论刑法中帮助行为的结构

江 澍

(中南民族大学法学院，湖北武汉430073)

在现代汉语中，结构是指物质系统内各组成要素之间的相互联系、相互作用的方式，是物质系统的基本属性。①参见夏征农主编:《辞海》，上海辞书出版社2002年版，第826页。“帮助”是指“替人出力、出主意或给以物质上、精神上的支援。”②参见中国社会科学院语言研究室词典编辑室编:《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第38页。刑法意义上的“帮助”是一种为犯罪活动提供物质或精神上的支持与助力的行为类型。与实行行为不同，帮助行为无法单独构成对法益的侵害，需搭配其他行为类型方可导致法益侵害。例如，同样是提供一把菜刀，甲若用其做菜，无需刑法评价;乙若用其砍人，需要刑法评价。可见，刑法中帮助行为的犯罪性不仅由帮助一方行为决定，更由被帮助一方行为限定。由此，帮助一方行为与被帮助一方行为各自的性质与形态以及两者之间的组合、搭配和互动关系便构成了刑法中帮助行为的实然结构。如何从法理上诠释刑法中帮助行为结构的应有内容，关系到刑法理论和实践中诸多问题的解决，例如，帮助自杀的犯罪化根据;以A罪的构成要件行为帮助实施B罪究竟是实行行为还是帮助行为;间接帮助及帮助教唆处罚的内在根据与司法方案等。

一、刑法中帮助行为的传统结构之反思

(一)刑法中帮助行为的“从属式”结构评析

德日学者通常将刑法中帮助行为的概念表述为“通过实行行为以外的行为，使正犯容易实施实行行为的行为。”③相关论述参见［日］大谷实:《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第331页;［日］山中敬一:《刑法总论》(第2版)，成文堂2008年版，第901页，转引至陈家林:《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第599页。据此，符合帮助行为结构特征的行为搭配由两方面行为构成:其一，帮助一方行为，其范围包括实行行为之外的任何行为;其二，被帮助一方行为，其范围仅限于实行行为。反言之，当帮助一方是非实行行为，被帮助一方是非实行行为，或者帮助一方是实行行为，被帮助一方是实行行为时，抑或帮助一方是实行行为，被帮助一方是非实行行为时，帮助行为均无法成立。

之所以得出帮助行为的此种结构，来源于德日学界共犯领域内主流学说——“共犯从属性”理论的影响。①“共犯从属性”和“共犯独立性”是德日刑法解释狭义共犯问题的经典学说。关于这两大学说的理论意义，不同学者有不同理解，有人认为是为解释狭义共犯本质而创立;有人认为是为阐释狭义共犯处罚根据而确立。本文认为，“共犯独立性”和“共犯从属性”是关于狭义共犯成立条件的学说，其回答的问题并不是处罚帮助犯或教唆犯的实质根据，而是成立帮助犯或教唆犯的内外在条件。“共犯从属性”是指“若无正犯则难以想象共犯之存在”，即共犯之犯罪性及可罚性，系从属于正犯之犯罪性及可罚性。关于共犯与正犯之间的从属关系，德国学者麦耶提出了四种限制程度不等的从属类型，包括以正犯行为该当构成要件为己足之最小限度从属形式(minimal－akzessorische Form);以正犯行为该当构成要件且违法为必要之限制从属形式(limitiert－akzessorische Form);以正犯行为该当构成要件，违法且有责为必要之极端(严格)从属形式(extrem－akzessorische Form);不仅以正犯行为该当构成要件、违法且有责为必要，甚至以正犯之可罚性条件、刑的加重减轻事由为必要之夸张从属形式(hyper－akzessorische Form)。②参见陈子平:《论共犯之独立性与从属性》，载陈兴良主编:《刑事法评论》(第27卷)，北京大学出版社2007年版第23、23页。无论采纳何种“从属”理论，如成立帮助行为，必须有正犯的行为即实行行为的存在，离开作为被帮助一方行为的实行行为，在“共犯从属性”看来，去讨论“帮助”问题是无刑法意义的。同时，帮助一方行为不能由实行行为“担任”，否则会混淆共犯与正犯的界限。具有上述结构特点的帮助行为可被称为帮助行为的“从属式”结构(以下简称“从属式”结构，如表1所示)。

表1 帮助行为的“从属式”结构

应该说，“从属式”结构揭示了帮助行为结构的基本构造，即由帮助一方行为与被帮助一方行为组成。“从属式”结构将帮助一方行为理解为实行行为之外的任何行为，将被帮助一方行为限定为实行行为，体现了限缩帮助犯成立范围的刑法谦抑精神，为帮助行为结构的深入思考奠定了学理基础。但是，帮助行为的“从属式”结构也留下了两方面疑问:

其一，根据“从属式”结构，只有当被帮助一方行为是实行行为时才能成立帮助行为，这一限缩式的架构无法解释的是，当被帮助一方行为是实行行为之外的行为类型时，刑法评价的法理基础何在?例如甲组织黑社会性质组织，并非该组织成员的乙为其提供资金。甲的行为类型是组织行为，乙的行为属组织行为的“帮助”，若依照“从属式”结构，一个非实行行为的“帮助“无法成立帮助行为，乙无法成立帮助犯，这显然不合理。又如自杀行为因不受法律评价而不成立实行行为。然而，不少国家将帮助自杀定义为犯罪，即“帮助”一个非实行行为的自杀行为具有犯罪性，其法理依据何在?共犯从属性理论无法回答类似问题。

其二，“从属式”结构将实行行为排除于帮助一方行为之外，有忽视实行行为概念的相对性之虞。实行行为的相对性是指甲罪的实行行为在某些情况下可成为乙罪的帮助行为。例如，我国《刑法》第229条“提供虚假证明文件罪”的实行行为是提供虚假证明文件，但倘若行为人通过提供虚假证明文件的方法为他人实施的诈骗类犯罪提供便利，便会成立相关犯罪的帮助行为。易言之，如认为帮助一方行为不包括实行行为，则会缩小帮助行为成立的应然范围，无法在司法实践中有效区分帮助行为与实行行为及认定罪数形态。

(二)刑法中帮助行为的“独立式”结构评析

刑法中帮助行为的“独立式”结构源自德日刑法中的“共犯独立性”。“共犯独立性论”主张共犯(教唆犯、帮助犯)之犯罪性及可罚性，是共犯行为(教唆行为、帮助行为)本身所固有(自有)，即与正犯之犯罪性及可罚性分离而独立的理论。①参见陈子平:《论共犯之独立性与从属性》，载陈兴良主编:《刑事法评论》(第27卷)，北京大学出版社2007年版，第8页。在“共犯独立性”论者看来，教唆行为与帮助行为是为了各自的犯罪而利用他人的行为，与利用自然力没有区别;对于教唆者、帮助者而言，正犯者的行为只不过是因果关系发展的一个过程;教唆行为与帮助行为作为各自的犯意的遂行的表现，其本身就是实行行为;刑法就未遂犯所规定的着手实行，包括教唆犯、帮助犯的着手实行，故教唆者、帮助者开始实施教唆行为、帮助行为后，被教唆者、被帮助者没有实行犯罪的，对于教唆者、帮助者而言也是已经着手实行犯罪。②［日］牧野英一:《刑法总论》(下卷)，有斐阁1959年版，第677页。换言之，无论被帮助一方行为的性质和状态如何，只要帮助一方行为已然实施，帮助行为业已成立。由此导出的帮助行为结构可被称为帮助行为的“独立式”结构。(如表2所示)可以说，帮助行为的“独立式”结构提出了帮助一方行为之于帮助行为犯罪性的重要价值，这是“从属式”结构所欠缺的。事实上，诸多刑法实践问题离开了对帮助一方行为独立性的描述，是难以得到解释的，前文论述的“帮助”自杀行为便是其中一例。

但是，“独立式”结构的不合理之处也同样明显，其带来了实践中帮助犯处罚扩大化的风险。当帮助一方行为实施完毕，被帮助一方行为尚未实行时，帮助者是无法通过帮助行为引起法益侵害之结果或具体危险的。例如，甲意图帮助乙杀丙，通过快递将丙的地址发送给乙，但在快递到达前，乙已经打消杀人犯意，其杀人行为终止于预备阶段。依据“独立式”结构，即使乙未实施杀人行为，帮助一方行为仍可成立刑法中的帮助行为，甲应被追究帮助杀人的刑事责任。这意味着刑法去处罚一个对法益侵害毫无影响的行为，有违刑法介入的正当性与谦抑性。

表2 帮助行为的“独立式”结构

(三)帮助行为传统结构生成的根源

“从属式”结构将被帮助一方行为定位于正犯的实行行为并将帮助一方行为排除于实行行为之外，“独立式”结构将帮助一方行为等价于正犯的实行行为。两种不同特征的帮助行为结构为何都将正犯的实行行为作为构造帮助行为结构的参照物?这是由帮助行为在刑法理论中的传统地位决定的。中外刑法理论将帮助行为置于共同犯罪或共犯理论之中，决定了其使用的框架和范围。③我国刑法中的“共同犯罪”理论不能与德、日语境下的“共犯”理论相等同。在笔者看来，共同犯罪本身应是一种多人在共谋的情况下，共同进行犯罪的这一现象的整体描述。共同犯罪中的帮助行为仅仅是帮助行为的一种表现形式，而不是全部。苏俄及我国刑法中所言的基于分工对共同犯罪的分类而引申出的帮助犯实际上也强调共同犯罪人在形成共同犯罪决意后，形成的一种具体的分工类型。而共犯的概念在德日刑法中，无论对其从广义上的使用(共同正犯、教唆犯和帮助犯)还是从狭义上的使用(教唆犯和帮助犯)，都不是指多人共同犯罪这一现象整体，而是对参与犯罪的具体行为人类型的合称。具体而言，我国刑法理论通说将“帮助行为”置于“共同犯罪”一章中的“共同犯罪成立的客观条件”内予以讨论，将帮助行为定位于成立共同犯罪的行为类型之一，即故意提供信息、工具、或者排除障碍协助他人故意实施犯罪的行为;④参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第164页。德日刑法经典教科书则在“正犯与共犯论”一章中“教唆犯和帮助犯(从犯)”之节讨论帮助行为，即是指通过实行行为以外的行为，使正犯容易实施实行行为的行为，但是不要求帮助行为是正犯实施实行行为所必不可少的行为;①相关表述参见［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第837页;［日］野村稔:《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第427页;［日］大谷实:《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第330页。英美刑法通行教科书一般在“共犯”中“从犯”之节论帮助行为。②参见［美］约书亚·德雷斯勒:《美国刑法精解》(第4版)，王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第435页。这表明，帮助行为是为解释共同犯罪或“共犯”问题而创制的概念，鉴于实行犯或正犯的实行行为在其中的基石性地位，帮助行为的传统结构以实行行为为中心而搭建便不足为怪了。

但是，共同犯罪或共犯理论地位下的帮助行为的传统结构难以适用该领域之外的帮助型犯罪问题。曾被我国学界讨论良久的片面“帮助“问题便是其中一例。当实行犯不知情时，帮助者单方面为其犯罪提供便利，是否构成共同犯罪?如持肯定说法，则势必动摇成立共同必备共同故意这一理论根基，因为实行犯与帮助者之间显然无意思联络。如持否定说法，则又难以回应现实处罚的必要性，因为单方面帮助行为通过实行行为引起对法益的侵害是不容回避的。理论与实践均面对两难选择。

如果扩大共同犯罪或共犯理论的解释范围，确能消解上述问题，但又将造成逻辑的混乱，即如夏勇教授所言:“在实行行为不存在或不构成犯罪的情况下，就不存在多个犯罪主体。那么，这种情况下实施了教唆行为或帮助行为的单个人为什么要被称为‘共犯’?是谁的‘共犯’?或者说，与谁一起构成了共同犯罪?共犯独立性说中的‘共犯’显然名不副实。”③夏勇:《定罪与犯罪构成》，中国人民公安大学出版社2009年版，第164页。

在刑法学领域，共同犯罪或共犯问题被冠以“绝望之章”的名号，用以形容其研究难度。笔者以为，共同犯罪或共犯理论原本不是“禁区”，只是容纳的东西“太多”，被“期望”解决的问题太多，管的范围太宽，方成了“禁区”。以刑法中帮助行为的结构问题为例，当从共同犯罪或共犯视角难以得出合理的研究结论时，理论上的另辟蹊径应是必然选择。

二、刑法中帮助行为的新型结构之设计

(一)法益侵害:帮助行为结构的本质特征

本质是一事物之所以为该事物的内部规定性，本质和事物的存在直接同一，即所谓“本质是存在的真理”。④［德］黑格尔:《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第242页。刑法中帮助行为所独具的本质特征是区分其与不受刑法评价的帮助行为的根本所在，或者说该本质特征决定了刑法意义上帮助行为存在的空间。作为社会中法律体系的底层防线，进入刑法视野的行为应是其他部门法不能遏制的严重的侵害法益的行为。这些行为在有些情况下是由行为人单独完成的，如举刀砍人、秘密窃取、暴力取财等，在某些情况下是有他人“帮助”完成的，如为恐怖袭击提供资金，为入室盗窃指示被害人地址，为抢劫金库指导方法等等。单就帮助一方行为来看，无论是“提供资金”、“指示地址”还是“指导方法”都不是刑法所要评价的行为，但当它们与被帮助一方行为结合成导致法益侵害结果或具体危险的行为整体时，便具有了违法性。

(二)促进与必备:帮助行为结构的构造关系

在刑法教义中，帮助一方行为对被帮助一方行为的“帮助”是一种客观的“帮助”，有别于基于主观的“帮助”而亲自实施的法益侵害行为。例如，甲与乙是好友，乙被丙欺负，甲为了“帮”乙出气，将丙打成重伤。甲在主观上有“帮助”的意图，客观上实施的却不是本文讨论的帮助行为，而是实行行为。客观的“帮助”体现在帮助一方行为之于被帮助一方行为的作用关系，一般表现为促进之帮助与必备之帮助两种构造关系。

前种构造关系学界已有不少讨论。日本学界一般将“帮助”理解为，以符合基本构成要件的实行行为以外且使正犯的实行行为变得容易的行为，但却并不要求帮助行为是正犯实施实行行为所必不可少的行为”。⑤相关观点参见［日］大塚仁:《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第315－316页;［日］大谷实:《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民公安大学出版社2008年版，第402页。德国法院判例认为，所谓“帮助”并非本质上必须以没有帮助行为正犯行为即无法实行这样程度的共同作用，可以说稍稍促进行为实行的情形，都是对行为的“帮助”。①参见刘凌梅:《帮助犯研究》，武汉大学出版社2003年版，第83页。罗克辛教授解释道:“在以下情形中，帮助行为并非不可或缺的条件:为入室的小偷扶住梯子的人提供了帮助，即使没有这种帮助，正犯本来也会以其他的方式固定住梯子，且无论如何都会成功地入室。因为，正如在本书其他地方所论及的那样，对于因果关系而言，在考虑所有导致结果的中间因素的情况下，该种助攻以完全具体的形式已经影响到结果，这就足够了。”②［德］克罗斯·罗克辛:《德国刑法中的共犯理论》，劳东燕、王钢译，载《刑事法评论》，陈兴良主编，北京大学出版社2010版，第123页。我国台湾学者亦表达了类似的看法，即“帮助”是对被帮助者的犯罪行为予以物质或精神的支持，而使被帮助者得以实现构成要件，或使被帮助者易于实现构成要件，或使被帮助者的犯罪行为造成更大的损害。③参见林山田:《刑法通论》(增订十版)(下册)，台大法学院图书部2008年版，第130页。可见，多数观点将帮助一方之于被帮助一方的内在作用定位为“锦上添花”式的加工效果的“帮助”，这的确是实践中帮助行为常见的表现形态。

相对前种，后种构造关系则是一种“雪中送炭”式的不可或缺的帮助，体现在若无帮助一方行为的存在，被帮助一方行为将无法完成犯罪。这一般出现在被帮助者欠缺专业的且为完成犯罪所必需的技能或手段，必须依赖帮助者的参与才能完成犯罪的场合。例如，甲意图通过网络盗窃他人银行账户，却对网络知识一窍不通，此时乙通过电话“手把手”的教甲进行“操作”，直至完成网络盗窃行为。

(三)行为与搭配:帮助行为结构的具体呈现

帮助一方行为与被帮助一方行为的搭配关系是刑法中帮助行为结构的实质内容，可能成立帮助一方行为的行为类型有非实行行为与实行行为，可能成立被帮助一方行为的行为类型有法律不评价的行为、合法行为、违法行为与犯罪参与行为。(如表3所示)

表3 帮助一方行为与被帮助一方行为可能的搭配关系

具体分析可知，法律不评价行为是法律规范未予规定的行为。以自杀行为为例，当前多数国家的法律并未禁止公民的自杀行为，因此自杀是法律不评价行为。当帮助一方行为是实行行为，被帮助一方行为是自杀行为时，可成立刑法中的帮助行为。例如，我国《刑法》第128条第2款“非法出租、出借枪支罪”中规定的“非法出租、出借枪支”行为是该罪的实行行为，当行为人明知他人意图自杀，仍将枪支出租或出借于他人时，便是为他人自杀提供“帮助”;合法行为是指符合法律规范或原则要求的，从而为法律所保护的行为。当帮助一方行为是实行行为，被帮助一方行为是合法行为时，无成立帮助行为的可能性，因为实行行为是能够独自导致法益侵害的行为类型，合法行为是无法益侵害性的行为，两者结合后，刑法仅会评价作为帮助一方行为的实行行为，而不会评价实行行为之于合法行为的“帮助”。例如，乙到合法的狩猎区打猎，甲非法将枪支提供于他。由刑法评价的仅有非法出借枪支的行为，而不包括通过出借枪支帮助合法狩猎的行为;违法行为是指社会危害程度未达到刑事违法，但满足行政与民事违法要件的行为。与前种搭配情况相类似，实行行为与民事或行政违法行为亦无法组成一个受到刑法单独评价的帮助行为类型，原因在于违法行为的社会危害性要低于实行行为，实行行为与违法行为结合后形成的帮助违法行为的犯罪性仍通过实行行为体现，而与被帮助一方行为无关;犯罪参与行为是多人犯罪中与犯罪的实施有关联的行为，包括实行行为、组织行为、教唆行为、领导行为、指挥行为、参加行为和胁迫行为等。由于其他犯罪参与行为与实行行为在结构上存在本质差异，能够与实行行为搭配构成刑法中帮助行为的类型只有实行行为自身。例如，“出售非法发票行为”是“非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪”的实行行为，但对于帮助骗取出口退税行为而言便是帮助一方行为，与作为被帮助一方行为的“骗取出口退税行为”结合为“骗取出口退税罪”的帮助行为。

当帮助一方行为是非实行行为，被帮助一方行为是法律不评价行为的情况下，能够成立刑法中的帮助行为。例如，甲得知乙意图自杀，便为其购买了大量的“安眠药”并提供给他;当帮助一方行为是非实行行为，被帮助一方行为是合法行为时，由于两者的结合不会产生对法益的侵害，不成立帮助行为;当帮助一方是非实行行为，被帮助一方是违法行为时，由于被帮助一方行为具有社会危害性，其本身虽未达到犯罪的程度，但加入“帮助”的元素后，形成的帮助违法行为整体的社会危害性在有些情况下会被刑法所评价。例如，卖淫、吸毒行为是违反《治安管理处罚法》的行政违法行为，在与作为帮助一方行为的容留行为结合后，形成的帮助卖淫、吸毒行为便具有了犯罪性，为刑法规范所评价，规定为容留他人卖淫、容留他人吸毒罪;当帮助一方行为是非实行行为，被帮助一方行为是犯罪参与行为时，非实行行为与实行行为的搭配是最为常见的成立帮助行为的情形，例如银行工作人员为洗钱者提供转账服务。此外，非实行行为与教唆行为、组织行为(狭义)、领导行为、指挥行为、参加行为以及已然成立的帮助行为相搭配，由于能带来法益侵害的结果或危险，亦能构成需要刑法评价的帮助行为结构。基于此，能够构成刑法中帮助行为的帮助一方行为与被帮助一方行为的性质及搭配情况便如表4所示。

表4 帮助一方行为与被帮助一方行为的搭配关系对成立刑法中帮助行为的实然影响

三、刑法中帮助行为的新型结构之应用

(一)刑法中帮助行为新型结构①本文论及的帮助行为结构是在客观上会对法益构成侵害的行为类型，但并非犯罪行为。应用的逻辑起点

我国刑法语义中的犯罪行为是一个主客观相统一的概念，不仅在客观上有危害性，而且主观上有罪过，同时主体上要具有刑事责任能力。换言之，当一个行为被认为是刑法中的帮助行为时，仅是刑法对它评价的开始，而不是结束。一个符合帮助行为结构特征的行为可能会被刑事司法认定为犯罪，也可能会被刑事司法确定为无罪，尚取决于帮助者的主体特征与主观状态。

中外刑法理论一般认为，帮助行为的考量范围仅限于共同犯罪或共犯框架中的帮助犯内，被视为成立帮助犯必需的客观行为要件。如前所述，这种定位无法穷尽实践中所有与帮助犯罪有关的刑事问题。本文认为，应然的定位是将形形色色的帮助行为视为对法益有侵害性的社会现象，面对这种特殊的与犯罪有关的社会现象，刑法应作出怎样的回应?因此，刑法对帮助行为的处遇不应停留在共同犯罪或共犯的框架内，相关的处遇仅是刑法对帮助行为评价的途径之一，但绝非全部。

(二)刑法中帮助行为新型结构应用的具体方案

帮助一方行为是非实行行为的帮助行为是刑事立法规制的重心。其中，较为普遍存在的“非实行行为+犯罪参与行为”式帮助行为结构应交由《刑法》总则予以规定。通说观点认为，帮助犯是从犯的一种类型，据此理解，我国《刑法》第27条第2款中的“辅助作用”即是针对帮助行为的总则性立法。本文认为，“辅助作用”实难理解为帮助行为，从犯也无法与帮助犯相等同。从词义上说，“辅助”是指“非基本的，非主要的”，①参见夏征农主编:《辞海》，上海辞书出版社2002年版，第485页。是与“主要”相对的概念，强调的是行为人在多人犯罪中的作用，解决的是帮助行为等犯罪参与行为在构成犯罪之后的量刑问题，而不涉及帮助行为之于犯罪成立的影响。

因此，将“起辅助作用的从犯”等同于“帮助犯”的理解似有混淆定罪与量刑应有位阶之嫌，诚如陈兴良教授所言:“在这种情况下，就出现了一个将定罪问题通过量刑概念来解决的本末倒置的逻辑混乱。”②陈兴良:《走向共犯的教义学》，载陈兴良主编:《刑事法评论》，北京大学出版社2007年版，第437页。《刑法》第25条第1款共同犯罪的规定是现行处罚帮助行为的总则性依据，即“按照共同犯罪的分工，共同犯罪行为表现为四种形式，即实行行为，组织行为，帮助行为和教唆行为。共同犯罪的共同行为，可能是行为人共同实施实行行为，也可能是分担实施不同的行为，即有人实施实行行为，有人实施组织行为、教唆行为或帮助行为，这些都是共同犯罪。如果认为只有共同实施实行行为才是共同犯罪，那就错了。”③参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第164页。这表明，一方面，《刑法》第25条第1款的不仅规制共同实行行为，也规制帮助行为、教唆行为、组织行为等其他犯罪参与行为;另一方面，《刑法》第25条第1款之规定蕴含着帮助行为等非实行行为的定罪机能。可以说，《刑法》第25条第1款可成为共同犯罪领域中帮助行为的处罚条款，但其无法认定共同犯罪领域外的帮助行为(如帮助教唆、帮助组织、帮助之帮助)的罪与非罪，全面涵盖刑法中帮助行为结构的总则条款尚需再行设计。

应然条款的适用范围不仅包括被帮助一方行为是实行行为的帮助行为，也应包括被帮助一方行为是其他犯罪参与行为的帮助行为;不仅要考虑帮助者的主体特征，也要照应帮助者的心理状态。例如，当帮助者的主观认识是故意时，帮助行为成立犯罪并无问题，但如帮助者的主观认识是过失，应否追究其刑责。本文认为，原则上仅应涵盖帮助者的主观认识是故意的帮助行为，但对于那些之于重大法益造成侵害的帮助者主观认识是过失的帮助行为，可交由《刑法》分则筛选设定，一般以造成危害结果为限。此外，方案的设计还应兼顾总则中现行条文的规定，例如《刑法》第17条2款规定了已满14周岁未满16周岁的行为人应负刑事责任的8种情形，但长久以来一个几乎被忽视的问题是《刑法》第17条第2款涵盖的行为类型仅包括实行行为，还是也包括帮助行为、教唆行为、组织行为等其他犯罪参与行为在内?倘若已满14周岁未满16周岁的行为人帮助他人实施第17条第2款涵盖的8种行为时，是否构成犯罪呢?本文认为，应从广义上理解第17条第2款涵盖的行为类型，其不仅包含实行行为，也包含帮助行为等其他犯罪参与行为类型。综合以上考虑，现行《刑法》可在总则第29条“教唆犯”规定后，新增一条即第29条之一，作为处罚帮助行为的总则条款，具体内容设计如下:

第二十九条之一

第一款故意帮助他人犯罪的，应当负刑事责任。

第二款过失帮助他人犯罪的，法律有规定的才负刑事责任。

第三款已满十四周岁不满十六周岁的人故意帮助他人犯本法第十七条第二款规定的八种犯罪的，应当负刑事责任。

第四款本法分则另有规定的，依照规定。

对于《刑法》分则规定的帮助行为(如资助恐怖活动行为、协助组织卖淫行为、容留吸毒行为)，由于其已被立法赋予了具体犯罪行为要件的地位，只需适用犯罪构成原理予以定罪即可。需要指出的是，学界有将《刑法》分则规定的帮助行为称之为帮助行为实行化的说法，笔者赞同此种说法的意蕴，但不支持此种表述，因为其可能混淆分属不同行为结构的帮助行为与实行行为的界限。刑法将某一结构的帮助行为单独设罪，仅是在形式上赋予其作为定型化意义的实行行为的地位，并非否认其帮助行为的本质。因此，本文更建议采用帮助行为立法化的说法。

从司法意义上说，除了从结构上确定帮助行为法益侵害性的存在，从主体上确定帮助者的责任能力，从主观上确定帮助者的罪过之外，被帮助行为与被帮助者的状态亦是认定帮助犯罪不可缺少的条件，这是由帮助行为独具的行为结构决定的。笔者认为，在多数情况下，被帮助行为及其关联行为的实施是成立《刑法》总则规定之帮助犯罪的前提，至于行为实施的具体状态则视帮助行为的不同结构而定，对于被帮助一方行为是实行行为的，只需实行行为着手即可;对于被帮助一方行为是教唆行为，则不仅要求教唆行为的着手，教唆行为所关联的实行行为也要着手;对于被帮助一方行为是组织行为，则仅要求组织行为着手即可。在少数情况下，如果帮助者帮助犯罪的主观恶性较重，在多次实施帮助一方行为，而被帮助一方行为都未着手的，可能侵害的法益类型又极为重要时，也可考虑予以处罚。

当被帮助一方行为是非实行行为的犯罪参与行为时，并非意味着之于法益侵害的距离较被帮助一方行为是实行行为时要远。即使有其他关联行为的介入，被帮助一方行为仍能与法益侵害之间形成直接的原因力。例如，我国台湾学者许玉秀教授指出:“就事实关系观之，如帮助系受帮助犯之托，代为购买大批军火，此时直接帮助犯的作用力完全建立在间接帮助的作用力之上，如何谓之对于犯罪之关系疏远?”①许玉秀:《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第612页。可见，决定帮助行为能否成立犯罪的关键并不在于被帮助一方行为的性质类型，而在于帮助一方行为与被帮助一方行为结合后，其形成的帮助行为整体之于法益侵害的关联，以及帮助者与被帮助者双方的主体及主观特征。