论合同解除异议权

崔令之，席虎啸

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

合同解除权属于形成权，这一特性决定了解除权人依其单方意思表示就能解除合同，其核心和实质是对“契约神圣”原则的修正，使当事人能够在特殊情况下尽早摆脱合同的束缚，兼顾公平与效率。然而，合同当事人一旦行使解除权，合同权利义务关系便终止，影响了合同的效力与履行，且稍有不慎就可能造成解除权的滥用，容易侵害合同相对人的利益。有鉴于此，我国《合同法》第96条构建了合同解除异议制度，赋予相对人异议权，以制约和抗衡解除权。随后《合同法》解释(二)第24条又进一步细化了合同解除异议权的行使期限和逾期异议的法律后果。从法律逻辑上看，合同解除权与合同异议权共生模式算得上是立法之杰作，然而它不但在在法律适用上遭遇众多阻碍，而且理论界和司法界在合同解除异议权的法律性质、行使方式、逾期异议的审查范围以及逾期异议的法律后果等方面争执不休。因此，有必要进一步梳理和完善合同解除异议权。

一、合同解除异议权的法律性质

目前，我国学者对合同解除异议权法律属性的探讨尚未达成共识，存在请求权说、形成抗辩权说和诉权说三种观点。

(一)请求权说

异议权是一种请求权，是请求撤销合同解除行为［1］(P177)。异议权行使只是对解除行为的撤销，在异议权没有得到支持前，合同即已解除，异议权得到支持后，合同解除行为被撤销，那么已被解除的合同的效力溯及既往地就得以恢复［2］。根据文义解释规则，该说进而推断相对人异议的目的不仅是为了拒绝承担“解除权一旦行使合同即告解除”的不利后果，更是希望法院支持其“撤销合同解除行为并继续履行合同”的请求。这种观点比较符合“诉讼请求绑架诉讼行为”的一般思维。

(二)形成抗辩权说

该说从解除权的形成权性质出发，通过借鉴德国的形成抗辩权理论，将异议权界定为形成抗辩权。该说认为异议权并不反对解除权的成立，而只是针对已经成立的解除权提出抗辩事由，当异议期限过后，非解约方只是不能通过提出抗辩事由来反对解除权，而非丧失反对解除权成立的权利［3］。换句话说，如果相对人在接到合同解除通知3个月内未能向法院提出异议，也只能说明相对人丧失抗辩机会，但这并不能反向证明合同已被合法解除;相反，法院要区分异议权人与解除权人不同的证明责任。根据“谁主张谁举证”原则，既然解除合同的主张由解约人提出，那么其就要独立证明自己有解除合同的权力。言外之意，即使相对人逾期异议，法院也应该进行实质性审查，若解约人无约定解除权或法定解除权，而只是企图以恶意解约获取程序利益，那么合同解除无效。

(三)诉权说

按照《合同法》第96条规定，若非解约方对合同解除行为有异议，则其可以请求人民法院确认解除合同的效力。据此，有学者认为这一条款是关于非解约方提起确认之诉的诉权的规定，它只是一种程序性权利，而不是任何民事实体权利，并从确认利益和当事人适格的角度切入，主张异议权人和解除权人都可提起确认之诉，进而强调《合同法》第96条第1款第3句的规定只是对非解约方提起确认之诉诉权的“注意规定”［4］。

请求权说忽略了民法的平等原则和自愿原则。一方面，解约人凭借一纸通知便可以解除合同，而相对人却只能以诉讼的方式行使异议权，二者在权利的行使方式上明显不平等，有加重相对人义务之嫌疑;另一方面，合同解除行为属于私法范畴，私法强调当事人自愿协商，只有当对方当事人拒不履行义务时才需要公权力救济，而相对人对合同解除行为表示异议并不代表双方之间的纠纷已没有协商余地。

诉权说不具有特定性，毕竟任何民事纠纷都可以诉讼方式为之。若果真将异议权定性为确认之诉的诉权，那么3个月的异议期理所应当属于诉讼期间，然而我国目前最短的诉讼期间是1年，如此一来，它只能是除斥期间，而除斥期间又落入了形成权的范畴。

笔者支持形成抗辩权说。该说既考虑到异议权对解除权的影响，又体现了异议权本身所折射出来的特有效力。形成抗辩权说更加符合合同解除权与合同解除异议权共生模式的要求。

二、合同解除异议权的行使方式

从成立时间与法律功能来看，异议权的使命在于制约和抗衡解除。虽然异议权和解除权具有权能上的平等性，但异议权的独立性或多或少要打折扣，它不可避免地要受解除权的影响。因此，只有事先厘清解除权的运作模式，才能事后合理设置异议权的行使方式。目前，合同解除权主要有三种行使途径:诉讼解除、意思通知解除和自动解除。比较大陆法系国家对合同解除权的立法规定，可知法国是诉讼解除的典型代表，德国是意思通知解除的典型代表。在我国，无论已经废止的1982年《经济合同法》，还是1999年出台的《合同法》，都采纳的是意思通知解除模式。

与解除权的意思通知模式相比，异议权采取诉讼模式，以至于《合同法》解释 (二)第24条一经施行就饱受诟病。争议的焦点在于行使异议权是否必须采取诉讼方式，是否还有其他路径可供选择。针对这一问题，形成了否定和肯定两种观点。

否定说认为，立法将相对人行使异议权的方式仅仅限制为诉讼模式的做法，是基于维护合同稳定性的片面目的，忽视了传统民法的系统理论。对此，有学者主张应该扩张异议权的行使方式，即合同解除异议权的行使对象不应仅局限于人民法院或仲裁机构，也应包括解除权人，这样相对人在收到解除通知后向解除权人提出的异议，包括口头回绝、书面回函或是要求继续履约等方式，均属于相对人行使异议权的合法形式［5］。更何况，《合同法》第96条针对异议权的行使方式采用的是“可以”一词，而《合同法》解释 (二)第24条强调的是“应当”。如此一来，最高人民法院颁布的司法解释竟与全国人民代表大会制定的法律相冲突，根据“上位法优先于下位法”原则，司法解释第24条的规定理应无效。简而言之，该说主张异议权既可以通知的方式为之，也可以诉讼的方式提起，法律不应强制规定，而应赋予相对人自由选择权。

肯定说认为，以诉讼的方式行使异议权具有合理性，它是立法者在自由与效率价值之间科学取舍的结果。虽然非诉的异议方式更符合私法自治原则，也能短期内减少相对人抗辩的成本，但易导致合同关系长期处于不稳定状态，不利于提高交易效率。毕竟双方各执一词，一方主张解除合同，另一方主张继续履行合同，以至于合同双方最终不得不以诉讼的方式寻求公力救济。权衡利弊，与其将时间浪费在双方的口角上，倒不如从源头上直接强制相对人以诉讼方式行使异议权。如此一来，相对人在提起异议之诉的同时，还可以一并提起诸如违约责任或继续履行合同的反诉，法院可以合并审理，能最大限度地节约诉讼资源。

笔者赞成肯定说。一方面，肯定说更加符合合同解除异议权的形成抗辩权性质，以普通抗辩权为例，虽然抗辩的方式多样，但抗辩的效力只有通过诉讼才能确定，这已是我国法律的强制性规定;另一方面，形成抗辩权起源于德国，称谓虽有形成反对权或形成诉权之别，但德国法始终强调诉讼是其唯一的行使方式。

三、逾期异议的审查范围

法院针对相对人逾期异议的行为究竟采取何种审查原则，这是合同解除异议制度最核心的环节。尽管它可以决定案件的判决结果，但各级法院的理解仍有分歧，形成了二元论，要么实质审查，要么形式审查，以至于出现了“相似案件相异判决”的情况。

(一)实质审查

实质审查，即如果相对人在收到解除通知3个月后才向法院提起异议，那么法院并不会直接做出不予支持的裁决，而是另行审查解除事由以确定合同解除是否有效。倘若法院经审查发现解除权人没有约定或法定解除权，即使相对人超过3个月的异议期，法院也会判决合同解除无效。对此，有学者进一步为实质审查寻找支撑理由:一是根据文义解释规则，只有当事人具备法定或约定的解除条件，才能适用《合同法》第96条，否则异议权防止解除权滥用的功效将大打折扣;二是实质审查有利于遏制动机不纯的合同当事人借异议程序获取不当利益的行为，它是对民法诚实信用原则的维护，否则会纵容违约方逃避责任。

(二)形式审查

形式审查，实际是指法院针对相对人异议而做出的不予支持裁决，并不以解约人是否具备合法的解除事由为前提;相反，只要解除合同的通知送达相对人且相对人在3个月内未提出异议，合同自通知到达之日就已解除。有学者赞同形式审查，理由如下:首先，实质审查会彻底架空《合同法》解释 (二)第24条的规定，因为只要解约人有约定或法定解除权，合同一概解除，相对人的异议无关紧要，如此一来，3个月异议期显得多余;其次，形式审查方便法院迅速结案，能及时稳定合同关系;再次，假使解约人无合法解除权且相对人3个月内未异议，那么解约人在异议期间经过所取得的程序利益仅限于不再承担继续履行合同的义务，但相对人仍有权请求解约人承担违约责任［6］。

笔者认为，虽然基于事实判断的实质审查更加符合异议权的形成抗辩权属性，但这并不代表形式审查缺乏存在根基。形式审查看似有失公允，实则不然。不可否认形式审查易导致无解除权人借机凭借一纸通知获取不当利益的情形，但造成合同利益被侵害的真正原因在很大程度上归咎于相对人的沉默与不作为。更何况，恶意方通过诉讼程序获得利益早已数见不鲜，比如超过诉讼时效的自然债务，但看似“不劳而获”的利益，实则需要付出成本与代价，其必须小心翼翼走完司法程序。逾期异议到底采取何种审查原则，这实际上取决于程序正义与实体正义较量的结果，然而二者孰优孰劣一直是困扰法律界的难题。笔者基于实践的需要，倾向于支持形式审查。

四、逾期异议的法律后果

既然逾期异议有实质审查与形式审查之争，那么逾期异议的法律后果注定多样化。需要强调的是，在解约人有合法解除权的情形下实质审查与形式审查并无法律效果上的差别，二者争论的焦点在于解约人无解除权且相对人逾期异议该如何处理。因此，笔者旨在从解约人无解除权的角度谈逾期异议的法律后果。

(一)合同解除且不再承担违约责任

这种观点认为，“不予支持”有两个层面的法律后果:一是合同无条件解除;二是解除权人可以不再承担违约责任。一方面，“异议”应做扩大性解释，既包括相对人对解约人终止合同的异议，也包括相对人对解约人潜在的拒绝承担违约责任的异议，二者毫无疑问绑架在一起，若法院对继续履行合同的请求不予支持，那么对承担违约责任的请求理应一同不予支持;另一方面，法院针对“不予支持”裁决使用的法律术语是判决驳回诉讼请求，根据“一事不再理”规则，纵使“异议”不采纳扩大性解释，相对人也应丧失请求承担违约责任的权利。

(二)合同解除但应承担违约责任

这种观点认为，即使解约人无合法解除权，但只要3个月异议期一过，合同便告解除。但是，相对人逾期异议仅仅只丧失了请求解约人继续履行合同的权利，其仍有权请求解约人继续承担违约责任。正如学者所言，异议之诉判决的既判力应仅限于主文，即解除或抵销的事实，至于裁判基础事项并无既判力，所以相对人在诉讼时效期间内提起的违约给付之诉是可以胜诉的［7］。

(三)合同未解除且应继续履行合同

这种观点认为，合同是否解除与相对人逾期异议无关，它取决于解约人是否拥有合法的解除事由。若解约人无约定或法定解除权，即使相对人过了3个月的期限才向法院异议，合同也不会因之而解除;相反，解约人仍需要继续履行合同。

显而易见，前两种观点都是形式审查的结果，只不过第一种观点属于扩大型，第二种观点属于折中型，第三种观点则完全落入实质审查的范畴。笔者支持第二种观点。因为第一种观点过于扩大逾期异议的不利后果，第三种观点未能适当平衡解除权人与异议人之间的利益冲突，相比之下，第二种观点张弛有度，增加了权利之间的制约与抗衡，既可保障程序需要，又能维护实体权利。

［1］沈德咏，奚晓明．最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用［M］．北京:人民法院出版社，2009．

［2］徐纯先．论合同解除权的行使［J］．求索，2006(8)．

［3］沈红，李益松．合同解除异议权性质的厘清与定位——兼论《合同法》司法解释(二)第24条的理解与完善［J］．法律适用，2015(3)．

［4］贺剑．合同解除异议制度研究［J］．中外法学，2013(3)．

［5］陈思静．合同解除的异议权研究［J］．法制与经济，2013(5)．

［6］姚宝华．再议合同解除异议期条款的适用——兼与张卓郁、孙闫同志商榷［N］．人民法院报，2011－12－22．

［7］汤文平．论合同解除、债权抵销之异议——合同法解释(二)第24 条评注［J］．东方法学，2011(2)．