伪造社会调查报告行为的刑事法规制

栾驭 焦武峰

内容摘要：伪造社会调查报告的行为妨害了“司法秩序”，具有严重的社会危害性，应当受到刑法的处罚，并应当根据伪造的主体、意图、行为及后果等方面进行综合的评价。明确社会调查报告的“证据”法律属性，细化社会调查的内容，理性对待伪造社会调查行为的刑法规制，才能避免社会调查适用中的不规范和随意性。

关键词：社会调查 司法秩序 证据属性 规制

随着未成年人刑事案件社会调查的全面开展，社会调查适用中不规范及随意性的问题也逐渐凸显，由于社会调查报告并不属于法定证据种类，司法实践中对于前述案例三中的伪造社会调查报告这一行为如何进行评价也莫衷一是。伪造社会调查报告的行为妨害了司法机关的正常活动，具有严重的“社会危害性”，应当科以刑罚。因而，从法理上对社会调查报告本质进行深入分析，揭示社会调查报告的法律属性至关重要。

一、对社会调查的法理分析

（一）社会调查体现了刑事法对“人”的回归

犯罪行为和犯罪行为人是刑法学的两个基本范畴，从关注犯罪行为到关注行为人，刑法学经历了长期的过程，同时也使“刑罚个别化”的问题成为争论焦点。概括讲，刑罚个别化主张“应受惩罚的不是行为，而是行为人”。[1]因而，刑罚个别化关注的重点是犯罪人，理论立足点是犯罪人的“人身危险性”，并以此作为定罪量刑的基础，突出体现了刑事司法的人性化、个案正义和区别对待等基本理念。如果说我国刑法中所规定的诸如累犯、惯犯、手段恶劣等情节，是刑罚个别化在刑事实体法条文中的体现，那么，修改后《刑事诉讼法》中对涉罪未成年人开展社会调查的规定，实质上是对涉罪未成年人“人身危险性”的调查，并以社会调查为参照而进行的定罪与量刑，是刑罚个别化从理论到实践的蜕变过程。

在古典“行为刑法”理论中，严格奉告“罪刑法定”的原则，无论是定罪还是量刑都以行为人的“行为为中心”，开展社会调查没有刑事司法意义。在“行为人刑法”中，以行为人为中心，刑罚的目的不在于惩罚而是矫正，更加关注的是刑事司法领域中的“人”。在我国具体语境下，克服重实体轻程序、重犯罪行为轻犯罪行为人等司法痼疾，改变“刑罚报应主义”、“机械执法观”等落后理念，需要重塑刑事司法对“人”的重视，对涉罪未成年人进行社会调查的制度性规定，正体现了我国刑事法对“人”的回归。

（二）社会调查是“司法过程中”的司法活动

根据《刑事诉讼法》第268条规定，公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。除此之外，司法实践中司法行政机关、司法社工团体以及公益律师等，也受公、检、法等机关的委托开展社会调查。总之，社会调查活动开始于侦查，结束于审判，发生于整个司法过程中，是体现司法公正性、权威性的重要活动。培根曾说：“一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”[2]也正基于此，司法的独立价值为法学理论及实务所重视，无论是在公、检、法等机关依照法律的规定开展的社会调查活动中，还是在司法行政、司法社工、公益律师等受委托开展的社会调查活动中，凡是伪造社会调查报告的行为，都损害了司法活动的客观公正性和权威，妨害了司法秩序，其危害性大于一般的违法犯罪行为。

（三）社会调查的本质是对“人身危险性”的查明

社会调查证明的内容是涉罪未成年人的“人身危险性”，并以此为参照来定罪量刑和开展矫正活动，而证明行为人的“人身危险性”通过两个途径：一方面，通过犯罪行为本身来显现，如犯罪手段，主观意图，对象、时间、地点的选择，产生的后果等;另一方面，由对涉罪未成年人的成长经历、犯罪原因、一贯表现、监护教育等方面社会调查来体现，两者共同决定对行为人的定罪和量刑。前者大多是我国刑法中的所规定的法定情节，在对涉罪未成年人适用时相对明确。后者则大多为酌定情节，虽然在我国刑事司法实践中有相关的规定，但适用比较有弹性，自由裁量的空间较大。同时，任何一个未成年人犯罪都不是偶然事件，都有其深刻的个人、家庭、教育、社会以及法制等方面的原因，通过社会调查，追寻其犯罪的原因，衡量其刑事处遇，评估其矫正的难度，都离不开社会调查的深入开展，而其基础则是通过社会调查探究其“人身危险性”，并以此来开展相应的刑事司法。

二、社会调查报告的“证据”法律属性

（一）社会调查报告“证据”属性的争论

对社会调查的法律属性，即社会调查是否属于证据，存在较大争议。一是肯定论，认为社会调查报告是证据，而对于证据的种类则又存在不同的观点，如认为“未成年人社会调查报告具有相关性、专业性和科学性、应用性，属于专家证据”。[3]也有的认为“社会调查报告应当被视作证人证言”。[4]有的认为“社会调查报告应当被视为一种品格证据”。[5]二是否定论者，认为社会调查报告不是证据。由于社会调查报告的内容主要是反映未成年犯罪嫌疑人或被告人的人格状况，而不直接反映案件本身的事实，因而认为，它是对少年被告人量刑的参考材料，并不具有证据属性。[6]三是区别论者，认为应区别对待，“应将其视为除定罪外的刑事处遇的证据”，[7]其实质上还是主张社会调查报告是证据的肯定论者的观点，即社会调查报告是“量刑”的证据。无论是肯定论者还是否定论者，都没有从根本上否定社会调查在未成年人刑事案件中的重要作用，也基本没有否定社会调查在对未成年人进行处遇时应发挥重要的作用，甚至认为可以作为法庭教育未成年人的重要依据。[8]

（二）社会调查报告应界定为证据

将社会调查报告界定为证据，理由如下：一是社会调查报告具有客观性、关联性、法律性等证据特征。二是社会调查报告具有明确的证据内容，即对涉罪未成年人“人身危险性”进行证明。三是社会调查报告的参考适用，并对被证明对象产生重要影响甚至决定作用，这一点又突出表现在两个方面：一方面对涉罪未成年人处遇（主要是量刑，又不仅限于量刑，还包括强制措施的适用与解除，刑罚的执行以及行政处罚的建议等）产生重要影响甚至决定作用;另一方面对涉罪未成年人的定罪产生重要影响甚至决定作用，表现在对涉罪未成年人附条件不起诉的适用上，即参照社会调查报告后，可以对涉罪未成年人作出附条件不起诉宣告与否的决定，最终将影响涉罪未成年人的后续追诉程序以及罪与非罪的处理。[9]由此可见，社会调查报告不仅可以作为量刑的证据，甚至可以作为定罪与否的证据。[10]四是按照2010年最高人民法院等五个部门联合颁布的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第11条规定，调查报告应当在法庭上宣读，并接受质证，这表明法院已经将社会调查报告作证据对待。

三、伪造社会调查报告行为的刑事法规制

（一）实然分析，司法实践中应对伪造社会调查的行为综合评价

伪造社会调查报告的行为造成了司法不公，具有严重的社会危害性，应当进行处罚。然而，由于我国刑事诉讼法中对社会调查的法律属性规定不明确，即社会调查报告不属于法定的证据种类，由此造成了对伪造社会调查报告行为应当如何处罚的争议。

我们认为，在案例三中，某甲的行为损害了司法的权威性和公正性，放纵了犯罪行为，具有严重的社会危害性，应当受到刑法的处罚，而如何定罪处罚则要结合我国《刑法》的规定，对某甲的行为进行综合的评价。首先，由于我国刑法规定，伪证罪的犯罪主体为证人、鉴定人、记录人、翻译人，而某甲并不属于以上特殊犯罪主体，按照“罪刑法定”的原则，某甲不应构成伪证罪;其次，某甲明知某乙是涉罪未成年人，却接受某乙父亲的请托，通过提供伪造的社会调查报告的形式作假证明包庇，构成包庇罪;最后，某甲身为社区矫正人员，具有国家机关工作人员的身份，徇私舞弊，滥用职权，为涉罪未成年人某乙提供伪造的社会调查报告，造成恶劣的社会影响，构成滥用职权罪。同时，由于某甲一个行为同时触犯两个罪名，属于想象竞合犯，应择一重罪定罪处罚。

（二）应然分析，加强对社会调查的刑事法规制

加强对社会调查的刑事法规制，则要从程序法与实体法两个方面着手。

1.在程序法上进一步完善社会调查制度。社会调查的深入和取得实效，不仅需要理论上的探讨和完善，在具体司法实践中，也需要进一步的细化和规范化，防止实施过程中的随意性和权力的滥用。[11]在许多西方国家“人格调查”是通行做法，此外，世界上绝大多数国家和地区的法律都规定，进行社会调查是审理未成年人案件的必经程序，有的国家法律甚至明文规定，未成年人刑事案件非经社会调查，并提出调查报告，不得宣告刑罚。[12]在我国，《刑事诉讼法》虽然规定了社会调查制度，但存在诸多不足，如社会调查不是必经程序，社会调查的参照适用并不明确等。完善和规范社会调查制度就要使社会调查成为未成年人刑事案件的必经程序，提高其强制适用性;规范社会调查主体，树立社会调查的权威性;承认社会调查报告的证据属性，并作为一种法定的证据种类;规范对社会调查报告的法庭质证、辩论等程序性设置，完善对社会调查报告的参照适用等，真正发挥社会调查的作用。

2.对伪造社会调查报告行为的理性规制。社会调查制度属于程序法中的重要内容，同时，司法程序的严格适用离不开《刑法》的保驾护航，从实体上加强对伪造社会调查报告行为的惩处，是促进程序公正、树立司法权威的重要保障，二者具有深刻的交互关系。由于伪造社会调查报告的行为发生在刑事诉讼过程中，侵害的是司法的权威性和公正性，妨害了司法秩序，因而，应将伪造社会调查报告的犯罪行为规定在妨害司法罪的章节中。在承认社会调查报告为一种“法定证据”的前提下，应将故意伪造社会调查报告的行为理性“入罪化”，即修改我国《刑法》中关于伪证罪的规定，将故意伪造社会调查报告，并提供给法庭的行为规定为“伪证罪”，从而在实体上对社会调查进行规制，真正实现社会调查的实效。

注释：

[1]曲新久：《刑法的逻辑和经验》，北京大学出版社2008年版，第171页。

[2][英]培根：《培根论说文集》，水同天译，商务印书馆1983年版，第193页。

[3]罗芳芳、常林：《未成年人社会调查报告的证据法分析》，载《法学杂志》2011年第5期。

[4]参见王蔚：《未成年人刑事案件中社会调查报告的证据属性》，载《青少年犯罪问题》2010年第1期。

[5]参见王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1990年版，第230页。

[6]参见盛长富，郝银钟：《论我国未成年人刑事司法社会调查制度》，载《社会科学家》2012年2月。

[7]莫洪宪，邓小俊：《试论社会调查制度在检察机关办理未成年人刑事案件中的运用》，载《青少年犯罪问题》2010年第1期。

[8]认为“一份全面、科学、细致的社会调查报告，不仅能为法官科学地对未成年人罪犯定罪量刑提供帮助，也会给法庭教育提供良好的指引。”参见邓君韬：《未成年人刑事案件社会调查制度论纲》，载《西南政法大学学报》2006年第4期。

[9]在未成年人刑事案件中，附条件不起诉的适用往往在分析社会调查报告的法律属性时被忽略。附条件不起诉的决定权具有最终裁判权的性质（虽然还规定有申诉、直接起诉等程序，但不能因此而否定该权力的裁判性），即检察权可以根据涉罪未成年人行为的性质及结果，参照社会调查结果，对未成年人的行为进行独立的评价与裁判并作出决定，从其权力行使的过程及结果来看，其司法裁量权的特征非常明显。

[10]这一点在理论上和司法实践中往往被忽视，因而没有看到社会调查对未成年人“定罪”的影响。检察机关通过社会调查，认为涉罪未成年人可以适用附条件不起诉并作出附条件不起诉的，考察期满，涉罪未成年人一般会被作出不起诉决定，从而不成为犯罪人。而如果根据社会调查结果认为应当起诉的，法院则会对未成年被告人进行定罪处罚，涉罪未成年人成为犯罪人。

[11]杨春洗：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第27页。

[12]参见姚建龙：《长大成人：少年司法制度的构建》，中国人民大学出版社2003年版，第224页。