法律多元在西方历史中的演进

吴 玲

(广东财经大学华商学院，广东广州 5 11300)

一、法律多元概念简析

传统法学中法律的定义为法律是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的规范总和。从传统法律的定义我们不难看出法律与国家之间的不可分割的关系。那么何谓法律多元?从法律社会学的角度来认识法律多元，法律多元即是指在一个国家内部存在着来自于不同渊源的多种法律，既包括来自于国家的正式法律，也包括来自于其他社会团体的各种非正式的社会规范，国家不是法律的唯一来源。法律多元优势在于扩大了法律的外延，丰富了法律的内涵，突破了国家法律中心主义的束缚，将大量的国家法律以外的规范引入到法律的范围之中，打破了国家法律一统天下的局面，坚持法律出自于多个渊源，国家只是其中一个或者说是最重要的渊源。法律多元将法律的焦点从国家层面转移到社会层面上，从单一的国家法律观转移到多元法律观念上来。

二、西方法律多元理论

1．自然法学理论。自然法学是西方最持久的法学流派，自然法学将法律区分为应然法与实然法，为了追求应然法而研究实然法，应然法是理想中的完美之法，实然法则是人类实际制定的法律，因此关于法律多元可以从应然和实然两个层面来分析。自然法学坚持良法的法律观念，赛尔苏斯说“法律是善良与公正的艺术”，西塞罗说“法律是自然的力量，是衡量正义与不正义的尺度”，乌尔比安说“法学是关于神和人的事物的知识，是正义与非正义的科学”，奥古斯丁说“在没有真正正义的地方，法律是无法存在的”。从自然法学派学者们关于应然法的论述中可以了解到，自然法学坚持法律的正义性、伦理性。自然法学关于实然法的论述基本上将法律等同于国家法律。如奥古斯丁在关于人法的论述中认为，人法就是世俗的法律，它是君主意志的体现，由君主制定和颁布，人人必须遵守，不得破坏。阿奎那说“法律不外乎是那统治一个完整社会的君王所体现的实践理性的某项命令。”［1］霍布斯认为，法律是根据主权者的意志制定的，“对于每一个臣民来说就是国家以语言、文字或者其他充分的意志表示命令他用来区别是非的法规”，［1］只有主权者有权力立法，法律的权威以国家武力为后盾。当然在自然法学派中也可以看到一些学者也关注国家以外的法律。亚里士多德有关于习惯法与成文法的划分。卢梭在自己的实在法理论中将法律区分为政治法、民法、刑法与习惯法。卢梭认为，习惯法是法律之中最重要的一种，“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里，它形成了国家真正的宪法”。［1］通过分析可以看出，自然法学关注的焦点是应然法，对于实在法则不是重点，而法律多元理论仅仅可能存在于实在法中，这就注定法律多元在自然法学派中存在的空间相当狭小。但在自然法学派中一些学者关于法律的论述已经包含着法律多元的因子，在他们将主要精力集中于国家法律的同时，也将视野扩大到了国家法律之外的风尚、习俗、舆论等习惯法上，这些都为今后法律多元理论的发展奠定了一定的基础。

2．分析法学理论。分析法学坚持实证主义的立场，将研究的焦点仅仅聚焦于实在法上，但分析法学的法律观念则是更强的国家中心主义法律观，国家法律以外的社会规范不在分析法学研究的范围之内，在分析法学的理论中，法律已经同国家有了不可分割的关系。边沁和奥斯丁都提出了“法律是主权者的一种命令”的命题。边沁说“法律可以定义为由一个国家、主权认知或采用的意志宣告符号的集合。”［1］奥斯丁认为，实在法是一个主权国家制定出来的法律制度，每一个实在法是一个君主或者主权体，对处于其征服状态下的一个人或者若干人，直接或者间接确立的。分析法学派，国家中心主义法律观达到了顶峰，并对今后法学的发展产生的深远的影响。“国家与法律是同一的，所谓非国家法律是不可想象的，任何法律现象都必须根植于国家的法律秩序，至少需要与国家保持最低限度的关联，这是在法律实践、学理与理论中也已根深蒂固的法律观。”［2］此后法律多元概念的出现都是在对分析法学派的这种国家中心主义法律观进行批判的基础上而建立起来的。

3．历史法学理论。历史法学派研究的焦点是历史中的习惯法，这就在一定程度上偏离了国家法律，为法律多元理论的生成种下了直接的种子。萨维尼说“在任何地方，法律都是由内部的力量推动，而不是由立法者的专断意志推动”，［3］法律是世代相传的“民族精神”的体现，“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，当这一民族的丧失其个性时，法便趋于消逝”。［3］萨维尼认为，法的最好来源不是立法而是习惯，习惯法是最有生命力的，其地位远远超过立法。萨维尼反对盲目立法，反对理性建构法律的进路，认为只有通过认真研究民族精神、研究民族历史中的习惯法，才能更好地认识法律。虽然萨维尼没有直接提及法律多元，但通过其对于习惯法的研究，我们不难发现社会中存在的非正式的法律的重要作用，其对于国家立法的决定意义，萨维尼的这些论述直接引导着人们将目光集中于社会中的习惯法，而不是一味的关注国家法。

4．法律社会学理论。法律社会学将法学与社会学结合起来，将社会学的研究方法引入到法学的领域，使法学更加具有社会性、现实性、改良性。法律多元理论在社会学法学派手中获得实质性的发展，并日益趋于成熟。埃里希提出了著名的活法理论，活的法律是指支配生活本身的法律，尽管这种法律并不曾被制定为法律条文，活的法律的科学意义不限于对法院所适用的、供判决之用的规范，或者对成文法的内容的影响。活的法律还具有一种独立的价值，它构成了人类社会法律秩序的基础。埃里希说“没有哪个训练有素的法学家会怀疑，过去的法律中有相当大的一部分并不是由国家制定的。即使在今天，在很大范围之内，法律仍然由若干其他的渊源。”［1］埃里希认为法律只是普遍的社会规范中的一种，法律规则同道德规则、宗教规则、伦理习惯等社会规则具有相同的性质，法律规范同其他社会规范在有些时候是很难区分的。德国学者韦伯认为:“法是得到(身体的或心理的)强制力的可能性所保证的，目的在于使人们服从或对违反它加以报复的，由为此目的而产生的特殊的工作人员而执行的秩序。”［4］韦伯认为，每个团体皆有他们自己的法律，法律和团体具有不可分性，“一个向外规则地限制的或闭锁的社会关系可以称为团体，只要它的秩序的遵守是透过一个专为贯彻它而设的特定人们的行为所保证者;可以是一个领导者，间或一个行政机关的行为”。韦伯排斥只有国家才有法律的观念，团体可以是家庭、宗族、部落、社团、工会、教会、政党、国家，透过强制机构的保证，一个团体内部的秩序得到维持。对韦伯而言，国有国法，家有家规，党有党章，各团体为了维持其内在的秩序所制定的规则并付诸实施即可称为法律。法律作为一种社会行动是多元的，法律作为一种正当的秩序是多元的，并非国家所专有。［5］到了法律社会学范畴，法律多元的概念已经相当清晰了，法律规范与其他社会规范并没有实质性区别，国家不是法律存在的必然条件，国家法不是法律的全部和唯一内容，国家法同其他社会规范一起构成社会中法律多元的现象。

当然，法律多元理论也并不是完美的。莎莉恩格尔玛丽指出，有的法律多元主义者在理论的构建中存在局限性:只将分离的一定社会区域作为研究对象，并且只关注特定地区的特定社会特征。这种局限性往往会导致只关注分别属于不同社会领域的规则，而没有把这些多元规则置于同一社会领域之中进行分析，从而忽略了来自于内部或外部的政治或思想意识体系的影响。并且，有的法律多元主义者过分关注法律多元概念和构成体系的研究，忽略了一定区域内的社会变化，而在同一时空下把握小型社会与整个社会的相互关系是困难的。笔者认为，将国家法与非国家法的关系置于具体场景中进行深描并关注具体场景与更大场景关系的方式，有助于消除以上局限性。但是，在将非国家法与其他规则区别开来的问题上，法律多元理论并没有取得实质性的突破，因此往往面临着法律多元陷入规则多元的困境

三、法律多元视角下中国现状

中国的法律人为构建和谐的法治社会，提出各种关于法律多元的观点。但中国的国情和文化和西方有很大差别，中国文化具有自身的独特性。

以苏力先生为代表的本土资源论者反思了西方法律资源为基础的法学研究，从而关注中国自身。苏力提出的本土资源论，在一定程度上也借鉴了法律多元理论的研究成果，在中国，法治的模式并不是由自由执业法律人所能构建的，而是一个摸石头的过程。目前中国体制转换和社会变革时期，中国的法律多元的状况会加剧，法律的冲突和法律规避的案件也会增加。而法律规避与冲突正是源于法律多元的事实。张晓辉、梁治平，王志强等学者运用多元的理论，对习惯法和国家法进行研究，使得中国的法律多元理论更为丰富化和实证化。

对于当代中国来讲，盲目运用法律多元亦产生的消极后果。这种消极后果源于法律，无论这些法律来源于何处，已经严重地不能回应社会的部分重大、基本的需求。这些需求来自于日常生活最基本的实践，如为什么户口问题导致了人与人之间巨大的不平等?为什么腐败总是不能禁绝?为什么贫富的分化日益严重?甚至，人们无法理解为什么房价如此之高?大规模的拆迁究竟是为了谁的利益，这些老百姓的发问真正动摇了法律在民众心目中的地位，产生出法制危机。这种危机的关键在于国家法律对社会需求的一种总体的不适应和回应的软弱，法律似乎真的如塞得曼夫所云“只不过是经过高度选择和带有偏见的一套规则和制度化程序”。当代中国的法制已经是一种过度的“外来法”，如果我们不能处理这一问题，它将危及到民众对法制的总体信任和信心，将危及到法律整体的合法性基础。

总之，法律多元是对“法律是什么”的另一种回答，法律多元意味着法律拥有多个中心、多个层次，法律家族中的成员来自于各个方面，而并非仅仅来自于国家层面的国家法。通过对西方历史的分析，我们不难发现，法律多元在西方历史中一直是一个普遍存在的事实，一种常态而非例外情况。法律并不仅仅是单一的国家法律，而是由多种法律组成的集合体，整个西方法律发展的历史就是法律多元发展史。

［1］徐爱国，王振东．西方法律思想史［M］．北京:北京大学出版社，2003．

［2］〔德〕贡特尔．托依布纳．高鸿钧．全球的布科维纳:世界社会的法律多元主义［A］．清华法治论衡:第10辑［C］．北京:清华大学出版社(法学集刊)，2008．

［3］何勤华．西方法学流派撮要［M］．北京:中国政法大学出版社，2003．

［4］〔德〕韦伯．张乃根．论经济与社会中的法律［M］．北京:中国大百科全书出版社，1998．

［5］林端．韦伯法律社会学的两大面向［A］．儒家伦理与法律文化［M］．北京:中国政法大学出版社，2002．