原则和权利救济原则。

在西方，“应急管理”被包含于“紧急状态”这一概念之中，具有从属关联性。与之不同，这两个概念在我国属于层次不同的两个概念，并无从属关联。依据《突发事件应对法》，我国的“应急管理”针对社会突发的一般公共事件，而“紧急状态”针对特别重大的公共事件，比“应急管理”所应对的问题更加重大得多，其启动主体、启动条件和启动程序都比应急管理严格得多。只有一般的应急管理行为无法解决问题，后果进一步恶化的情形下，才会进入 “紧急状态”。［11］一言以概之，“应急状态”是轻微状况的“紧急状态”，“紧急状态”是后果恶化的“应急状态”。

在我国，尽管关于紧急状态的立法尚不完善，但关于应急管理权的立法规定已经比较普遍，形成了基本法与一般法相结合的法律体系。其中，《突发事件应对法》是关于应急社会管理的基本法律。此外，《消防法》、《道路交通安全法》、《水污染防治法》、《核电厂核事故应急管理条例》、《国家安全生产事故灾难应急预案》等特殊领域的法律、法规也都规定了紧急状态下的行政应急权。［12］

二、非常态法治秩序：行政法治原则的功能取向

应急社会管理的本质是社会管理主体为了应对和处置突发性的公共事件，恢复常态性的法治秩序，从而对相对方的自由和权利进行限制或剥夺的一种权力行使机制。应急社会管理的目标是纠正秩序混乱，解决公共危机，并且最终恢复常态法治秩序。为了实现这些目标，社会管理者的行政应急行为一般采取紧急疏散、强制隔离、封锁场所、现场查验、临时警戒、强行驱散、强行带离、宵禁、戒严等强制性较强的措施。

从行政法学的视角来看，此类措施大都属于侵益性行政行为，而非授益性行政行为，其内容主要在于剥夺或限制公民权利，并且强制要求履行义务。在紧急状态下，社会管理主体采取的侵益性行政可以不遵循一般的法律程序，完全不受常态法治规则的约束，使得行政应急权侵犯公民权的风险大于一般的行政侵益行政，更远远大于一般的行政授益行政。进入现代法治国家以来，西方国家为了防止行政应急权被滥用，一般依据两个法律原则对其约束：比例原则和权利救济原则。

（一）比例原则

在紧急状态下，对于人们基本权利的限制也必须在目的与手段之间符合一定的比例。与正常法治状态不同的是，在应急社会管理中对于是否合乎比例的判断标准应当更加宽松。这是应急社会管理自身的特性所决定的。从应急管理的角度来看，任何突发事件都给管理主体提出了三大挑战：一是反应时间有限，需要社会管理者立即做出决策；二是信息不充分，甚至不可靠，需要社会管理者作出估量性判断甚至是预断；三是应对危机需要的人力、物力条件可能难以及时、完全得到保障。［13］此种情形下，要求社会管理主体作出的决策和采取的措施高度科学合理，像常态社会管理行为一样高度符合比例原则的要求确实“强人所难”，不具有“期待可能性”。所以，就应急社会管理而言，比例原则更多地意味着行政应急权的行使不能触碰或者放弃了法治的底线，形成一种普通民众普遍无法接受的反理性的决策，侵犯了公民具有绝对性和恒定性的基本权利，放弃了最低公正标准的程序义务。在这种情形下，我们可以毫无疑义地断言，这种应急社会管理行为造成的损害大于其效果，违反了比例原则。在我国，《突发事件应对法》第11条也体现比例原则的要求。

可见，应急管理中的比例原则关注点应当落实在“不触碰底线”这一“最低合法性”的要求。从中，我们可以发掘出三种法治思维：最低理性标准思维、最低权利保障思维和最低程序公正思维。

（二）权利救济原则

“权利救济原则”是指在应急社会管理中，任何社会管理行为所造成的侵权和损害都应该而且可以获得事后的救济，而且相应救济途径的设置必须完备、公平和有效。“这是众所周知的底线：如果没有法律状态那么我们就只能进入战争状态。如果穷人被排除了获得法律救济的机会……他们另外的选择就是街头斗争的法则以及完全合理的抵抗的法则。”［14］该原则的要求有三：其一，完备的救济途径是第一要务。在应急管理中，国家一般以强制措施禁止自力救济，管理主体承担公力救济的裁判者，独占司法裁判权，当然负有提供权利救济途径的义务。其二，公平的救济途径是本质内容。“若人民在请求国家实现其权利时，竟然受到不公正的裁判，亦即国家所提供的权利救济途径不公正，如此将会降低人民的信赖，并无从实现人民权利救济的目的，诉讼权亦将无所附从。”［15］其三，救济途径的有效性是落脚点。因为，“无救济即无权利，无有效救济即无真实权利。”［16］而且，“提供权利救济途径之目的在于人民权利之实现，宪法所保障的诉讼权，不只是提供法院途径的入口，还必须提供人民事实上有效的权利救济途径。”［17］

在应急社会管理中，权利被侵犯的风险比常态社会管理中更大得多。鉴于此，西方许多国家的紧急状态立法都规定了权利救济的具体途径。比如，法国《紧急状态法》第7条第1款规定：“凡在紧急状态下受到禁止逗留或软禁措施之拘束的人员，可以要求撤销该项措施，其申请应提交咨询委员会。”该条第3、4款还规定：“上述人等可以向有管辖权的行政法庭提起诉愿，指控对其采取措施的决定越权，行政法庭应在提起诉愿当月内作出裁决。倘提起上诉，最高行政法院应在上诉三个月内作出裁决。如果在此期间没有作出裁决，则禁止逗留或软禁的措施停止执行。”［18］此外，对于公民权利受到法定限制的损失补偿或受到非法处置的损害赔偿问题，也是权利救济原则的重要内容。在我国，应急管理的相关法律一般都没有规定相对方的救济途径。

可见，应急管理的权利救济原则关注点落实在“获得公正和有效救济的权利”。这既是相对方最基本的不可限制和剥夺的实体权利，又是权力主体最低公正标准的程序义务。从中，我们也可以推导出两种法治思维：最低权利保障思维和最低程序公正思维。

三、法治思维：法治型应急管理的建构路径

实质上，“法治型应急管理”就是应急管理主体及其工作人员如何运用法治精神、原则、理念、逻辑和要求来思考、认识、把握和维护社会管理行为的合理性底线、社会管理相对方的权利底线和应急管理程序最低公正底线。承上所论，走向法治型应急管理必须坚持三种法治思维：最低理性标准思维、最低权利保障思维和最低程序公正思维。

（一）最低理性标准思维

“最低理性标准思维”是指在应急社会管理中，社会管理主体作出决策、采取的措施和实施的行为必须符合一般常人最基本的理性标准，不得构成显而易见的错误、显然的不正当动机、完全的不相关考虑、巨大的不利益和明显的不公正，不得造成更加恶劣的社会结果。这一思维的基础是比例原则，它是某一应急管理决策或者行为能否为大众所接受并服从的最低水准，即老百姓的“心理底线”。这一思维与常态社会管理中执法的合理性思维同样源于比例原则的要求，但最低理性标准思维强调比例原则中的最低要求，合理性思维凸显比例原则中的最高追求。

从老百姓的心理感知来看，这种“心理底线”其实就是一种最基本的“社会良知”。不论应急管理主体如何认定其管理决策和行为的合法性、合理性和科学性，但如果违背了基本的社会良知，深深地刺痛了百姓的恻隐之心、羞恶之心、辞让之心和是非之心，被社会公众普遍所不能容忍和接受，自然也就违背了“最低理性标准”。这实际上是对应急管理决策和行为进行评价的结果导向性思维。

从公权力的积极机能来看，维护最低限度的保障也是一种“最低理性标准”。这些机能主要有两个方面：一是在有些事情里，整个社会的幸福取决于几乎普遍地达到某种最低限度的要求，在这些事例中，国家有权坚持达到这种最低限度的要求。二是在有些方面，国家如果只主张维持法律而不再有进一步的措施，那么就会使有些不公平的事情继续存在，而这只能由被害人的愤怒来防止。［19］可见，前者是最低的保障，比如保持卫生和防止传染疾病；后者是最低的公正，比如防止垄断和投机。这些都属于国家必须履行的“最低限度的义务”。

因此，国家不放弃“最低限度的义务”同时，又不触碰老百姓的“心理底线”，两者重合就构成了应急社会管理中“最低标准理性思维”的核心内涵。比如，无权主体采取了应急行为需要在事后获得有权主体的授权补偿其合法性，就满足了这两个层面的要求。因为，权力行使的主体合法是国家的基本义务，同时无权主体执法又是为老百姓所普遍不能容忍，因为“名不正言不顺”。此时，应急管理中又需要无权主体立即采取措施，事后的授权就成为满足“最低理性标准”的唯一选择。

（二）最低权利保障思维

“最低权利保障思维”是指在应急社会管理中，社会管理主体作出决策、采取的措施和实施的行为可以对相对人的自由进行限制，对其权利进行克减，对其义务进行强化，但是此类行为不得剥夺或限制相对人与生俱来不得限制的权利，以及与应急管理目的没有直接关联的权利。这些权利一般体现为自然权利或者道德权利，但也与法定权利之间存在强有力的联系，构成了应急管理行为合法性的基础。这一思维既源自于比例原则，又源自于权利救济原则。

具体来看，这种最低保障的权利和自由主要包括生命权、人格尊严、平等权、思想自由、民主参与立法权、获得公平审判权等。其中，前四种权利是与生俱来不容剥夺和限制的，而民主参与立法权是立法过程中的权利，获得公平审判权则是司法过程中的权利。应急管理行为一般是行使行政权或执行权，在任何情况下与立法和司法行为都没有直接关联，所以没有必要限制公民立法和司法中的权利。在我国，《宪法》明确规定了公民的生命权、人格尊严、平等权和思想自由等权利，但并没有明确为不容侵犯的“最低权利标准”。［20］

（三）最低程序公正思维

“最低程序公正思维”是指在应急社会管理中，社会管理主体作出决策、采取的措施和实施的行为的过程可以缩减一定的程序环节、步骤和时限，剥夺或限制相对方一定的程序性权利，但是不得剥夺或限制最基本的程序性权利，而且满足程序公正的最低标准。这一思维源于权利救济原则，因为应急管理过程也是对相对方程序性权利予以保障和救济的过程。一般而言，程序要满足最低限度的正义，必须设立主体无偏私、告知、听取意见和说明理由四种制度，缺一不可。其中，无偏私是对主体的基本要求，告知和听取意见侧重于对应急管理行为作出前的监督，而说明理由侧重在应急管理行为即将完成时监督。如果作出应急管理的全过程缺少了其中某个程序，老百姓凭直觉就能体会到其中的不公正。当然，在应急管理中，这四种制度的具体要求并非象常态社会管理那样形式化和严格化。比如，告知的方式可以采取口头方式，听取意见的方式也可以采取电话、传真、网络等简易程序。

在我国，《行政处罚法》、《行政许可法》和 《行政强制法》等常态社会管理的法律中都基本规定了以上四类基本的程序制度。但是，在应急社会管理中，《突发事件应对法》对此并无明确规定，最低程序公正思维还没有得到真正确立。

［1］傅思明.提高领导干部应对突发事件的法律能力［M］.中共中央党校出版社，2011：7.

［2］李卫海.紧急状态下的人权克减研究［M］.中国法制出版社，2007：37.

［3］李卫海.紧急状态下的人权克减研究［M］.中国法制出版社，2007：38.

［4］莫纪宏，徐高.戒烟法律制度概要［M］.法律出版社，1996：4.

［5］李卫海.紧急状态下的人权克减研究［M］.中国法制出版社，2007：41.

［6］李卫海.紧急状态下的人权克减研究［M］.中国法制出版社，2007：42-43.

［7］陆志安.国家紧急状态与人权保护［M］.人权，2009（01）.

［8］陈聪.紧急状态下人权克减的法律规制［J］.北方法学，2009（06）.

［9］王萱.紧急状态下公民基本权利保护”［J］.法制与社会，2009（01）.

［10］傅思明.提高领导干部应对突发事件的法律能力.中共中央党校出版社，2011：35.

［11］《突发事件应对法》第69条.

［12］《消防法》第 35 条、《水污染防治法》第 66 条.

［13］李学举.灾害应急管理.中国社会出版社，2005：216-217.

［14］［美］戴维·鲁本.律师与正义——一个伦理学研究［M］.戴锐译，中国政法大学出版社，2010：235.

［15］蔡文斌.行政诉讼先行程序研究［M］.神州图书出版有限公司，2001：102.

［16］袁曙宏，赵永伟.西方国家依法行政比较研究——兼及对我国依法行政的启示”［J］.中国法学，2000（05）.

［17］法治斌，董保城著.宪法新论［M］.元照出版公司，2005：265.

［18］转引自周佑勇.紧急状态下的人权限制与保障［J］.法学杂志，2004（04）.

［19］［英］伯特兰·罗素著.社会改造原理［M］.张师竹译，上海人民出版社，2001：42.

［20］《宪法》第 33条、第 34条、第 36条、第 38条.