烟草专卖零售许可条件之“与住所相独立”探析

杨柳娇

(重庆市巴南区烟草专卖局，重庆 400054)

《烟草专卖许可证管理办法》中，申请烟草零售许可证的条件包括:有与经营烟草制品零售业务相适应的资金、有与住所相独立的固定经营场所、符合当地烟草制品零售点合理布局的要求、国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他条件。其中，要求有与住所相独立的固定经营场所这个条件，保障了专卖执法通畅，如果没有与住所相独立的经营场所，如经营场所与住所混用，或经营场所与住所相连，不法商贩往往利用这样的情形，使得检查人员对暗流烟及假冒伪劣卷烟或走私烟可望而不可及。但该条件设置似乎有违反上位法规定的嫌疑，另外，现实中如何界定是否独立于住所，值得探讨。本文通过对理论上法条设置合法性、合理性探讨及现实中与住所相独立的界定，厘清对该许可条件的认识。

一、合法性探讨

(一)“突破”上位法规定的许可条件设置

“有与住所相独立的固定经营场所”见之于《烟草专卖许可证管理办法》第十四条第二款，该办法经国家发展改革委委主任办公会议审议，于2007年3月7日起正式施行，其施行废除了1998年5月11日由国家烟草局发布的《烟草专卖许可证管理办法》，而1998年的版本对烟草专卖零售许可的条件，第二十条第二款规定止于“有固定的经营场所”。往前推移，1997年7月3日由国务院发布的《烟草专卖法实施条例》，对零售许可的条件仅限于固定经营场所，并未要求“与住所相独立”。

《烟草专卖法实施条例》是行政法规，而《烟草专卖许可证管理办法》是由国务院部门发布的部门规章。从立法角度看，《烟草专卖许可证管理办法》突破了上位法的许可条件设置，超越上位规则设定事项的权利。这种做法，按法学理论，可将其归纳为超越行政禁止设定权的范畴，①行政禁止是指行政法或行政主体为相对方设定的不得作出某种行为的状态。以代表国家公权力的行政权威及秩序价值为基础。行政禁止是行政许可的前提，对行政禁止状态的解除就构成了行政许可。即抽象行为若没有法律、法规正当授权就设定禁止或许可规则的，将其列入抽象行政行为越权之列。

(二)“与住所相独立”由来

《烟草专卖法》赋予烟草市场流通中的特殊地位，烟草属于专卖品，由国家有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，为维护烟草专卖经营。《烟草专卖法》第四十一条有规定:“烟草专卖行政主管部门有权对本法实施情况进行检查。”以法律形式确定了烟草专卖行政主管部门的检查权。《宪法》第三十九条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”作为国家根本大法，确立了住所不可侵犯的准则。《烟草专卖许可证管理办法》将“与住所相独立”列入零售许可的经营场所要求，对准市场准入关口，解决长期以来困扰烟草专卖执法过程中因经营场所与公民住所不够独立所造成的执法难题，在执法与保障住所不受侵犯之间取得了平衡。

2007年施行的《烟草专卖许可证管理办法》何故多此一举，“与住所相独立”是否应当确立为烟草专卖零售许可的申请条件，原因之一在于法律上对经营场所没有一个准确的界定，如果经营场所本身就包含了不能用作居住的场所，也就不会产生上述抽象行政行为越权的矛盾;另一个原因在于现实生活的复杂性，即便是经营场所法律界定本身就内含有不能用作居住的前提设置，现实中这种情况也不是绝对的，概念界定无法干预正常的民商事活动，并且，随着经济社会的发展，住宅用房居住的功能也在弱化，许多省市也在有限度地允许住所改商用。

(三)合法性认定

《烟草专卖许可证管理办法》作为《烟草专卖法实施条例》的下位法，可以细化其规定，那么“固定经营场所”是否可以细化为“有与住所相独立的固定经营场所”?

“一个法律只有找到上阶法律来源时，它才是合法的。”①引自法律出版社出版的周永坤著《法理学》(第二版)。这一观点符合上文对《烟草专卖许可证管理办法》突破上位法许可条件设置的质疑，但必须认识到，法律是静态的，现实是动态的，立法的滞后性使得下位法对其进行解释、补充及细化。乍看之下，解释、补充及细化具有“突破性”，而如何将该“突破性”限制在不抵触上位法范围内，笔者以为有如下原则，其一，符合上位法基本原则与精神、立法目的与意图;其二，不超越立法权限及强制性规定;其三，不对抗其他合法权利。

将固定经营场所限制在“独立于住所”范围内，笔者认为是可行的，《烟草专卖法》及其实施条例的基本原则与精神、立法目的与意图都旨在保护烟草制品的专营专卖，“独立于住所”正是为了专卖执法便利所设。对于立法权限而言，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项;“独立于住所”是为了执行法律法规的所设置的条件事项，另外，在《烟草专卖法实施条例》对于烟草专卖零售许可的条件，还有个兜底条款，第九条第四款:“国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他条件。”放宽了烟草零售许可的设置权限。最后，这样的规定化解了专卖执法与住所不受侵犯的矛盾，保护了住宅权。

由此，“与住所相独立”可以作为部门规章细化的内容，不违背上位法规定。

二、合理性分析

民商事活动日新月异，经营场所亦不局限于商用房内，一边是维护国家税利的专卖队伍执法，一边是日渐松动的行政限制以鼓励各种形式的经营活动，放宽经营场所范围。必须明确，对经营限制松绑符合现代社会民商事发展的趋势——我国《物权法》的精神之一就在于“鼓励亿万人民爱护财产、创造财富，促进社会财富的迅速增长”②引自《求是》2007年第10期刊登的王利明的《物权法是社会主义市场经济的基本法律》。——繁荣民商事活动也是深化改革的题中之义;那么烟草专卖零售许可条件“与住所相独立”是否过于严苛?其实不然，烟草制品有其特殊性，《烟草专卖法》是带有公权色彩的法律，卷烟制品的计划性注定其无法完全按照市场需求供应，计划性生产经营传导到零售环节，只能通过准予许可的方式进行，并依仗专卖执法队伍保障卷烟制品在专卖制度下的市场秩序。在既定制度背景下，以自由市场规则来要求专卖品扩大许可条件，才是真正的严苛。

当下而言，“与住所相独立”保障了专卖执法的便利，维护烟草制品的专卖地位，确有其存在合理性。

三、现实界定问题

正常情况下，申请烟草专卖零售许可的申请人所提供的固定经营场所是商用的经营用房，但在广大农村地区，许多农村经营户在自家院里开杂货店贩卖卷烟的情况并不稀有;城乡结合部或城市老城区建筑，居住和商用区分不明显，前店后屋或者店屋混用也比较常见。另外值得注意的是，随着城市房地产开发的兴盛，许多封闭住宅小区内外“住改商”现象增多。

烟草专卖零售许可的准予通过两方面核查，申请人递交的申请材料，以及实地核查合理布局，可以从这两方面进行界定。

(一)材料审查阶段

1．证明材料的范围

“与住所相独立”的材料审查依据，即，相关的固定经营场所证明，受理许可过程中，强化申请人固定经营场所与住所相独立要求，可以减少实地核查流程，降低行政成本。

国家烟草专卖局发布的《烟草专卖许可证申请与办理程序》将固定经营场所使用证明材料规定为房屋权属证明或房屋租赁协议，各地烟草零售许可申请材料中的固定经营场所合法使用证明要求有所不同。有的区域，申请人只需提供房屋租赁协议。但如果仅仅是以房屋租赁协议作为固定经营场所使用证明材料，并不足以证明房屋规划用途。现实中曾出现过因为经营场所用途是居住而被撤销许可决定的案例，各地烟草专卖主管机构在具体执行时，将本区域的固定经营场所合法使用证明以房屋权属证明佐证，可一定程度上避免争议发生。

不过，对农村的申请人，可放宽材料提交的要求，农村地区由于土地政策等原因，提交有经营用途的房屋产权证明比较困难，“与住所相独立”的判断应当后置到实地核查中进行。

2．“住改商”证明材料刍议

住改商，就是将住所改为具有商业用途的经营性用房。现实生活中，“住改商”现象日益增多。住所商用便利了一部分住所小区业主的生活，同时，将住所进行商用所产生的低廉的经营成本符合我国鼓励和促进发展中小企业的发展战略。《物权法》第七十七条规定:业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。该条放开“住改商”限制，允许符合条件的“住改商”存在。

“住改商”是否可以申请烟草专卖零售许可，基本依据在于对《烟草专卖许可证管理办法》的适用。符合条件及程序的“住改商”，其用途已经成为商用，理所当然可以申请烟草专卖零售许可，提交材料应包含住所改商用的证明。

在没有地方行政条款对此进行细化情况下，按《物权法》七十七条规定，由全体利害关系业主签字的文件即可佐证。①2009年最高院出台《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中，确定了利害关系业主的范围是本栋建筑物内的其他业主建筑区划内，而本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。笔者认为，“住改商”证明材料可以依后置许可审批的“先照后证”之便，②《国家工商总局关于住所(经营场所)登记有关问题的通知》中规定:企业(公司)、个体工商户在设立(开业)或住所(经营场所)变更登记时，将住宅改变为经营性用房的，除提交住所使用证明外，还应当提交下列材料:(一)《住所(经营场所)登记表》;(二)住所(经营场所)所在地居民委员会或业主委员会出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件。所以，已经取得营业执照的“住改商”是已经取得了有利害关系的业主的同意的。出具工商营业执照就表明已经完成从住所到经营性用房的转变;此外，出具物管或业主委员会对住改商情况的说明，据此，形成完整的“与住所相独立的固定经营场所”证明材料:房屋租赁协议及房屋权属证明证明申请人取得出租人同意可以合法使用该用房，工商营业执照证明该用房已转为商用，情况说明辅助证明住房转为商用确被物管及业主知晓且同意。

(二)实地核查阶段

是否具有与住所相独立的固定经营场所，通过实地核查进一步确认。

1．独立区域划分

如前所述，农村的卷烟零售户基本都是在住宅类的房子内经营的，如果将“与住所相独立”理解为建筑体间的独立，那么大多数农村申请人都不符合要求。对农村建筑，笔者以为，可将“与住所相独立”解释为独立区域，同一建筑体内部分区别为住所区域和建筑区域，由此平衡规定与农村实际情况特殊间的矛盾。

这种区分不仅农村适用，城市也可适用。即便是申请所提供的证明材料符合与住所相独立要求，实践中也常出现住所与经营场所混用的情形。因为住所这个概念，与现实居住情况有关。通常认为，住所是指公民居住和生活的场所，包括公民长期居住或临时居住的房屋。按照此定义，住所以实际居住而定，如果仅依照申请材料，专卖执法仍面临“侵入住所”的风险。

2．具体情形界定

实践中，对住所区域与经营区域划分，当其二者有混用或连通的可能时，有这样的界定方式:经营场所与住所出入口分设，且经营场所无直接出入住所的通道，消费者亦可以自由出入经营场所。通过经营场所与住所空间上的隔离与独立，以及自由进出的形式，保障专卖执法的合法性，也防止零售户暗藏假烟、走私烟及外区域进货卷烟。

住所与经营场所混用的情形，通常是同一空间内，既有零售经营又可以休息起居，具体情境是零售柜台后方或者旁边有寝具及生活用品。如果这一空间内的居住是长期的、固定的，生活用具及设备齐全，居住者除此以外没有别的居住地，就不能认定为与住所相独立;如果摆着寝具，但只提供经营途中休息用，且几乎毫无生活用品，通过询问申请人及附近居民也证实其确实不以此场所居住的，可以认为该场所仅作经营使用，与住所相独立。

住所与经营场所连用的情形，要如何判断其分界?实际上，只要住所与经营场所相连，就无可避免可能引起的专卖检查困难，利用前店后家形式暗藏假烟、走私烟及外区域进货卷烟屡见不鲜。“与住所相独立”就是为了给予专卖机构充分的执法环境。由此，将连通阻绝，进行彻底的空间隔离，才符合煞费苦心突破上位法条件设置的“与住所相独立”要求。申请人经营场所的连通处若砌墙或者固定遮挡物封堵，即可认定为“与住所相独立”。

四、结束语

在当前倡导的简政放权趋势下，行政许可应当减少准予阻拦。“与住所相独立”是否应列入被取消的许可条件之列?笔者以为，专卖制度是“与住所相独立”的依托，没有完全放开烟草专卖经营，就无必要放开该条件限制。严格“与住所相独立”的界定，有利于专卖行政执法，更有利于维护卷烟流通秩序。

因此，必须严格审查经营场所是否与住宅相独立这一许可条件，在适用《烟草专卖许可证管理办法》时，只有结合材料审查与实地核查两方面认定是否与住所相独立，才能防范于未然，为专卖行政执法做好防线工作。

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