论民事诉讼诉前证据收集制度的模式选择

李祖山

(福建省泉州市中级人民法院民二庭，福建泉州 3 62000)

诉讼目的是通过证据尽可能地还原事实真相。整个诉讼过程实质上是围绕证据的收集与运用展开的，证据收集制度是证据运用的前提。所谓证据收集制度，即证据资料的收集。《民事诉讼法》确定了当事人取证的主体地位，实质上是加大了当事人举证责任强度，而实践中当事人的举证能力始终无法与举证责任相匹配。

一、诉前证据收集模式概况

纵观两大法系，诉前证据收集主要有四种模式:第一种是当事人进行主义模式。该模式主要以采辩论主义的英美法系国家为主。主张证据的收集应完全由相互对抗的当事人独力进行，法官不能做出任何可能影响公正的偏颇举动。即在该种模式下，收集证据的主体只能是当事人及其代理律师。第二种是法院进行主义模式。该模式主要以采职权主义的大陆法系国家为主。法院在证据收集过程中始终处于绝对的支配性地位，主导整个诉讼程序;当事人及其代理律师更多的是辅助性收集证据或不收集证据。第三种是在辩论主义的基础上发展出来的，是辩论主义的延伸。该模式仍采取当事人进行主义，但同时强调法院在证据收集中的积极作用，以及赋予法院以收集证据的主动权。同时，为保证当事人收集证据的对象具有广泛性及降低证据收集的难度，该模式采用“证据协力义务”理论。［1］在证据收集过程中，以取证当事人为主，法院为辅，对方当事人及第三人具有协助的义务。此种模式称为当事人主义下的协作式证据收集模式。第四种模式与协作式证据收集模式相似，但又有所区别。该种模式倡导在证据收集中应以法院为主导，对方当事人及第三人协助收集的方式。因其受职权主义影响较大，故笔者称之为职权主义下的协作式证据收集模式。本文仅就后两种新型模式进行讨论。

后两种模式有其相通点。较前两种模式，最突出的特点是认为证据持有者的非取证当事人一方及第三人有协助取证当事人或法院收集证据的义务。理论界称之为协同主义。这一概念最初由德国学者贝特曼提出，后由瓦塞尔曼在其著作《社会民主诉讼》一书中进行了详细的阐述。瓦塞尔曼强调当事人主义应与职权主义相结合。协同主义主张除负举证责任的一方当事人应提供证据，同时，法院在取证当事人出现困难时，具有阐明的义务。不负举证责任的当事人及第三人在持有相应证据时，根据“证据协力义务”理论，非取证当事人及第三人仍有提供证据的义务。瓦塞尔曼认为:“辩论主义和纠问主义在过去都具有价值和意义，而今天都在很大程度上失去了价值和意义。它们不再是真正有助于掌握诉讼材料的工具，毋宁说，它们偶尔甚至会阻碍与时俱进的诉讼实践。”［2］正因为瓦塞尔曼看到了传统的两种模式已无法适应当前纷繁的诉讼，且无法从根本上协调程序正义与实质公平的统一，无法克服不同模式因自身及客观原因所形成的实质不公平。而协同主义的目的，即放弃仅以某一方为证据收集主体的单一模式。在一种模式的主导下，结合另一种模式的优势，共同协作以达致证据的收集。这种协作模式有利于当事人充分享受权利，积极履行举证义务，有利于通过程序的倾向性来维护实际中的弱势当事人。同时，协同主义在一定程度上顺应了新型诉讼的出现，如公益诉讼，更有助于缓解“证据的结构偏在”①问题，协助当事人取证。

二、当事人主义下的协作式证据收集模式

当事人主义下的协作式证据收集模式继承于辩论主义，并有所发展。主要表现在该模式主张当事人与法院共同承担收集证据的义务，并以当事人为主，而非传统意义上的排斥法院。同时持有证据的非取证当事人及第三人有协助取证当事人的义务。传统辩论主义理论认为收集证据的行为乃私法性质，理应由当事人自行收集，并独自承担因举证不能的后果。法院作为公权力的介入会造成整个诉讼体系的倾斜。根据权利义务理论，一方当事人是否取证是其一项权利，是其自由;非取证当事人及第三人并没有义务提供证据或配合一方当事人取证的责任。长期的当事人主义，忽略了法院的积极作用及持有证据的对方当事人及第三人的配合性，取证当事人在收集证据的过程中可能出现的困难，在请求非取证当事人或第三人配合时遇到的阻碍，将直接影响到取证的效果。其结果是导致诉讼效率低下，取证当事人的合法权益难以得到保障，证据收集的不顺利也势必影响到诉讼的进行，最终影响到实质公平。自20世纪以来，案件急剧增加，难度显著增大，仅依靠当事人取证的方式严重影响到司法效率与司法公正，因此受到很多学者的批评。尤其是近年来，在依然重视程序正义的基础上，英美法系国家也开始重视实质正义及司法效率。在这种背景下，“案件管理”便登上了舞台，法官也开始走向管理型法官，并介入到诉讼程序。法官可根据案件事实，利用自由裁量权拒绝或排除其认为不合理的证据。但即使如此，法官的作用仍在一定的限度内，当事人收集证据的主体地位依然未改变。同时，改变持有相关证据的对方当事人及第三人的消极态度，赋予其配合取证的义务。这种协助理论有利于减少当事人取证的困难，更有利于证据的收集，保障实质公平。

三、职权主义下的协作式证据收集模式

作为协同主义理论的另一种情形，职权主义下的协作式证据收集模式主要以纠问制度为依据。认为法院在证据收集的过程中起支配地位，当事人积极补充。同时兼采证据协力义务理论。这是对职权主义的修正与补充。传统理念认为，诉讼法乃公法性质，法院的取证行为，可最大限度地保证个案的高效率和实质公正性。但正是由于过分追求实质正义，而忽略程序正义，过分追求个案的公正性而忽略整体的效率性，导致职权主义在大陆法系国家后期暴露出越来越多的问题。因此，在近些年来的司法改革中，为推动效率与公正的统一，程序公平与实质公平的均衡，越来越多的国家开始注意到法院取证时的弊端并提出限制法院取证权的膨胀。在这样的情境下，协同主义发挥了作用。在随后的一系列改革中，虽仍以法官取证为主导，但进行了合理限制;同时提高了当事人的主体地位，充分发挥其在证据收集中的积极作用。为配合取证能力相对较弱的当事人取证，该模式同样重视“证据协力义务”理论的作用，并以此提高当事人的取证成功率。这在一定程度上缓解了司法资源的紧张局面，也有助于当事人积极参与到诉讼中。当然，法院取证造成的长期司法资源紧张局面始终存在。但此种模式却有利于证据资源的合理配置。

四、我国对证据收集模式的选择

目前我国选择哪种模式取决于以下几点:

1．当前我国立法、司法环境。2012年《民事诉讼法》第64条确立了当事人在证据收集中的主体地位，这对于我国长期以来重法院轻当事人是一次重大突破。但在实践中，当事人的取证权实施的并不顺利，而法院的取证权也并非完全被剥夺。其权力来源于《民事诉讼法》第64条第2款及《民事证据规定》第15、17条规定的法院认为审理案件需要的证据及当事人及其诉讼代理人可申请法院调查收集证据的几种情形。实质上赋予了法官很大的自由裁量权以决定是否进行证据收集。同时，“当事人调查收集证据的权利是一项缺乏程序保障的抽象性权利，是一种权利的招牌”，［3］缺少制度的保障，导致当事人即使享有权利，却无法利用，而制度的缺失乃在于我国长期的强职权主义下的诉讼理念尚未完全转变过来。虽借鉴辩论主义，确定了当事人的主体地位，但却无法从根本上予以保证。

2．当事人取证难。首先，法律对当事人收集证据规则的缺位。在国家本位与强职权主义影响下的立法是很难从根本上重视当事人收集证据的权利。其次，在现代型诉讼日益增多的时代，证据资料一般为对方当事人或第三人所控制。有些证据则被政府机关、事业单位所持有和保管。而这些证据资料往往是对证据控制方不利。虽然《民事证据规定》第17条规定在当事人因客观情形无法获得证据时可申请法院取证，但在未有惩罚措施及协助取证义务的相关规定下，证据持有方显然不会冒险提供证据以证明己方有错。当证据为对方当事人持有时，对方当事人出于自身利益的考虑，往往拒绝提供证据，由于法律没有建立完善的证据交换制度，导致证据突袭时有发生。［4］第三，在我国，证人出庭作证相对困难。《民事诉讼法》第72－74条虽对证人出庭作证作了进一步规定，但证人是否出庭作证仍具有很大的自由性，加之例外条款②的因素，更多情况下乃是书面证言和视听资料替代出庭作证。出庭作证的意义在于对证人的证言进行质证。但传统的“厌讼”和以“和为贵”以及我国对证人及其相关人保护制度的不完善，导致证人不出庭作证普遍存在且成为常态。第四，虽然法律赋予当事人取证的主导权，但我国诉讼当事人法律素质普遍较低，证据意识较弱。当事人在证据收集过程中不知道哪些是证据，哪些证据影响了审判，如何取证，向谁取证等。如此，当事人的取证效果可想而知。当事人的取证权在实际中沦落为权利的表征。

笔者认为，虽然在民事诉讼中，当事人乃诉讼的主体，其在证据收集过程中应发挥主导、支配地位。但对于我国当前的法治环境及当事人的法律素质，以及“证据协力义务”理论尚未被立法、司法完全接受，当事人很难独立完成取证。在当事人举证责任日益强化的情况下，当事人的举证能力却无法与举证责任相匹配。而且，在效率与正义、程序正义与实质正义中，我国仍然以追求实质正义为主要目标，这在当前是符合我国国情及价值观的。而当事人过重的举证责任及较弱的取证能力根本无法让个案达到公平正义。

尽管《民事诉讼法》确定了当事人取证的主导地位，法院辅助取证，但笔者认为，当前我国仍需以职权主义的协作式证据收集模式为选择。这是因为:一是我国强职权主义思想尚未根本改变，国家本位思想与法院强势的存在，使得法院在证据收集中具有相对的优势。二是当事人的法律素质及取证能力水平的不足，不能达到当事人取证的效果。三是在实质正义理念影响下，法院取证有助于保证个案的公平。四是在法律尚未规定对方当事人、第三人有提供证据的义务时，法院公权力的运用有助于维护实质正义。根据我国诉讼理念，“证据协力义务”理论将会得到逐步的推行及认可，这也将有利于当事人取证。因此，以法院为主导取证当事人补充，对方当事人及第三人协作的模式最适合当前及未来一段时期内的中国。

注释:

①证据的结构偏在，是指在新型的诉讼案件中，如环境诉讼，证据大多掌握在违法一方当事人的手中而导致的对方当事人取证困难的情形。

②例外条款指的是《民事诉讼法》第73条和《民事证据规定》第56条所规定的情形。

［1］占善刚．证据协力义务之比较法分析［J］．法学研究，2008，(5)．

［2］刘荣军．程序保证的理论视角［M］．北京:法律出版社，1999．

［3］汤维建．论美国民事诉讼中的证据调查与证据交换——兼与我国作简单比较［A］．王利明．中国民证据的立法研究与应用［C］．北京:人民法院出版社，2000．

［4］周卫国．论我国当事人民事证据收集权利的保障［J］．哈尔滨学院学报，2006，(11)．