刑法中行为

魏金山

摘要：刑法中行为学说有因果行为说、目的行为说、社会行为说、人格行为说，相较社会行为意思缓和说更可取。依该说，行为指意思支配的可能性与具有某种社会意义的运动或静止。构成要素有：意思支配可能性、外部态度性、社会意义性。从宏观和微观两个层面对刑法中行为进行考量，宏观上分四个层次，微观上有三种理解。基于犯罪概念基底说，危害行为提到犯罪构成之前讨论更合逻辑。

关键词：行为；危害行为；犯罪构成

行为在刑法中具有重要意义，但如何理解存在重大分歧。国外刑法学界关于行为是纯粹身体动静还是有意思因素，存在激烈争论。由于受马克思主义指导，我国行为理论虽承认行为是主、客观的统一，但在如何统一问题上存在争论。”下面我结合行为理论研究现状来说明关于行为的认识。

一、行为概念学说

（一）因果行为论

该说从自然科学特别是物理学视野中精神、身体活动的角度来把握刑法中行为。又分为：1、身体动作说，认为行为是人纯粹肉体的身体动作，心理要素完全属于责任问题。2、有意行为说，认为行为是基于意思的身体动静，其将“意思、身体的动作、结果三者组合成一体称之为行为”。

（二）目的行为论

认为行为是受目的支配的身体运动。“就存在论而言，行为不仅表现为行为人的身体活动，同时也包括行为意向”即目的性。

（三）社会行为论

认为“必须从社会的意义上来把握，它重视社会生活中行为所具有的性质”—社会性，社会性是行为概念的本质要素。但有学者认为“‘社会上有意义具体指怎样的情况是不明确的，使行为的概念不明这一点是个问题。”

（四）人格行为论

认为“行为是行为人在人格与环境的相互作用中根据行为中的人主体的态度而实施的，”具有生物学和社会学基础。即“在受环境和素质所决定的同时，在具体的行为环境下，所显现出来的，基于行为人自身的意思活动的身体态度。”但“主体性”一词含义模糊，在行为概念事先替代了‘责任的意义，”与犯罪论体系相矛盾。

（五）我国刑法学界中行为概念的观点

综合行为论，认为行为是行为人主观意志的客观表现，即人的主观意志性和客观危害性的统一。主观行为论，认为行为是人主观意图的客观体现。客观行为论，认为行为既不应当包含行为人的主观意志，也不包括对行为本身所做的任何性质的评价。危害行为论，在该观点中论者认为行为应抛弃行为主观方面，而只对客观方面的危害性进行评价。

我认为社会行为论可取。首先，“社会上有意义”的认定应以社会上一般人一般价值观念判断。其次，该价值判断内容明确。行为特征： 1、意思支配可能性。行为具有有意性，是受意思支配的外部态度。2、外部态度性。行为具有有体性，是表现于外的人的外部态度，即运动或静止。3、社会意义性。行为从存在论的层面上讲，是裸体的行为，但从价值论的层面上讲，是社会上有意义的行为。

二、行为体系建构

基于社会行为论立场，行为是意思支配的可能性与具有某种社会意义的运动或静止。刑法中行为体系如图所示：

行为体系分四个层次。第一层次是最上位阶行为，排除那些在心理学上称为无意识的行为是刑法上行为。第二层次是依不同价值进行的分类。具有负价值是危害行为；不具有负价值的是无害行为。第三层次是在定性基础上，引入定量因素后得到的具体行为类型。具有零价值的行为称为中性行为，具有正价值的行为为有益行为；危害行为则可分一般危害行为与严重危害行为。第四层次是比较具体的行为类型。基于对行为人合法权利的保护，限制法律制裁对行为人的不利性，法律对判断是否成为违法行为甚或犯罪行为规定了严格的评判标准，即犯罪构成。

刑法中行为分别是在上述行为体系中的不同层次使用的。刑法中规定了无意识的行为目的是基于行為与非行为之间的区分，从而排除其成为犯罪构成评价的对象。刑法中也规定了有益行为，如正当防卫，紧急避险。由于刑法谦抑人道精神，刑法通过但书规定将危害不大的行为予以排除，而只将符合犯罪构成的严重危害行为规定为犯罪。从内部讲，可对行为进行如下理解：“广义上意味着直至决意时的内部的动作与实现被决意的意思的外部的动作与实现的结果的全体。狭义上意味着上述外部的动作与结果。最狭义上意味着外部的动作。”

我认为对行为的不同理解从而引起的争论是可以平息的，关于用语的各个场合应当正确的认识其意义。

三、对危害行为地位思考

危害行为“指由行为人意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的身体动静。”有学者提出：“在我国刑法体系中，犯罪构成客观方面中危害行为已是主客观的统一，其后的犯罪构成中又规定了主观方面，显然存在重复评价。我认为重复评价不存在。犯罪构成是类型化行为，同时，“危害行为有意性与犯罪主观方面中的故意过失是两码事。不过在我国刑法体系中，将危害行为放在犯罪构成客观方面加以讨论，是欠妥的。

（一）构成要件要素说

认为犯罪成立要件是“构成要件符合性”、“违法性”、“有责性”，行为是构成要件中作为客观要素的行为。“犯罪成立的第一要件是行为，其次论及违法性和责任，”该行为是经过构成要件评价的行为。

（二）犯罪成立要件说

认为犯罪成立的要件是“行为”、“违法性”、“责任”和“构成要件”，行为是先于构成要件论的犯罪成立的独立范畴。该行为必须是符合构成要件的违法、有责的行为。换句话说成立犯罪，必须满足是行为、构成要件符合性、违法性、责任的各种要件。”

（三）犯罪概念基底说

认为行为是犯罪概念基底的要素，作为刑法上的构成要件符合性的对象的社会事实行为，应在分析研讨各种犯罪成立要件之前必须首先考察的位于犯罪概念基底的要素，“处于犯罪概念基底的，首先是行为”。

（四）实行行为说

认为“刑法上行为有两种用法，第一种是把基于个人意志的身体动与静以及包括由此而产生的结果在内而称为行为的场合。第二种是把作为和不作为与结果对立起来而称为动静的外部效果，跟行为对立起来而把它叫结果。”

行为是犯罪评价的对象，是规范评价的起点，其他因素都是行为属性，是对行为成为犯罪行为而进行的限制；同时为了以行为主义为基础来构筑犯罪论的体系，应当从作为外部事实的行为中寻求犯罪，从而排除仅将人的思想，人的危险性或其他的非行为作为刑法评价的对象。所以我认为犯罪概念基底说更可取。

基于该说，我认为应将危害行为提到犯罪构成之前加以讨论。首先危害行为作为犯罪构成的评价对象，其不应规定在犯罪构成之中。其次将危害行为置于犯罪构成中的理论基础是犯罪构成要件要素说，然而该说有诸多缺陷。“作为刑法评价的终点，犯罪行为这一终极性的概念距离作为刑法学研究起点的行为概念已经比较远了，其中加入了许多评价性的成份。”而在我国“犯罪构成是指刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的客观要件和主观要件的有机统一整体。”犯罪行为是危害行为经过犯罪构成评价后得出的结论，是危害行为的种概念，理应先规定危害行为，进而规定犯罪行为及其构成则更符逻辑。

参考文献：

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[4][日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，北京，法律出版社，2003年版，74-78页。

[5][日]野村 稔：《刑法总论》，全理其、何力译，邓又天审校，北京，法律出版社，2001年版，117125页。

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[9]高铭喧、马克昌主编：《刑法学》（上），北京，中国法制出版社，1999年版，第126页。

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[12][日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，94-101页。

[13][日]泷川幸辰：《犯罪论序说》（上），王泰译，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》，第3卷，法律出版社，1999年，第161页。

注解：

①秦秀春：《对刑法中行为的新思考》，“中外法学 ”，1999年第4期。

②马克昌：《刑法中行为论比较研究》，武汉大学学报（社会科学版），第54卷，2001年3月，第2期。

③[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社，1998年版，105页。

④马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社，2002年版，第168页。

⑤[日]野村 稔：《刑法总论》，全理其、何力译，邓又天审校，法律出版社，2001年版，121页。

⑥[日]板仓宏：《新订刑法总论》，东京，劲草书房，1998年版，82页。引自马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社，2002年版，第169页。

⑦熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社，1992年版，16页。

⑧[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社，2003年版。76页。

⑨[日]木村龟二：《刑法总论》（增补版），有斐阁，1984年版，第168页，引自陈立 陈晓明主编：《外国刑法专论》，厦门大学出版社，2004年版，第158页。

⑩高铭喧、马克昌主编：《刑法学》（上），中国法制出版社，1999年版，第126页。

B11[日]野村 稔：《刑法总论》，全理其、何力译，邓又天审校，法律出版社，2001年版，88页。

B12[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社，2003年版，66页。

B13[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，94页。

B14[日]泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，载高铭喧等主编，《刑法论丛》，第3卷，法律出版社，1999年版，第161页。

B15郑飞：《行为犯论》，吉林人民出版社，2004年版，第19页。

B16高铭喧、马克昌主编：《刑法学》（上），中国法制出版社，1999年版，第86页。