缺员仲裁法律制度的修改与完善

马占军

(南方医科大学人文与管理学院，广东广州401120)

在由三名仲裁员组成的仲裁合议庭中，如果其中一名仲裁员拒绝签署裁决，不参与仲裁庭的讨论和仲裁程序或者单方面退出仲裁庭，则会产生仲裁程序无法进行以及仲裁裁决无法作出的严重情况。①Solhchil“The Validity of Truncated Tribunal Proceedings and Awards”9 Arb int 303(1993)．如果这种情况发生在仲裁程序早期，或者所处的情形下公平正义并不要求对其迅速作出决定，则通常撤换执拗的仲裁员，并委任替代仲裁员。②Alan Redfern And Martin Hunter．Law and Practice of International Commercial Arbitration，Fourth Edition，(2004)，Sweet and Maxwell，p212．但在仲裁员辞职或者拒绝参与的情况发生在仲裁晚期，则替换不合作的仲裁员并重新开始仲裁程序往往是不现实的选择。这可能会鼓励产生仲裁员所期待的不合作行为以及不必要的重审。③Julian D M Lew，Loukas A Mistelis，Stefan Mkr，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，p322．因而，在这种情况下，剩余两名仲裁员会继续仲裁，这样的仲裁庭被称为“缺员仲裁庭”。④Schwebel，The Validity of An Arbitral Award Rendered by A Truncated Tribunal，6(2)ICC Ct．Bull．19(1995)．缺员仲裁庭从根本上看是“病态”的，由其引发的观点和看法微妙而困难。⑤Gary B．Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1587．尽管缺员仲裁的问题并不罕见，但实践中尚未形成较为一致的作法，缺员仲裁的合法性也没得到实际主要国家商事立法的明确认可。理论界和实务界对缺员仲裁的程序以及合法性等问题也是困惑颇多。⑥Solhchil“The Validity of Truncated Tribunal Proceedings and Awards”9 Arb int 303(1993)．缺员仲裁庭的合法性不仅取决于当事人仲裁协议的约定、机构仲裁规则的规定、商事仲裁立法的确认，更取决于其能否有违仲裁员公正独立的问题。因而，理论界和实务界对于缺员仲裁庭问题的分歧的实质主要在于缺员仲裁庭下仲裁员能否保持公正独立性的问题。换言之，在一名仲裁员缺席的情况下，剩余仲裁员能否公正独立的继续进行仲裁程序并作出仲裁裁决。本章拟在对仲裁学界对缺员仲裁理论分析的基础上，结合国际主要仲裁规则和世界主要国家商事仲裁立法的相关规定以及世界主要国家司法实践的情况，对缺员仲裁庭能否有损商事仲裁员公正独立性的问题作出解答。

一、缺员仲裁庭在仲裁理论上的分歧

缺员仲裁庭是否具有合法性在仲裁理论界产生了巨大分歧，对此，中外学界主要形成了缺员仲裁庭具有合法性和缺员仲裁庭不具有合法性两种针锋相对的学说。对于缺员仲裁庭理论上分歧的探讨有助于我们对缺员仲裁庭是否具有合法性以及缺员仲裁庭对于商事仲裁员公正独立性将会产生何种影响的的理解。

缺员仲裁庭合法性学说认为，在仲裁合议阶段，如果某仲裁员选择辞职或者拒绝参与仲裁，则在这种情况下以及在必须迅速结束仲裁的情况下，唯一合理的行动，可能就是由剩余的两名仲裁员继续进行程序并作出裁决。①参见 Alan Redfern And Martin Hunter．Law and Practice of International Commercial Arbitration，Fourth Edition，(2004)，Sweet and Maxwell，p212．仲裁学者Veeder在其作出的报告中指出，联合国国际贸易法委员会示范法可被解释为允许存在缺员仲裁庭，并解释说，如果双方当事人同意，仲裁可以在两名仲裁员的情况下继续进行，在其他方面均为有效仲裁裁决应当可以得到国内法院的执行。②参见 ICCA Congress Series No．5(Kluwer，1999)，Gaillard Veeder，Topic 7．学者Holtzmann指出，即使在无明确的仲裁规则或者协议的情况下，难以想象，在其他方面具有支持国际商事仲裁的公共政策的现代国家法院，会由于当事人委托的仲裁员试图通过在仲裁程序晚期缺席或者拒绝签署裁决而阻止仲裁，并宣告多数仲裁员作出的裁决无效。规定三名仲裁员参加仲裁的国内法律，在所有三名仲裁员有公平平等的机会参加的情况下，即应当被解释为已经得到满足。③参见 Holtzmann，“Lessons of the Stockholm Congess”ICCA Congerss Series No．5(Kluwer，1991)，p．28．我国学者池漫郊则认为，禁止缺员仲裁将严重损害仲裁的效率与制度性等优势。缺员仲裁并不必然违反仲裁的基本原则，缺员仲裁的实践表明，随着国际商事仲裁的不断发展，有条件的支持缺员仲裁，不轻易否定缺员仲裁的合法性，将成为未来的趋势。④参见池漫郊:《缺员仲裁的合法性》，载《法学研究》2007年第6期。

缺员仲裁庭不具有合法性的学说认为，由缺员仲裁庭继续仲裁程序并作出裁决存在问题，依据事实，在通常情况下，仲裁裁决应由整个仲裁庭作出⑤参见 Julian D M Lew，Loukas A Mistelis，Stefan Mkr?，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，p323．。尽管存在确认缺员仲裁效力的法律，但由仲裁庭所有组成人员作出仲裁裁决通常被认为是正当程序的基本组成部分。⑥参见 Fouchard Gaillard Goldman，On international Commercial Arbitration，para 1369．确保当事人在仲裁庭中平等陈述事实的基本原理会因当事人委任的仲裁员未参与部分仲裁程序会受到影响。由此，由缺员仲裁庭的两名仲裁员作出裁决与当事人约定由三名仲裁作出裁决的协议是不相符的。⑦参见 Szurski，”The Constitution of the Abitral Tribunal”，ICCA Congress series no 9，331．有学者从缺员仲裁庭违反当事人平等原则的角度指出，不仅必须在委任仲裁员阶段遵守当事人平等原则，当事人完全有理由希望这种平等在整个仲裁程序中都得到遵守，即使出现了仲裁庭缺员的情况亦是如此，这是当事人对仲裁的信心的来源。⑧参见 Jamal Seifi，The Legality of Truncated Arbitral Tribunals(Publicand Private):An overview in the Wake of the 1998 ICC Rules of Arbitration，17 Journal of International Arbitration 3(2000)．有学者则从缺员仲裁庭违反当事人意思自治原则的角度，指出当事人意思自治原则必须贯彻仲裁程序的始终，如果当事人原先的意图是组成三人仲裁庭来解决争端，则在仲裁程序的任何阶段仲裁庭都必须由三名仲裁员组成，否则即违反了当事人的意图，并将导致仲裁程序的非法与裁决的无效。⑨参见 Hazel Fox，Arbitration in H．Waldock，International Disputes:Legal Aspects，London:Europa Publication，1972，p．101，转引自池漫郊:《缺员仲裁的合法性》，载《法学研究》2007年第6期。我国学者齐湘泉则对缺员仲裁员的合法性提出强烈质疑，其认为，缺员仲裁从程序到实体均违法，司法拒绝缺员仲裁，缺员仲裁在立法技术上行不通以及在缺员仲裁庭作出裁决被法院撤销或者不予执行时，致使仲裁效率殆尽，因此缺员仲裁不应为追求效率而丧失公正。⑩参见齐湘泉:《国际商事争议缺员仲裁合法性质疑》，载《比较法研究》2011年第5期。

对学者关于缺员仲裁庭合法说进行比较分析后，笔者认为，该学说关于缺员仲裁庭在具备何种条件方可适用并具有合法性的问题上尚存分歧，主要形成了三种观点。第一种观点以学者Holtzmann为代表，从商事仲裁程序的发展阶段来确定缺员仲裁庭适用条件，即只有在诸如仲裁庭合议或者签署裁决书 的仲裁程序晚期才可适用缺员仲裁庭，也只有在这个阶段缺员仲裁庭的适用才具有合法性;第二种观点以学者Veeder为代表，其强调缺员仲裁庭适用的前提条件是必须获得双方当事人的同意，否则缺员仲裁庭不具有合法性;第三种观点以我国学者池漫郊为代表，缺员仲裁庭的适用是以严重损害仲裁效率和制度性优势为前提条件。上述观点和看法的共同点是均承认缺员仲裁庭的适用必须具备特定条件方可适用，也只有在具备特定条件的情况下，缺员仲裁庭的适用才具有合法性，但对于缺员仲裁庭应具备何种条件才具有合法适用性的问题则无法达成一致意见。学者关于缺员仲裁庭不具合法性学说在具体理由方面尚存分歧，概括起来主要形成了如下几种观点:一是缺员仲裁庭违反了由仲裁庭全体组成人员作出裁决的正当程序;二是缺员仲裁庭违反了当事人委任仲裁员的平等原则;三是缺员仲裁庭有损当事人意思自治原则;四是缺员仲裁庭在司法实践中未获支持且在立法技术上行不通。上述观点尽管在缺员仲裁庭不具有合法性的具体理由上侧重点有所不同，但究其实质都是人为缺员仲裁庭由于违反商事仲裁基本制度而无法获得合法性的评判。

尽管仲裁学界对缺员仲裁庭的合法性问题尚存上述所述的巨大分歧，但考虑到缺员仲裁庭是仲裁进行过程中客观存在的一种事实，对于当事人、仲裁机构、法院以及缺员仲裁庭本身都是无法忽视以及回避的一个重大问题。缺员仲裁庭合法性学说的重点在于证明由于一名仲裁员在仲裁程序晚期恶意辞职并对仲裁程序造成不当拖延，为确保仲裁程序的高效性，因此应该允许剩余两名仲裁员继续仲裁并作出裁决。而缺员仲裁庭不具合法性学说则重点强调缺员仲裁庭违反仲裁正当程序以及仲裁基本制度，难以获得合法性的评判。笔者认为，缺员仲裁庭在理论上是否具有合法性的关键在于，剩余两名仲裁员是否能够保持公正独立并进行仲裁程序直至作出裁决。商事仲裁的高效性的确是商事仲裁的优势之一，对于当事人通过委任的仲裁员不当辞职恶意拖延仲裁程序的作法也必须给予回应，但这并非就能够构成缺员仲裁庭合法性的充分理由。仲裁效率和仲裁公正是仲裁制度的两大基本价值，缺员仲裁庭的适用固然可以提高仲裁效率，但如果这是以牺牲仲裁公正为代价，则无疑会对商事仲裁制度本身造成灾难性的后果。因而仅以仲裁效率作为缺员仲裁庭合法性的理论显然无法令人信服。尽管缺员仲裁庭表面上存在违反仲裁正当程序以及仲裁基本制度的情况，但也不能就此直接否定缺员仲裁庭的合法性。缺员仲裁庭不具合法性学说构建的基础是当事人的仲裁协议未约定或者当事人选择的仲裁机构仲裁规则和国家商事仲裁立法未规定缺员仲裁庭制度，因而其必然违反了商事仲裁正当程序以及仲裁基本制度。但如当事人的仲裁协议约定了或者仲裁机构仲裁规则或者商事仲裁立法规定了缺员仲裁制度，则是否缺员仲裁在理论上就能具有合法性。笔者认为，缺员仲裁庭在理论上是否具有合法性的关键并非上述理由，而是剩余两名仲裁员是否能够保持公正独立性并进行仲裁程序作出裁决。当事人将争议提交仲裁解决并非仅是为了纠纷得到高效解决或者获得仲裁正当程序的保护，其更是为了获得纠纷的公正解决。商事仲裁员的公正独立性对于仲裁的公正性具有决定性影响。因而能否确保剩余两名仲裁员公正独立的继续进行仲裁并作出裁决才是缺员仲裁在理论上是否具有合法性的关键。

二、缺员仲裁庭是否有损商事仲裁员的公正独立性

缺员仲裁庭不具合法性学说的主要论据就在于缺员仲裁庭违反了商事仲裁中当事人平等原则、当事人意思自治原则这两项商事仲裁基本制度。当事人平等原则主要确保当事人具有委任仲裁员的平等权利，而当事人意思自治原则主要维护的是当事人决定仲裁庭组成方式和仲裁庭组成人员的权利。当事人委任仲裁员的平等权利以及自主决定仲裁庭组成方式和仲裁庭组成人员的权利均是为了确保仲裁庭组成人员的独立性和公正性。因而，缺员仲裁庭是否对当事人上述权利构成潜在威胁是检验缺员仲裁庭是否有损商事仲裁员公正独立性的关键所在。

商事仲裁制度有别于诉讼制度的最大特点就在于当事人双方具有平等参与甚至决定商事仲裁程序事项的权利。如果双方当事人约定或者在当事人约定根据适用的仲裁规则或者仲裁法，仲裁庭由三名仲裁员组成，则通常情况下，当事人均有平等各自委任一名仲裁员的权利，同时当事人也期待由仲裁庭全部组成人员进行仲裁程序并作出裁决。然而在仲裁实践中会发生当事人委任的仲裁员在仲裁程序晚期，比如仲裁庭合议或者仲裁裁决即将作出之前辞职的情况，导致缺员仲裁庭是否能够继续进行仲裁程序并作出仲裁裁决的问题。在一方当事人委任的仲裁员缺席的情况下，缺员仲裁庭继续仲裁程序并作出裁决，从形式上看无疑是违反了当事人委任仲裁员平等权利，且也与当事人通过委任仲裁员平衡仲裁权行使的初衷并不相符，但缺员仲裁庭是否必然会对当事人委任仲裁员平等权利构成实质上的违反，则是颇具疑问的问题。笔者认为，可从如下几个方面来解释这个疑问:

一是，当事人在委任仲裁员程序阶段已平等地享有了委任仲裁员的权利，而仅是在仲裁程序的进行过程中，因己方委任的仲裁员退出仲裁庭而使这种权利的享有不充分甚至使这种权利行使的目的落空。在仲裁程序进行的早期，依照世界主要国家商事仲裁立法以及国际主要仲裁规则的规定，通过仲裁员的替换填补退出仲裁庭的仲裁员的空缺，并未对当事人委任仲裁员的平等权利造成损害。但在仲裁程序的晚期，因己方委任的仲裁员通过不正当理由辞职而形成缺员仲裁庭，才会产生当事人委任仲裁员平等权利是否受到影响的问题。在仲裁程序晚期，如果当事人因死亡、被采取刑事措施或者其他正当理由而不得不退出仲裁庭的情况下，为确保仲裁的公正性，通常应替换仲裁员而非由缺员仲裁庭进行仲裁程序并作出裁决。但如果一方当事人委任的仲裁员在仲裁程序晚期为了拖延仲裁程序并无正当理由而主动辞职，则缺员仲裁庭继续仲裁并作出裁决并未实质上违反仲裁员委任仲裁员的平等权利。

二是，当事人委任仲裁员平等权利的实质是确保仲裁的公正性，而仲裁的公正性又取决于仲裁员的公正独立性。只有在缺员仲裁庭对仲裁员的公正和独立性构成实质性的威胁时，才能得出其违反了当事人委任仲裁员平等原则的结论。商事仲裁员不论是由委任机构委任还是由当事人委任都必须保持公正性和独立性，这已成为国际商事仲裁的普遍共识。仲裁庭必须独立、公正，该要求被认为是一种强制性规定，当事人不得减损。LCIA《仲裁规则》明确规定，仲裁庭的所有成员必须保持公正，不得作为当事人的辩护人。美国国内仲裁中的非中立仲裁员通常是由一方当事人指定大体上倾向于他在争议上所持观点的人士来担任，但该仲裁员也应同时对双方当事人提交的证据和观点依法公正适用。即使仲裁员由一方指定，也推定其是独立和公正的，除非当事人另有约定。因此，尽管必须尊重公平待遇原则，却不必将此原则神圣化。由此可见，当事人委任的仲裁员缺席仲裁庭继续进行的程序并不必然会对当事人所享有的委托仲裁员的平等权利构成实质性的违反。

“商事仲裁法中的首要原则是当事人意思自治原则。”①［英］施米托夫:《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第611页。该原则赋予当事人自行决定仲裁程序构成的权利，只要这样的程序不违反正当程序的基本原则。②参见［瑞典］费恩·迈德森:《瑞典商事仲裁》，李虎、顾华宁译，法律出版社2008年版，第4页。

因而该原则被认为是“仲裁员委任程序中的首要支配因素。”③Julian D M Lew，Loukas A Mistelis，Stefan Mkr?，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，p236．国际商事仲裁法律以及世界主要仲裁规则基于当事人意思自治原则，通常会赋予当事人决定仲裁员委任程序。缺员仲裁庭是仲裁程序进行过程中的一种例外情况，当事人通常并不会在仲裁协议中对缺员仲裁员问题作出明确约定。这就意味着，缺员仲裁庭继续行使仲裁权缺乏当事人协议的明确授权，从理论上讲，缺员仲裁会对当事人意思原则构成潜在的威胁。当事人选择适用三人仲裁庭的合意表明，其期望由三人组成的仲裁庭进行仲裁直至作出仲裁裁决，而缺员仲裁庭在无当事人明确合意授权的情况下行使仲裁权必将使当事人由完整仲裁庭进行仲裁并作出裁决的期望落空，被认为是对当事人意思自治原则的公然违反。④参见齐湘泉:《国际商事争议缺员仲裁合法性质疑》，载《比较法研究》2011年第5期。尽管在无当事人明确约定的情况下，缺员仲裁庭从形式上看的确是违反了当事人意思自治原则，但未必就会构成对当事人意思自治原则的实质性违反。当事人合意将他们之间的争议交付仲裁解决真实意思表示是期待仲裁庭独立公正并高效的解决纠纷，并非是通过当事人委托的仲裁员无正当理由辞职的方式来拖延仲裁程序并使纠纷久拖不决。缺员仲裁庭继续仲裁程序并作出裁决正是要排除当事人在仲裁程序晚期通过己方委任的仲裁员缺席仲裁程序的方式不当拖延仲裁程序的企图。一方当事人通过仲裁员不当辞职的方式拖延仲裁程序的恶意表明其对仲裁结果已有合理预期，并认为即使己方委任的仲裁员继续参与庭审也未必能获得满意的仲裁结果。因而缺员仲裁庭并未违反当事人通过仲裁方式公正高效解决其纠纷的最初真实意思表示，换言之，缺员仲裁庭并未构成对当事人意思自治的实质违反。以缺员仲裁庭违反当事人意思自治从而否定缺员仲裁庭的合法性和合理性并不具有充分的说服力。

缺员仲裁庭是商事仲裁程序中极端而例外情况，但也是客观存在并无法回避的问题。依照传统商事仲裁理论，即使在仲裁晚期出现仲裁员无正当理由辞职并意图拖延仲裁程序的极端情况，也仍需替换仲裁员并另行组成仲裁庭，以确保当事人意思自治原则以及当事人平等原则等仲裁基本制度不被违反。替换仲裁员并另行组成仲裁庭固然不与上述制度形成表面冲突，但其弊端是当事人可以通过在仲裁程序晚期的仲裁员的反复替换对仲裁程序造成严重的拖延，从而使仲裁高效优势丧失殆尽。剩余仲裁员仍负有公正的义务，没有理由得出他们会作出不公正或者不公平裁决的结论。①参见 Gary B．Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1590．综上所述，由于缺员仲裁庭并未实质性的违反当事人意思自治原则以及当事人平等原则，这就意味着其并未有损剩余仲裁员的公正独立性。剩余仲裁员的公正独立性确保了商事仲裁的公正性，是剩余仲裁庭得以继续进行仲裁并作出裁决的关键所在。

三、国际主要仲裁机构仲裁规则下的缺员仲裁庭

商事仲裁规则被认为构成“仲裁的法律”，就如合同被认为构成“当事人的法律”一般。②参见 Alan Redfern And Martin Hunter．Law and Practice of International Commercial Arbitration，Fourth Edition，(2004)，Sweet and Maxwell，p90．商事仲裁规则无论是由当事人、仲裁机构还是仲裁庭确定，归根到底取决于当事人。当事人即使援引形成的规则，也可以根据个案情况作出若干变更。仲裁规则本质上构成当事人之间的仲裁协议的一部分。③参见宋连斌:《浅析仲裁规则》，载《人民法院报》2008年2月13日。当事人同意将争议提交机构仲裁，通常意味着当事人同意按照该仲裁机构现行仲裁规则进行仲裁，仲裁规则实质上是当事人仲裁协议的组成部分。依据当事人意思自治的基本原则，如果仲裁协议对缺员仲裁问题作出事先约定，这种约定一般都能得到尊重，除非被认为违反公共秩序。④参见池漫郊:《简论当代缺员仲裁法律制度的现状及完善》，载《国际经济法学刊》2007年第4期。在商事仲裁立法缺乏对缺员仲裁庭明确规定的情况下，国家商事仲裁立法应被解释为承认仲裁机构仲裁规则关于缺员仲裁庭规定的效力。当事人能够自由约定独任仲裁员或者三人仲裁庭或者五人仲裁庭，则他们也应该能够自由决定在特定条件下适用缺员仲裁庭。⑤参见 Gary B．Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1589．联合国国际贸易法委员会的研究也表明，如果当事人同意缺员仲裁，无论是大陆法系国家还是英美法系国家的法院都乐意接受。⑥UNCITRAL，A/CN．9/April 6，1999，para87．因此，在当事人仲裁协议事先没有约定缺员仲裁的情况下，国际主要仲裁机构仲裁规则对缺员仲裁庭的态度，对于确定缺员仲裁庭合法性问题无疑具有重要意义。依据国际主要仲裁机构仲裁规则的相关规定来看，通过仲裁规则对缺员仲裁员的合法性进行确认已成为国际商事仲裁机构的普遍共识，但对于如何确定缺员仲裁员的适用条件则尚存分歧，主要形成了严格条件和普通条件两种规则模式。前者对缺员仲裁庭的适用持有谨慎态度，并对缺员仲裁庭的适用附加了较为苛刻的条件;而后者则对缺员仲裁庭的适用持较为开放和乐观态度，仅对缺员仲裁庭的适用规定了有限条件。

国际商会(以下简称“ICC”)《仲裁规则》被认为是严格条件规则的主要代表。该规则明确规定:“程序终结后，仲裁院在其认为适当的情形下可以决定对死亡的仲裁员或者根据第12条第1款、第2款免职的仲裁员不再进行替换，而由余下的仲裁员继续仲裁。作出此等决定时，仲裁院应充分考虑余下仲裁员和各当事人的看法以及在此情况下其认为适当的其他因素”。⑦ICC《仲裁规则》第12条第5款。有学者认为，上述规定意味着ICC仲裁规则允许仲裁院在因该规则第12条第2款以及第3款所列的任何原因出现仲裁庭空缺时，决定不更换仲裁员。因而该规则对仲裁员替换创设了一种例外规则。该规定之所以被加入仲裁规则是对国际商会应对部分有偏见的仲裁员或者其他仲裁员在仲裁程序即将结束的时候阻碍中程序策略的一种广泛回应。ICC《仲裁规则》对缺员仲裁庭的适用规定了较为严格的条件:第一，缺员仲裁庭仅能在仲裁程序终结后有适用的可能;第二，只有在仲裁员死亡或者仲裁院接受仲裁员辞职或者当事人要求仲裁员的回避申请得到支持或者全体当事人要求仲裁员回避或者仲裁院自主决定仲裁员在法律上或者事实上不能履行仲裁员职责或者未按照国际商会规则要求履行的情况下，才可由仲裁院决定是否适用缺员仲裁庭;第三，仲裁院在决定是否适用缺员仲裁庭时还必须充分考虑余下仲裁员和各当事人的看法以及在此情况下的其认为适当的其他因素。ICC《仲裁规则》将缺员仲裁庭的适用限于仲裁程序终结后，意味着缺员仲裁庭仅能适用于相对狭窄的仲裁案件类型。有学者认为，在仲裁程序终结前，阻碍仲裁程序的仲裁员已经被替换甚至很有可能由仲裁院直接更换而不是由当事人委任最初的仲裁员。ICC《仲裁规则》明确要求缺员仲裁庭的适用必须以仲裁庭空缺真实存在为前提，仲裁员不参与仲裁程序不能概况地成为适用缺员仲裁庭的条件。这就意味着仅存在当事人委任的仲裁员不参与仲裁程序的情况不足以满足适用缺员仲裁庭的要求，而必须是依照仲裁规则第12条第1款和第2款所列的原因导致委任的仲裁员不能参与仲裁程序时，仲裁院才会考虑是否适用缺员仲裁庭。即使其他国家仲裁法允许仅在当事人委任的仲裁员拒绝参加合议或者签署裁决而非仲裁员辞职或者被替换的情况下，剩余仲裁员可以继续进行仲裁程序并作出裁决，ICC《仲裁规则》关于缺员仲裁庭的规定仍不能排除。仲裁院在决定是否适用缺员仲裁庭时，还应考虑剩余当事人和各仲裁员的看法。对此有学者认为，尽管剩余仲裁员和当事人的看法仅是参考因素，而非决定性条件。不过可以想象，如果剩余仲裁员和当事人反对缺员仲裁，则没有理由认为仲裁院一定会坚持这样做。①参见池漫郊:《简论当代缺员仲裁法律制度的现状及完善》，载《国际经济法学刊》2007年第4期。仲裁院还需要考虑其认为的“适当的其他因素”以决定是否适用缺员仲裁。ICC《仲裁规则》对所谓“适当的其他因素”并未给予明确界定，有学者认为，“适当的其他因素”很有可能是包括对于仲裁庭作出的裁决的有效性以及执行的考虑，并且要与该规则第35条②ICC《仲裁规则》第35条规定，对于本规则没有明文规定的任何事项，仲裁院和仲裁庭应当依据本规则的精神办理，并应尽一切努力确保仲裁裁决能够依法得到执行。所包含的通行规则相符。③参见 Yves Derains and Eric A．Schwartz，A Guide to the ICC Rules of Arbitration，(Second Edition)，kluwer Law International，2005，p207

联合国国际贸易法委员会在其1976年版《仲裁规则》并未对缺员仲裁庭问题作出明确规定，仅对仲裁员替换问题作出了规定。④参见UNCITRAL《仲裁规则》(1976)第13条。有学者认为，尽管UNCITRAL《仲裁规则》并未对缺员仲裁作出明确规定，但该规则第15条却规定，仲裁庭可以采用其认为合适的方式进行仲裁程序，而“仲裁庭认为合适的方式”应当被理解为授权仲裁庭自行决定是否可以进行缺员仲裁。对此，中国有学者提出反对意见，UNCITRAL《仲裁规则》并未就实施缺员仲裁的条件作出规定，从当今国际仲裁的实践来看，允许无条件缺员仲裁是难以令人置信的，也不符合国际仲裁规则的规定。⑤同①。联合国国际贸易法委员会在其2010年最新修订的《仲裁规则》中加入了关于缺员仲裁的相关规定，从而终结了商事仲裁理论界对于UNCITRAL《仲裁规则》是否允许缺员仲裁的争论。该最新修订《仲裁规则》明确规定，经一方当事人请求，如果指定机构确定，鉴于案情特殊，有理由取消一方当事人指定替代仲裁员的权利，在给予各方当事人和其余当事人发表意见的机会之后，指定机构可以:指定替代仲裁员或者在审理终结后，授权其他仲裁员继续进行仲裁并作出裁决。⑥参见UNCITRAL《仲裁规则》(2010)第14条第2款。UNCITRAL《仲裁规则》对缺员仲裁的适用同样规定了较为严格的条件:一是在审理终结后方有适用缺员仲裁庭的可能;二是指定机构必须基于一定理由并鉴于案情的特殊性方可决定是否适用缺员仲裁庭;三是指定机构必须给予各方当事人和其余仲裁员发表意见的机会。

其他国际仲裁机构仲裁规则对缺员仲裁庭作出裁决规定了较为宽泛的条件。⑦参见LCIA《仲裁规则》第12条第1款、WIPO《仲裁规则》第35条第1款。ICIA《仲裁规则》明确规定，“如果三人仲裁庭中的某一仲裁员拒绝或者一直未能参与合议，另外两名仲裁员在书面通知仲裁院、当事人以及第三名仲裁员此种情形之后，有权在第三名仲裁员缺席的情况下继续进行仲裁(包括作出决定、裁定或裁决)”。①LCIA《仲裁规则》第12条第1款。由此可见，LCIA《仲裁规则》对缺员仲裁庭的适用条件规定较为宽松:一是仲裁员拒绝或者持续不参加仲裁庭的合议;二是，剩余两名仲裁员应将仲裁员决绝或者持续不参加仲裁庭合议的情况通知仲裁院、当事人以及拒绝或者持续不参加仲裁庭合议的仲裁员。这就意味着决定是否适用缺员仲裁庭权力不在仲裁院而属于剩余两名仲裁员，其对是否适用缺员仲裁具有较大的自由裁量权。但该规则同时要求剩余两名仲裁员在决定是否继续进行仲裁时，应考虑仲裁程序进行的阶段、第三名仲裁员对其缺席的解释以及根据该案具体情况他们认为合理的其他事项。②参见LCIA《仲裁规则》第12条第2款。如果剩余两名仲裁员决定不再进行仲裁程序时，则应该按照规则的规定进行仲裁员的替换。③参见LCIA《仲裁规则》第12条第3款。

WIPO《仲裁规则》亦有类似规定，缺员仲裁庭的适用必须满足下述几个条件:一是该仲裁员经适当通知无正当理由不参与仲裁庭的工作;二是当事人未依照仲裁规则的规定申请该仲裁员回避。该规则同时规定，剩余两名仲裁员决定是否继续仲裁程序或者作出任何裁决、命令或者决定时，应考虑仲裁的阶段、第三名仲裁员无法参与仲裁的理由以及其他应该考虑的事项。④参见WIPO《仲裁规则》第35条第1款。美国仲裁协会在其新修订的国际仲裁规则中关于缺员仲裁庭的规定被认为非常前卫大胆⑤参见池漫郊:《简论当代缺员仲裁法律制度的现状及完善》，载《国际经济法学刊》2007年第4期。，该规则明确规定:“如果仲裁庭中的一名中立仲裁员在庭审开始以后缺席，则另外两名仲裁员应有权自行继续仲裁和作出决定、裁定或者裁决。”⑥参见AAA《仲裁规则》(2007)第19条第2款。

美国仲裁协会2003年版《仲裁规则》对于缺员仲裁庭的规定与LCIA《仲裁规则》与WIPO《仲裁规则》相关规定基本一致，对缺员仲裁庭的适用仍规定了相应的适用条件。⑦参见AAA《仲裁规则》(2003)第11条第1款。相较而言，美国仲裁协会似乎已对缺员仲裁的适用采取了无条件适用的规则。将仲裁员划分为中立仲裁员和非中立仲裁员是美国仲裁所特有的作法。有学者认为，“中立”和“非中立”两个表述间的不同，就如白天和黑夜那么明显。但事实情况并非如此，许多非中立仲裁员不容许系由一方当事人委任这个事实来控制程序的结果。因而在实践中，有时候难以区分所谓的“非中立”仲裁员和“中立”仲裁员。⑧参见 Alan Redfern And Martin Hunter．Law and Practice of International Commercial Arbitration，Fourth Edition，(2004)，Sweet and Maxwell，p200．这就意味着，AAA《仲裁协会》将中立仲裁员的缺席作为缺员仲裁庭适用条件在仲裁实践中将面临巨大困难。有学者认为，AAA《仲裁规则》所规定的中立仲裁员缺席才允许缺员仲裁并不能等同于允许无条件缺员仲裁。⑨同⑤。

在对上述国际主要仲裁规则关于缺员仲裁庭规定进行比较分析后，笔者认为它们对于适用缺员仲裁庭的决定主体、缺员仲裁庭适用的仲裁阶段、仲裁员缺席仲裁原因三个方面尚存分歧。

缺员仲裁庭适用决定主体对于缺员仲裁庭是否应予适用具有决定权，因而被认为是缺员仲裁庭最为核心也最需要关注的问题。ICC《仲裁规则》以及UNCITRAL《仲裁规则》均将仲裁机构作为缺员仲裁庭适用的决定主体，而ICIA《仲裁规则》、WIPO《仲裁规则》以及AAA《仲裁规则》却将剩余两名仲裁员作为缺员仲裁庭适用的决定主体。相较而言，笔者认为由仲裁机构作为缺员仲裁庭适用的决定主体更为可取，主要理由如下:

一是，仲裁机构作为提供仲裁程序服务的机构当然有权决定仲裁程序事项，因而由仲裁机构决定缺员仲裁庭的适用不存在理论上和法理上的障碍。剩余仲裁员的公正独立性的确是缺员仲裁庭适用的理论基础，因而缺员仲裁庭适用的决定主体应有足够的信息和能力来判断剩余仲裁员是否具有公正独立性。仲裁机构作为确认仲裁庭组成的机构，掌握了剩余两名仲裁员是否具有公正独立性的充分情况，由其作为缺员仲裁庭适用的决定主体显然比较合适。而剩余两名仲裁员仅对自身的公正独立性有把握，但对对方仲裁员的公正性独立性则无法作出更为准确的判断。如果由剩余两名仲裁员自行决定是否适用缺员仲裁庭，无法真正确保缺员仲裁庭能够公正独立地进行仲裁程序并作出裁决;

二是，缺员仲裁庭的适用的主要原因在于排除当事人通过己方委任的仲裁员无正当理由主动辞职不当拖延仲裁程序的极端情况。如果由剩余两名仲裁员作为适用缺员仲裁庭的决定主体，则在剩余两名仲裁员无法形成统一意见的情况下，则无疑会对仲裁程序造成新的拖延，这与缺员仲裁庭制度设置的初衷并不相符。此外，剩余两名仲裁员作为仲裁庭组成人员在主观上具有尽快结案并获取仲裁员报酬的动机，因此并不能完全排除剩余两名仲裁员在不应该适用缺员仲裁庭的情况下为了尽快结案而不当决定适用缺员仲裁庭的可能。仲裁机构作为仲裁程序的管理机关最为关心的就是仲裁庭作出的裁决能否得到承认和执行，因而其一方面会尽快对是否适用缺员仲裁庭的问题作出决定，另外一方面其也会慎重并综合考虑是否应该适用缺员仲裁庭，以确保仲裁裁决被法院的承认和执行。

上述国际仲裁规则对于缺员仲裁庭适用的仲裁阶段亦存在分歧。ICC《仲裁规则》以及UNCITRAL《仲裁规则》均规定，缺员仲裁庭仅在仲裁程序终结后方可考虑适用，在仲裁程序终结前仅能进行仲裁员的替换;而其他仲裁机构仲裁规则却对于缺员仲裁庭适用的仲裁阶段并未作出明确限制。有学者认为，这就意味着这些仲裁机构仲裁规则允许在仲裁的任何阶段都可适用缺员仲裁庭。①参见 Yves Derains and Eric A．Schwartz，A Guide to the ICC Rules of Arbitration，(Second Edition)，kluwer Law International，2005，p207．缺员仲裁庭本就是仲裁程序进行过程中出现的一种极端情况，被认为根本上是“病态”的。②参见 Gary B．Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1587．因而，仲裁进行的任何阶段均可适用缺员仲裁的看法是值得商榷的，笔者认为，将缺员仲裁庭的适用限制在仲裁程序终结后更具合理性，主要理由如下:

一是，在仲裁程序终结前，如果出现当事人委任的仲裁员无理由主动辞职，则完全可以通过仲裁员替换的方式，重新组成仲裁庭进行仲裁程序，并不必然造成对仲裁程序的拖延。世界主要国家商事仲裁立法以及国际主要仲裁机构仲裁规则均对仲裁员替换问题作出了明确规定，依照上述规定替换仲裁员，足可确保仲裁程序的顺利进行。而在仲裁程序晚期尤其是仲裁程序已终结并经合议就可作出仲裁裁决的情况下，当事人委任的仲裁员无理由主动辞职则可对仲裁程序造成实质性的拖延，在此情况下，考虑适用缺员仲裁庭无疑具有正当性和合理性;

二是，缺员仲裁庭在仲裁程序的任何阶段均可适用的作法与缺员仲裁庭制度的设置初衷并不相符。依照国际商事惯例，三人仲裁庭是仲裁庭组成的主要方式之一。三人仲裁庭组成方式是确保仲裁庭公正独立进行仲裁程序作出仲裁裁决的关键所在，因此三人仲裁庭本应贯穿于仲裁程序始终。换言之，三人仲裁庭在仲裁程序的任何阶段均具适用上的合法性和合理性。但缺员仲裁庭是仲裁庭组成的一种极端方式，并非仲裁庭组成方式的常态，仅是为了防止仲裁程序被不当拖延的一种临时救济手段。如果不对缺员仲裁庭适用的仲裁阶段进行限制，则意味着缺员仲裁庭反而成为了仲裁庭组成的重要方式之一。这显然是对仲裁庭正常组庭方式的一种误读和背离。

仲裁员缺席仲裁的原因被认为是缺员仲裁庭是否适用中值得考虑的一个重要问题。ICC《仲裁规则》规定仅在仲裁员因规则规定的被替换的理由缺席仲裁的情况下，才考虑适用缺员仲裁庭。有学者认为，这就意味着缺员仲裁庭仅在仲裁庭空缺真实存在的情况下才能适用缺员仲裁庭。③同①。而其他仲裁机构仲裁规则则授权剩余两名仲裁员在拒不参加仲裁的情况下可继续进行仲裁程序，并不需要考虑仲裁员死亡、辞职以及被替换的情况。UNCITRAL《仲裁规则》并不对仲裁员缺席的理由作出规定，而是规定指定机构有理由取消一方当事人替换仲裁员的权利。实际上是将仲裁员缺席仲裁的理由的判定权赋予了指定机构，尤其根据案件的特殊情况作出具体判断。笔者认为，UNCITRAL《仲裁规则》对此问题的规定更为可取，主要理由如下:

一是，ICC将仲裁员的缺席理由限于依照规则被替换的理由，则仲裁实践中如果出现仲裁员缺席仲裁的理由并不属于规则规定的被替换理由，仅是拒绝参加仲裁，并对仲裁程序造成实质上的拖延，则是否适用缺员仲裁就成为一个难以解决的问题。瑞士联邦法庭决绝执行国际商会在日内瓦作出的仲裁裁决，其理由就是缺席仲裁庭的仲裁员并非是辞职而仅是拒绝参加仲裁庭合议。①Swiss Federal Tribunal of February 1，2002(ASA Bull．2002，)p．37．ICC《仲裁规则》的上述规定反而成为其仲裁裁决得不到法院承认和执行的重要理由，因此其规定的合理性确实值得商榷。

二是，其他仲裁机构将仲裁员的缺席理由限定为拒绝参加仲裁，则仲裁实践中如果出现在仲裁合议或者作出裁决前仲裁员死亡、辞职等原因而缺席仲裁的情况且对仲裁程序的正常进行构成实质性威胁，而仲裁员并非是规则规定的拒绝参加仲裁，则是否适用缺员仲裁同样会成为一个令人困扰的问题。如果剩余仲裁员决定继续仲裁并作出裁决，则法院完全可以以仲裁员缺席并非是拒绝参加仲裁为由不予承认和执行仲裁裁决。

三是，对仲裁员缺席仲裁的理由不作明确规定，而是由指定机构或者仲裁机构根据案件的特殊情况作出仲裁员缺席的理由是否足以满足缺员仲裁庭适用的决定，则可避免法院因审查仲裁员缺席理由而导致仲裁裁决被撤销或者不予执行的风险。

四、缺员仲裁庭的国际实践及其司法判例

国际主要仲裁机构以及其他国际组织对于缺员仲裁庭的实践表明，缺员仲裁庭已广泛存在于国际仲裁中。由这些实践引发了相当多的关于缺员仲裁庭的司法判例。缺员仲裁庭主要目的固然是为了排除当事人委任的仲裁员通过无正当理由辞职的方式拖延仲裁程序的企图，但更为重要的是其作出的裁决能否得到国家法院的承认和执行。国家法院对缺员仲裁庭作出裁决的态度是检验缺员仲裁庭制度是否可行的主要标准。对缺员仲裁庭的实践及其司法判例系统梳理显然有助于我们对缺员仲裁庭问题的认识。

在Uiterwyk Corporation v Iran一案中，“美伊求偿庭”关于缺员仲裁庭适用实践被认为是缺员仲裁得到承认的最著名的先例。在该案中，在伊朗籍仲裁员在合议阶段辞职后，仲裁庭组成人员对适用缺员仲裁庭的合理性作出了明确答复:“这种作法符合已被采纳的关于一名仲裁员决绝参加仲裁而仲裁庭继续进行仲裁并做出裁决的实践。仲裁庭在此方面的实践对于阻止仲裁庭组成人员以其职权阻扰以及破坏仲裁程序是必要的，同时也足以符合已被公认的国际法原则。”②Uiterwyk Corporation(et al)Claimants，and the Government of the Islamic Republic of Iran(et al)，XIV YBCA 398(1989)para30．

在Ivan Milutinoviv PIM V Deutsche Babcock AG一案中，仲裁员被认为更进了一步。该案涉及到财团成员在利比亚建造水电站的纠纷。双方当事人的联合协议约定由国际商会在苏黎世仲裁。书面意见和建议交换后，申请人在审查证人的最后阶段要求重新审查被告提请的证人。仲裁庭多数组成人员决绝了申请人的这个要求，直接导致当事人委任的仲裁员辞职。剩余两名仲裁员作出了部分裁决。他们认为，既然当事人委任的仲裁员辞职并未获得国际商会仲裁院的准许，则该仲裁员仍是仲裁庭的组成人员。仲裁庭认为仲裁庭适当组成并没有什么问题。③参见 Julian D M Lew，Loukas A Mistelis，Stefan Mkr，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，p328．对于进行仲裁程序问题，仲裁庭认为:

如果仲裁庭作出相反的决定，即提交Jovanovic教授的辞职要求(在苏黎世或者在巴黎)以及与Jovanovic教授最终继任者重启仲裁程序，将有违有序和正当仲裁的要求，将使仲裁员(或者当事人影响他)采取各种手段蓄意破坏行将结束的正当程序以及曲解对方当事人重启程序的意图。这种可能性忽略了国际商事纠纷处理的要求以及仲裁公信力的问题。④ICC case No．5017，Ivan Milutinoviv PIM v Deutsche Babcock AG，reported in detail in Schwebel，The Validity of An Arbitral Award Rendered by A Truncated Tribunal，6(2)ICC Ct．Bull．19，24(1995)．

在Himpurna CaliforniaEnergy Ltd v Republic of Indonesia一案中，印度尼西亚籍仲裁员受到委任其为仲裁员的国家明显压力，在程序晚期提出了辞职。剩余仲裁员在分析了各种先例以及基于缺员仲裁庭未适当组成而被拒绝的处理办法的基础上，得出如下结论:

建立良好国际权威的重要性清晰的表明，在仲裁员无正当理由不作为、缺席或者意图辞职的情况下，仲裁庭不但有权而且有义务进行仲裁程序。仲裁庭毫不犹豫的发觉，在这种仲裁情况下，其有权继续履行职责并作出裁决，因为Priyatna教授无正当理由不参加仲裁。为了得出此结论，仲裁庭注意到，仲裁庭的最初组成完全符合当事人委任条款中的意愿，因此Priyatna教授缺席仲裁并非是仲裁庭组成的问题而是仲裁庭组成的持续效力问题。①Final Awad of 16 October 1999 in ad hoc arbitration，Himpurna CaliforniaEnergy Ltd v Republic of Indonesia，XXV YBCA 186(2000)194．

仲裁庭的上述推理表明，关于缺员仲裁庭作出裁决的理论问题是可以被克服的。尤其是，仲裁员的辞职要求得到当事人、仲裁机构、法院或者仲裁庭的同意，仲裁员的职权不能因仲裁员的单方辞职而终结。因而，可以认为仲裁庭仍然是正式组成的。这同时排除了偶数仲裁员下的任何潜在问题，并没有仲裁裁决要仲裁员一致作出的要求，因而在其中一名仲裁员未同意的情况下作出裁决也并非是有问题。缺员仲裁庭作出的裁决应与其他多数仲裁裁决得到同样的支持，唯一的区别是当事人委任的仲裁员未参加合议。②Julian D M Lew，Loukas A Mistelis，Stefan Mkr，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，p325．正当程序并不要求第三名仲裁员实际参加仲裁，而是他具有这样做的机会。③Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration，para1373．

尽管仲裁庭缺员仲裁庭合理性的认识基本一致，但国家法院对缺员仲裁庭作出的临时裁决的态度并不一致。巴黎上诉法院在ATC－CFCO V Comilog一案中，依据作出裁决的仲裁庭未适当组成为由撤销了由缺员仲裁庭作出的裁决。④Julian D M Lew，Loukas A Mistelis，Stefan Mkr，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，p324．在本案中，ATC－CFCO和刚果铁路局任命的仲裁员在收到由首席仲裁员所准备的并被任命其为仲裁员的当事人所反对的裁决书草稿后立即辞职，剩余仲裁员继续作出了裁决。巴黎上诉法院认为，当事人仲裁协议中约定的是三人仲裁庭而非二人仲裁庭，由缺员仲裁庭作出的裁决是无效的。⑤Gary B．Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1591．当事人Comilog提出了相反的观点，且认为仲裁裁决仍然有效，因为裁决是由当事人选任的仲裁庭作出的，即使仲裁员没有参加合议或者拒绝签署裁决，因为他继续接受使命的话，还是可以行使其职权。争议的裁决是由缺少仲裁员的仲裁庭作出的，虽然其与协议上约定的仲裁庭组成不一致，但拥有同样的管辖权。⑥J u dgment of July 1997，Agence Transcongolaise des Communications－ － － Chemin de fer Congo Océan v．Compagnie Minière de l’Ogooue，XXIVa Y．B．Comm．Arb．281(Paris Cour d’appel)(1991)．有学者认为，巴黎上诉法院的论述表明，该裁定未延展到规定了缺员仲裁庭的机构仲裁规则。该裁定是否未延展至破坏仲裁程序的仲裁员仍在仲裁庭中(但拒绝参加合议)或者无效辞职的情况则是有争议的。在上述情况下，依照当事人仲裁协议的规定，严格来说，仍需保持三人仲裁庭。⑦Gary B．Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1591．

瑞士联邦法院在上世纪90年代对于缺员仲裁庭持有与巴黎上诉法院相似的观点。⑧Schwebel，The Validity of An Arbitral Award Rendered by A Truncated Tribunal，6(2)ICC Ct．Bull．19，24(1995)．瑞士联邦法院撤销了支持由两名仲裁员所作裁决的决定。在仲裁案中，由当事人委任的第三名仲裁员拒绝参加以后的仲裁程序。瑞士联邦法院认为，仲裁裁决并未按照当事人的仲裁协议作出，当事人仲裁协议仔细考虑了三人仲裁庭参与仲裁程序的问题。⑨Gary B．Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1591．瑞士联邦法院进一步指出:

无正当理由的缺席并不能简单地导出在缺席仲裁员未参与仲裁程序以及未委任新仲裁员的情况下继续进行仲裁程序的结论。仅能在仲裁协议对缺员仲裁庭规定的条件下才能得出如此结论。如果没有这样的约定，则在仲裁员缺席重新考虑其缺席情况或者其被替换的时候，仲裁庭应适当再次组成。其结果是非法缺席应被限定在仲裁员可能的破坏程序之倾向以及纪律措施。如果仲裁庭剩余人员在未获得当事人授权的情况下，不管仲裁员的缺席而继续仲裁程序，则仲裁庭未适当组成。⑩Judgment of 30 April 1991，DFT Ia 166，169 et seq．(Swiss Federal Tribunal)．

有学者对瑞士联邦法院的上述裁定提出了质疑，其认为尽管瑞士联邦法院以违反基本权利为由否定了仲裁裁决，但在接受第一轮程序以后，剩余两名仲裁员的行为是合理的。如果适用新的瑞士法律，瑞士联邦法院还是否会作出相同的裁定则是存疑的。⑪Julian D M Lew，Loukas A Mistelis，Stefan Mkr?，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，p328．

缺员仲裁庭国际实践表明，即使当事人在仲裁协议中未对缺员仲裁问题作出明确约定，仲裁庭剩余人员仍然有权在当事人委任的仲裁员无正当理由辞职的情况下，继续进行仲裁并作出裁决。而国家法院则认为，当事人通过仲裁协议或者选定的仲裁机构中的规定同意适用缺员仲裁时，缺员裁决才具有合法性，才能得到承认与执行。从缺员仲裁的国际实践及其司法实践的具体情况来看，仲裁庭与国家法院对缺员仲裁庭的适用条件尚未达成一致意见。笔者认为，可从如下几个方面对缺员仲裁的国际实践及其司法判例作出进一步的分析:

一是，仲裁庭与国家法院的共同认识是，在当事人协议明确授权仲裁庭进行缺员仲裁时，缺员仲裁具有合法性与合理性，缺员仲裁庭作出的裁决具有可执行性。换言之，当事人对于仲裁庭组成方式的意思自治是仲裁庭适用缺员仲裁以及国家法院承认缺员裁决的基本条件;

二是，仲裁庭援引当事人选定的仲裁机构中关于缺员仲裁的规定适用缺员仲裁庭并作出裁决，国家法院基于仲裁规则是当事人合意选择并适用于仲裁程序的事实，对缺员仲裁庭作出的裁决给予认可，但前提是仲裁庭不能违反仲裁机构仲裁规则中关于缺员仲裁的适用条件，否则国家法院有权否定仲裁裁决的效力。

笔者认为，在当事人未明确授权仲裁庭适用缺员仲裁时，即使存在当事人委任的仲裁员通过无理由主动辞职的方式拖延仲裁程序的情况，仲裁庭都应慎重适用缺员仲裁庭。因为当事人选择通过仲裁方式解决纠纷的主要目的是为了获得能够被法院承认和执行的仲裁裁决。如果仲裁庭不考虑裁决执行地法院对缺员仲裁适用条件的态度，导致仲裁裁决被撤销或者不予执行，则不但不能达到提高仲裁效率的目的，反而使仲裁的效率殆尽，严重损害当事人的仲裁权益。正如有学者所指出的那样，更具合理的分析是，在缺乏当事人明示或者暗示关于缺员仲裁庭的协议的情况下，破坏仲裁程序的仲裁员必须被替换，缺员仲裁庭将是不被允许的。成功的辞职会威胁到并破坏仲裁程序，因此，仲裁机构或者国家法院应委任替换仲裁员(从理论上讲，单方委任仲裁员的权利已经被放弃或者丧失)。任何其他方法都不能忽视当事人要求三名仲裁员进行仲裁的协议。①参见 Gary B．Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1592．

五、对缺员仲裁庭的简要评述及其完善建议

缺员仲裁庭作为仲裁庭组成方式的一种特殊补充，对于维护仲裁效率具有重要意义。如上分析，缺员仲裁庭尽管在理论上尚存分歧，但仲裁机构已普遍通过仲裁规则的方式对缺员仲裁庭合法适用性进行了确认;临时仲裁中的仲裁庭也已普遍接受并采纳缺员仲裁庭，在缺乏商事仲裁立法支持的背景下，世界主要国家法院对缺员仲裁庭的适用目前尚持有较为谨慎甚至保守的态度。笔者认为，有必要在缺员仲裁理论探讨的基础上，结合国际主要仲裁规则的相关规定以及缺员仲裁的国际实践和相关司法判例，对缺员仲裁庭作出如下简要评述:

一是，缺员仲裁庭在理论上的分歧表明，缺员仲裁庭尚未在国际商事仲裁中形成稳定的共识。缺员仲裁庭理论上分歧的关键在于仲裁效率的提高与仲裁基本制度维护之间的矛盾。仲裁基本制度的维护并不能否认缺员仲裁庭存在的意义，而仲裁效率的提高也不能成为缺员仲裁庭合法的充分理由。由当事人主导的仲裁庭组成方式旨在维护仲裁的公正性，确保仲裁庭作出公平公正的裁决。仲裁员必须确保独立与公正性已被国家法律和机构仲裁规则所确认，在没有充分证据证明缺员仲裁庭必然不具有公正性的情况下，否定缺员仲裁庭合法性与合理性是不足取的。缺员仲裁庭中剩余仲裁员的公正性问题如果不能必然受到质疑的话，则缺员仲裁庭合法性在理论上就应得到确认。正如有学者，在研究了有关缺员仲裁的实践案例后指出，关于缺员仲裁庭作出裁决的理论问题是可以被克服的。②参见 Julian D M Lew，Loukas A Mistelis，Stefan Mkr，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，p325．

二是，国际主要仲裁规则关于缺员仲裁员的规定表明，国际主要仲裁机构对于缺员仲裁员问题已形成普遍共识。尤其是联合国国际贸易法委员会在2010年其最新修订的《仲裁规则》中对缺员仲裁庭问题的规定，基本终结了仲裁机构仲裁规则是否采纳缺员仲裁的争论。国际主要仲裁规则对缺员仲裁的主要分歧在于缺员仲裁庭适用条件的问题。仲裁庭适用条件的宽严折射出的是仲裁机构对缺员仲裁庭所持有的不同态度。而仲裁庭适用条件的分歧主要集中在缺员仲裁适用的决定主体、缺员仲裁适用的仲裁程序阶段、仲裁员缺席仲裁的原因三个方面。

三是，缺员仲裁的国际实践表明，临时仲裁中的仲裁庭已普遍接受缺员仲裁庭;而缺员仲裁的司法判例则说明，国家法院对于缺员仲裁的适用目前还持谨慎甚至保守态度。临时仲裁适用缺员仲裁最大的障碍在于当事人的仲裁协议通常并不会对缺员仲裁的适用问题作出明确约定，这就需要仲裁庭在考虑缺席仲裁的仲裁员的具体情况后，决定是否适用缺员仲裁。但如果仲裁庭决定适用缺员仲裁，则因为缺乏当事人共同明确授权，则往往也会造成国家法院否定缺员仲裁情况。

在对缺员仲裁庭问题进行简要评述的基础上，笔者对完善缺员仲裁庭制度提出如下几个方面的建议:

一是，为防止当事人委任的仲裁员恶意缺席仲裁拖延程序情况的发生，选择了临时仲裁的当事人通常应在仲裁协议中就缺员仲裁是否适用以及在何种条件下适用的问题作出约定。如果当事人无法就此专业性问题作出约定，最简单的方法莫过于选择适用诸如UNCITRAL《仲裁规则》等国际仲裁规则，这样就可以直接原因仲裁规则中关于缺员仲裁庭规定，以确保仲裁程序的顺利进行;

二是，完善国际仲裁规则关于缺员仲裁庭的规定，以更好的发挥缺员仲裁庭的作用。缺员仲裁庭的适用不能是无条件的，国际仲裁规则应对缺员仲裁的适用条件作出明确界定。从缺员仲裁的适用的决定主体方面来说，仲裁机构作为商事仲裁程序管理机构，对于仲裁员情况较为熟悉，且为防止剩余两名仲裁员因意见不一致影响缺员仲裁的适用效率，建议缺员仲裁适用的决定主体由仲裁机构担当较为合适;从缺员仲裁适用的仲裁阶段来说，缺员仲裁本就是为防止在仲裁程序晚期当事人委任的仲裁员通过不当辞职拖延仲裁程序，因而有必要对缺员仲裁的适用仲裁程序阶段进行限制。建议将缺员仲裁适用仲裁程序阶段限定在仲裁程序终结后，即仲裁庭合议直至仲裁裁决作出阶段;从缺席仲裁员不参加仲裁原因方面来看，仲裁员缺席原因较为复杂，如果对缺席原因作出明确规定，则出现仲裁员缺席原因不在规则规定的范围内，而缺席仲裁庭的适用又是必要的，则会造成法院以缺席仲裁庭的适用不符合规则规定的仲裁员缺席原因为由撤销仲裁裁决的弊端。因而，最为可取的是不对缺席原因作出明确规定，而是由仲裁机构或者指定机构根据仲裁员缺席的具体原因自行判断是否适用缺席仲裁员。

三是，解决缺员仲裁庭最直接最有效的方法应该是国家商事仲裁立法对缺席仲裁庭问题作出明确规定。瑞典在其1999年修订的《仲裁法》中对仲裁员缺席仲裁而其他剩余仲裁员有权对包括合议在内的仲裁事项作出决定，这被认为是对缺员仲裁庭在立法上的有限承认。这也意味着，瑞典法院不能仅依据当事人仲裁协议中未约定缺员仲裁而否定临时仲裁中的缺员仲裁裁决的效力。缺员仲裁庭在国际商事仲裁中被普遍接受已成为事实，因而国家商事仲裁立法有必要对缺员仲裁庭问题作出回应，可根据本国具体情况，对缺员仲裁庭进行立法上的承认并设定相应的适用条件。